刑罚和行政处罚的衔接与协调应对——以劳动教养制度的废除为视角

莫洪宪 马东丽

(1、2.武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

2012年8月2日，“上访妈妈”唐慧被湖南省永州市公安局依法劳教一事经媒体披露后，舆论哗然。劳动教养事由的异化和“口袋化”倾向以及劳动教养的程序设计不合理、侵犯公民人权等弊端再次引起社会各方面的高度关注并深受国际诟病，学界对劳动教养制度的废除之声也此起彼伏。2013年1月7日公安部部长孟建柱同志在全国政法工作电视电话会议上提出了积极推进劳动教养等“四项改革”，把改革劳动教养制度正式提了出来［1］。改革劳教制度，是必然要作出的历史选择。

当前，一种很有影响力的观点主张，我国制裁体系存在结构性缺损①即我国的刑法建立在“结果本位”的基础上，这就导致我国刑法独有的犯罪概念兼具定性与定量因素的特点。就是说，行为在客观上不达相当的量便不构成犯罪。尽管行为人的主观恶习较深但客观恶行不重，刑法对此只能表示无奈。见储槐植:《议论劳动教养制度改革》，载《中国司法》2009年第3期，第28页。。有学者认为，我国刑法所存在的结构缺损需要通过加强对人格因素的规制来弥补，而劳动教养恰恰强调对行为人人格因素的关注，由劳动教养制度对这种刑法结构性缺失予以弥补［2］。但这种缺损，实际上完全可以由刑罚和行政处罚的协调来弥补。刑罚、行政处罚的衔接全面实现公法责任，劳动教养在我国的责任体系中根本就没有存在的余地。建议把现有的劳教事由分流处理，有步骤地把劳教事由逐渐纳入到刑法、治安管理处罚法和其他行政法等部门法中，既实现劳教制度的顺利废除，又实现保障人权和保卫社会的有机统一。

一、刑罚与行政处罚的衔接

在我国的责任体系中，行政处罚和刑罚是其中最重要、最基本的组成部分。刑罚的目的是惩治和预防犯罪，是基于行为的严重社会危害性对行为人施加的惩罚;行政处罚的目的在于保障行政管理目的的实现，是基于行为人对行政管理秩序的违反而施加的行政强制措施，二者是适用前提和运作机理各不相同的两种强制措施［3］。二者共同作为我国责任体系的实现形式，是有机衔接的。

我国《刑法》第十三条规定:“……但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”即犯罪是具有严重社会危害性的行为，而情节显著轻微危害不大的行为，由于其在量的方面未达到相当的严重程度，因此不认为是犯罪。我国刑法中的犯罪概念表明犯罪成立要件是行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件的有机统一，那么这种在量的规定性上不足的危害行为如何处理呢?我国《治安管理处罚法》第二条规定:“……具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”从这条规定看，治安管理处罚与刑法应该是衔接的。在我国的行政处罚中，行政拘留最高期限可以达到15天，并罚的时候可以达到20天。而拘役的起点则是一个月，管制这种限制自由的刑罚起点也只有3个月，再加上剥夺政治权利和罚金等附加刑，实际上行政处罚与刑事制裁之间是完全可以对接的。对于经常被提起的“小罪不犯，小错不断，气死公安，难死法院”［4］等刑法边缘行为，既然是“情节轻微”，适用行政处罚已经足以应对这些问题，没有必要动用可能比刑罚更重的劳动教养。在行政法中以“……构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，处以行政处罚”这种散在的附属性规范来说明刑罚与行政处罚的衔接关系。行政法律、法规和规章中这样的规定相当多，如《禁毒法》第六十一条规定:“……构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由公安机关处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”

我国《刑法》第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这说明在犯罪情节轻微的情况下，刑事责任的实现形式可以是多元的，在免予刑罚处罚之后，行政处罚和诸如训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法也是刑事责任实现的一种形式。同时，按照《治安管理处罚法》第九条的规定:“对于因民间纠纷引起的违反治安管理的行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。”在刑事领域，提倡被害人与犯罪人和解的刑事和解制度也在蓬勃开展中。也就是说，调解与和解也已成为责任实现的有效途径。

