商事关系内容的建构

徐强胜

(河南财经政法大学民商法学院，河南郑州 450002)

一、问题的提出

法律关系是私法的核心，它调整着私主体间基于社会事实而形成的以权利义务为主要内容的社会关系，相应私法规范由此展开。在以普通民众形成的法律关系中，由于双方不仅在形式上是平等的，在实际生活中也一般不因双方财产、学识与阅历上的差异而被认为不平等，因而权利成为分析这些法律关系的基本工具，亦即主体的权利如何成为判断他们之间关系的标准。

对于商事关系，它是由至少一方是具有商人资格的商主体参与的法律关系，另一方要么是普通民众，要么也是商主体。在这种法律关系中，商主体往往以盈利最大化为目标，为此目的，其可以千方百计，甚至会不择手段。而且，作为商人的商主体，其一般都具有专业性、知识性、长期性与计算性，那么，对商主体参与的法律关系就不能简单地以权利为工具加以分析来处理他们之间的关系，而需要基于商主体的特殊性建构其内容并分析处理，从而达到基于其身份的实质平等。

随着我国社会主义市场经济的深入发展，平等观念深入人心，但这种平等观念并非简单的形式上的平等，而更多地应是基于不同身份而达到的平等。但是，在我国，尽管有大量商事单行立法的存在，司法实践中也使用了商主体和商事关系的概念，但总体上属于民商合一的做法，相应制度设计主要是按照民事主体和一般民事关系的基本理论和规定进行的。这种做法有利于统一民商主体制度和平等社会关系的形成及发展，对于从计划经济体制向市场经济体制过渡中建构平等的民商规则意义重大。但随着我国社会主义市场经济的全面建立并深入发展，将专门从事商事经营的企业简单地当作一般民事主体，将由企业参与的社会关系简单地等同于普通民事关系，导致我国私主体的泛平等化与权利单向化倾向;使得在由企业参与的社会关系中，本应当承担更多义务和社会责任的企业，因为其专业性和知识性反而容易在与普通的民事主体交往中获得更多的特权，而在与同为商事主体的交往中，则往往可以获得与普通民事主体一样的对待。前者如备受争议的银行卡收费，航空公司自己建立的“黑名单”而拒绝顾客搭乘，开发商的野蛮拆迁与捂盘惜售，具有公益性质的企业服务的动辄涨价，通信公司随意让不良单位或个人发“垃圾短信”甚至诈骗信息或高收费通话等现象;后者如可以像普通人那样享有因违约金过高而可以要求减少的权利，这使得企业可以在订约时约定较高的违约金，而在违约时则可以支付较少的违约金，其实质是鼓励了精于计算的企业的恶意违约。在一定意义上，我国现在出现的大量企业无信用，无信誉，不负责任甚至无责任，是和没有相应的商主体及商事关系制度的特殊设计有关的。而且，这也导致在行政管理领域的诸多不良现象，如上海发生的“钓鱼执法”事件，其关键点是如何看待或解释“非法营运”，但由于我国没有专门的商主体及相应的营业概念和制度，导致仅仅一次的搭乘就成为所谓“非法营运”，从而使得“钓鱼执法”得以生存。另外，商事主体制度的缺失也导致刑事领域的困惑，如备受争议的“许霆案”，如果我们能从作为商事主体的银行应该负更多的责任或容忍义务角度处理此事，可能会更好地达到社会关系的和谐效果。

在商法非常发达的西方国家，其关于商事关系的内容及相应关系的处理均强调作为商人一方的义务与责任，而少有强调商人权利的。如德国学者卡纳里斯谈道，即使在商人特别法意义上理解商法，它也很少导致商人的特权，而恰恰相反，一般会导致对他们适用更为严格的要求和标准［1］;法国学者伊夫·居荣认为，商法是关于商人的法，而商人与银行家被推定为在商事方面是有能力、有经验的，因此，关于其能力、意思表示瑕疵、对意思表示的自由的