同时随着社会的发展，传统刑罚方法的弊端被认为是明显的，我国刑法的适用也开始更多地关注行为人的人格因素，诸如刑事和解、社区矫正等刑罚替代措施发展迅速。我国《刑法修正案(八)》在规范非监禁刑完善其执行措施等方面作了很多修改补充。其第二条规定了禁止令，以及违反禁止令的由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。

刑罚和行政处罚已将从刑事责任到行政违法责任的全部责任实现形式都涵盖了，它们的衔接完全可以弥补上述所谓的我国制裁体系存在结构性缺失的问题。刑事犯罪和行政违法有质的差别，但它们是通过量的差别来实现的，即同样的行为模式，程度严重的则属刑事犯罪由刑罚规制，程度轻微的属于行政违法由行政处罚规制，这样一来，刑罚和行政处罚以量的规定性为标准，科学分配我国责任体系。既然现有责任实现形式涵盖了定量评价的所有范围，当然就没有劳动教养存在的空间。

如果劳教制度真是为了弥补刑罚与行政处罚之间的结构性缺陷，则劳动教养事由的构成，与刑法边缘行为类型的构成应当是一致的。但事实上，现在劳教事由更多的是吸食、注射毒品成瘾，强制戒除后又吸食、注射毒品的和闹访、缠访等行为。有学者认为劳动教养是独立于刑罚和行政处罚的一项公法责任实现形式，它以行为本位的立场来关注行为人的人格因素，贯彻教育、感化、挽救的方针［5］。但从公安部发布的《公安机关办理劳动教养案件规定》中规定的劳教事由上看，除了“吸食、注射毒品成瘾，强制戒除后又吸食、注射毒品的”之外，其他所有的事由都是出于处罚的必要而非出于矫治的必要而被劳动教养。而且，即便是对于戒毒后复吸的行为人，也并非是出于戒毒的目的，实现的是刑事处罚的后果。上述论者认为劳动教养恰恰是从行为本位出发，强调对行为人人格因素的关注，侧重于对未然犯罪的预防，而刑法和治安处罚立足于行为人的行为，侧重于对已然犯罪的惩罚。这种说法即使符合现实，也不符合现代刑法的理念，因为现代刑法主张将行为和行为人、将已然的惩罚和未然的预防有机地结合起来，并且刑法上的一个基本原则就是“主客观相统一原则”，即定罪判刑既要考虑行为的危害后果，又要考虑行为人的主观恶性，由劳动教养制度对这种刑法结构性缺失予以弥补的观点是值得商榷的。

二、劳动教养事由类型化分析

劳动教养的适用事由在演变过程中一直在扩张。2002年公安部出台了《公安机关办理劳动教养案件规定》，将劳动教养的适用事由分为十大类，最后还规定了一个“兜底条款”:有法律规定的其他应当劳动教养的情形。这个概括规定，使得劳教事由呈现极大的不确定性。这样，劳动教养就真正地成了一个“筐”，什么违法行为都可以往里装。现在被劳教的多是因为言论、上访、卖淫嫖娼等不直接关系民众民生的行为。在目前的劳动教养人员中，吸毒人员占1/3以上，盗窃、诈骗、打架斗殴等轻微违法犯罪人员占1/3以上，其他各类人员占1/3［6］。

劳动教养事由是劳教制度的关键。对劳动教养事由的梳理分析是为了明确劳教制度废除后其事由的法律规范调整范围。有学者根据上述规定对劳动教养的事由进行了概括，认为劳动教养适用于五种情形［7］。表面看来，上述对劳教事由的概括是明确的，但有的学者将“其他需要采取劳动教养”的概括规定单独列为一类，使得劳动教养事由呈现极大的不确定性①一是那些为刑法所禁止而又“尚不够刑事处罚”的违法行为。这些行为属于刑法管辖范畴。二是符合条件的卖淫、嫖娼者，以及吸食、注射毒品成瘾者。这些行为属于治安管理处罚法范畴。三是一些本已经为治安管理处罚法所禁止的违法行为，由于“情节严重”，按照治安行政法规加以处理显得失之过轻，按照刑法处以刑罚又显得过于严厉的行为。四是已经构成犯罪，但因为犯罪情节轻微而被不起诉或免予刑事处罚的人。五是其他需要采取劳动教养的情形。见谢望原、卢建平等著:《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第263页。。并且他们所列出的第三类与第二类没有多大区别，都是违反治安管理处罚法的违法行为，只不过情节严重程度不同，应该把这两类规整为一类:即为治安管理处罚法禁止的违法行为。

笔者认为，根《公安机关办理劳动教养案件规定》的规定以及最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释扩大的劳动教养事由以及实际的劳动教养情形，我们发现前七类劳教事由中都出现“不够刑事处分”的规定，说明犯罪行为轻微，这些行为属于刑法管辖范畴;在后面几类中又出现“屡教不改”、“又”的规定，说明行为人主观恶性较强，是符合条件的卖淫、嫖娼者，以及吸食、注射毒品成瘾者，这些行为属于治安管理处罚法范畴。《公安机关办理劳动教养案件规定》最后规定行为已经构成犯罪，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免于刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。这一类劳教事由是指行为已经是犯罪行为，但是情节轻微可以免予刑事处罚。近年被劳动教养的上访人员，不属于《公安机关办理劳动教养案件规定》规定的劳动教养事由，不具有合法性，是劳教事由扩张的结果。可见，实际的劳教事由可以分为四类:一是那些为刑法所禁止而又“尚不够刑事处罚”的违法行为。这些行为属于刑法管辖范畴。二是行为人屡教不改，主观恶性较强的符合条件的卖淫、嫖娼者，以及吸食、注射毒品成瘾者。这些行为属于治安管理处罚法范畴。三是因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免于刑事处罚的。四是被劳教的上访行为。根据对上述劳教事由的分析，通过分流处理，将现行劳动教养的适用对象划归《刑法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等部门法中去规制。

三、刑罚与行政处罚的协调应对

(一)刑罚应对

根据《公安机关办理劳动教养案件规定》规定的劳动教养事由，对于那些属于刑法管辖范畴，为刑法所禁止而“尚不够刑事处罚”的违法行为和已经构成犯罪，但因为犯罪情节轻微而被不起诉或免予刑事处罚的两类行为，纳入刑法相关罪名的调整范围中去。有人担心，一旦将劳动教养的这部分对象纳入刑事制裁的体系，就会带来犯罪范围的扩大化，从而把本来可以依照劳动教养处罚的人让其受到法律的消极评价。其实，劳动教养的这部分对象在刑法中大都有相应的罪名相对应，并不属于新发现的具有刑法干预必要的不法行为。将劳动教养的这部分对象纳入到刑法相关罪名的调整范围中去，通过实体法将犯罪圈扩大到可以涵盖劳动教养的这部分对象，然后通过改变现有的刑事追诉程序和审判制度，来大量地实现非犯罪化、轻刑化和非监禁化，以期收到刑事实体法与刑事程序法在犯罪圈的扩张与收缩方面的互动作用和效果。

根据中央劳教制度改革有关精神，最高院已会同有关部门陆续制定出台盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪司法解释，将劳动教养事由中属于刑法管辖范围的行为，纳入到刑法相关罪名中去。如《中华人民共和国刑法修正案(八)》将盗窃罪修改为:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的……”当前我国的盗窃罪有五种类型，盗窃公私财物数额较大的类型可谓普通盗窃罪，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃则为特殊盗窃［8］。《盗窃案件最新解释》进一步明确了盗窃案件的定罪标准。通过《刑法修正案(八)》和《盗窃案件最新解释》，刑事立法和司法几乎将所有具有一定社会危害性的盗窃行为都犯罪化了，大大扩大了盗窃罪的犯罪圈。主要表现在:一是对于普通盗窃罪，根据司法解释的规定，在满足特定情节下不需要达到数额较大的标准①按照《盗窃案件最新解释》，数额较大的标准为“盗窃公私财物价值1000元至3000元以上，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准”。但是盗窃公私财物，如果具有其他方面的严重情节，“数额较大”的标准按“盗窃公私财物价值1000元至3000元以上”标准的50%确定，这些情节是:1.曾因盗窃罪受过刑事处罚;2.一年内曾因盗窃受过行政处罚;3.组织、控制未成年人盗窃的;4.自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的;5.盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;6.在医院盗窃病人或者其他亲友财物的;7.盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;8.因盗窃造成严重后果的。。二是扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、多次盗窃作为司法实践中最为常见的几类盗窃方式，它们都不需要满足盗窃数额较大的标准，很容易充足特殊类型盗窃罪的构成要件，将原本属于《治安管理处罚法》或劳动教养所规制的行为犯罪化处理，扩大了盗窃罪的犯罪圈。这样随着盗窃罪的修订，劳动教养制度在盗窃行为中适用的空间几乎没有。与盗窃罪相似，《敲诈勒索案件最新解释》也通过对降低某些敲诈勒索情形的入罪标准而实现扩大犯罪圈的目的。如其第二条规定，对于“曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;1年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;以黑恶势力名义敲诈勒索的;利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;造成其他严重后果的”，“数额较大”的标准可以按照正常规定标准的50%确定。《寻衅滋事案件最新解释》出台后，寻衅滋事罪的犯罪圈也扩大了，主要表现为对“寻衅滋事”的概念进行界定，即认为行为人为寻求刺激，发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。通过对盗窃、敲诈勒索、寻衅滋事等相关劳动教养事由的分析不难看出，其实不少劳动教养事由原本与犯罪只是存在量的不同而不存在质的差异，当司法解释降低犯罪“量”的要求后，很多原本属于劳动教养处理的情形都可纳入刑法规制的范围之中，大大扩展了盗窃、敲诈勒索等罪名的犯罪圈。这样可能会导致犯罪案件迅速增长、案件普遍积压与司法资源有限的矛盾会更加突出。为了提高诉讼效率，审前确认被告人同意适用简易程序后，就可走简易程序。同时对于这部分轻微刑事案件可以更多地适用罚金刑。罚金刑在所有刑罚方法中属于制裁性相对较弱的一种。这种弱制裁性使得它对于某些轻微的犯罪或是作为主刑的附加刑罚方法能产生特殊的惩戒和防卫效果而不至于导致罪刑失衡，而且在犯罪人已经认罪服法的情况下，对财产权的剥夺必能使被剥夺人产生强烈的痛苦，比单处自由刑等刑罚更具有威慑效应。在西方各国罚金刑被认为是教育改造某些罪犯(如初犯、偶犯、过失犯等)最合适的刑罚方法，对于6个月以下的自由刑都可以用罚金刑来代替。对中等程度的犯罪，法律虽然规定可选择自由刑或罚金刑，但在实践中法官更倾向于适用罚金刑，德国占78%［9］。在这些国家，罚金刑正日益成为刑罚的中心。我国的罚金刑从犯罪性质上看，主要集中于破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪章中。为适应我国和谐社会发展目标和宽严相济刑事政策的需要，有进一步扩大罚金刑适用范围，对犯罪性质较轻、危害较小的故意犯罪可以选课罚金，代替短期自由刑而减少其弊端，可以起到警戒和预防的作用，更能体现社会的宽容。

通过实体法将犯罪圈扩大到可以涵盖劳动教养的这部分对象后，预计相关案件数量会有较大幅度增加，刑事审判“案多人少”的矛盾将会更加突出。唯一的出路就是有限度地赋予检察机关起诉裁量权，通过检察机关裁量起诉的方式，在起诉阶段对案件进行分流处理，节约司法资源，提高诉讼效率，免除因对他们审判而给社会诸方面产生的负面影响，有利于将社会消极因素转化为积极因素。

不起诉制度是一种非定罪、非刑罚的诉讼行为。一个案件哪怕已符合起诉条件，但检察机关一旦对其作出不起诉决定，就意味着该案无罪的法律效果，不会给被不起诉人带来任何被定罪的不利后果。我国刑事法对刑事追诉过程中“酌定不起诉”的范围限制太严，同时在作出不起诉的决定时又缺乏公开听证等措施，致使公信力不足。暂缓起诉制度则根本没有规定，案件一旦进入追诉程序分流的很少［10］。属于刑事管辖范围的轻微刑事案件，对于可能判处2至3年刑罚的犯罪嫌疑人，结合其人身特点及其认罪态度，可以考虑构建附条件不起诉制度，这样既能避免犯罪嫌疑人因受审判而给家庭和社会带来的负面后果，又能使他们在一定时期受到比较严格的管束，不仅节约了司法资源，而且有利于犯罪嫌疑人回归社会。

(二)行政处罚应对

对于属于治安管理处罚法调整范畴的符合条件的卖淫、嫖娼者，以及吸食、注射毒品成瘾的，纳入到《治安管理处罚法》中去。依据全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，对于卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚法第六十六条的规定处罚;依据全国人大常委会的《关于禁毒的决定》，对于初次吸食、注射毒品，尚未形成瘾癖的人，对其进行治安管理处罚即可，不予强戒。但依据全国人大常委会的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》收容教育释放后又卖淫嫖娼的，可被劳动教养。依据全国人大常委会的《关于禁毒的决定》，而对于强制戒毒后又复吸的进行劳动教养，对强制戒毒者在劳动教养中强制戒除。

女性卖淫的原因大多因为贫困，如果劳动教养后无正当谋生手段，又无正当就业岗位，重操就业恐怕难以避免，所以劳动教养也无法达到教化卖淫者的目的。2012年《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》修订时删除了对卖淫嫖娼者实行劳动教养的规定［11］，这是值得肯定的。吸食、注射毒品成瘾，强制戒除后又吸食、注射毒品的行为主要是因为毒瘾难以戒除，在戒毒所强制戒毒的效果和作用都比劳动教养的效果要好，并且即便是对戒毒后复吸的行为人进行劳动教养，其主要目的是刑事处罚而不是教化。这也是2007年《禁毒法》和2011年《禁毒条例》未规定对“强制戒除后又吸食、注射毒品的人”采取强制性教育措施的原因。对于吸食、注射毒品成瘾，强制戒除后又吸食、注射毒品的行为需要建立或完善强制与自愿的戒毒机制，没有劳动教养的必要。因此，对这些属于治安管理处罚范围内的行为，除了进行治安处罚外，还应该考虑其屡教不改的原因和特点，建立或完善相关制度，来弥补这一空缺。

其他劳动教养事由的行政处罚措施散布在有关行政法规中，执行起来缺乏规范性和严肃性，有待于进一步完善。比如我国《森林法》和《森林法实施细则》明确规定，对盗伐、滥伐森林的行为要“没收非法经营的木材和违法所得，并处违法所得2倍以下的罚款、补种、代履行等”，对相关法律责任已经做出了明确规定。因此，对于盗伐、滥伐森林的人，按《森林法》的相关规定处理即可，还可以加上行为罚，根本无需进行劳动教养。

对于制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品的行为，《治安管理处罚法》第六十八条规定处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。这项规定已经达到对这些轻微违法行为的惩罚和威慑目的，根本没有进行劳动教养的必要。私自为育龄妇女摘除节育环或者借摘除节育环对妇女进行调戏、侮辱的，可对其进行赔偿、赔礼道歉等，没有必要对这些违法行为人施以限制人身自由的劳动教养，况且，对这些违法行为人劳动教养后，被害人也得不到物质和精神上的赔偿和安慰。

余 论

现在，很普遍的现象是把劳教当成打压上访的利器。但根据2002年《公安机关办理劳动教养案件规定》，上访不属于法定的劳动教养事由，是人民群众为维护自己受到侵害的利益而四处奔走的一种行为。当前，随着各种矛盾的频发，上访群众有一些过激行为，但只要上访者没有严重违法并造成公共秩序的严重混乱，就不应该对他们作出严厉处置。少数地方党政负责人动辄对人民内部矛盾使用司法手段，实则激化了矛盾，制造了更大的隐患。构建社会主义和谐社会需要不断增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，对那些本来就不该实行劳教的，要采取有效措施杜绝。减少导致上访的不公平的根源才是解决上访问题的根本所在。当然，对于恶意上访、违反法律规定扰乱社会秩序的，可以根据其行为而适用不同的法律去调整。

［1］孟建柱.推进劳教等“四项改革” 提高司法公信力［EB/OL］.http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2013－02/16/content_4201140.htm?node=31243，2013－06－04.

［2］［3］［5］徐启明.论刑罚和行政处罚的关系与发展［J］.西部法学评论，2009，(3).

［4］梁根林.劳动教养何去何从［J］.法学，2001，(6).

［6］陈兴良.中国劳动教养制度研究——以刑事法治为视角［J］.中外法学，2006，(6).

［7］陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2003.481－484.

［8］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2011.878.

［9］谢望原.欧陆刑罚制度与刑罚价值原理［M］.北京:中国检察出版社，2004.340.

［10］刘仁文.治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考［J］.国家检察官学院学报，2010，(1).

［11］重庆对卖淫嫖娼者不再劳动教养［EB/OL］.http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_05/28/14869512_0.shtml，2013－06－18.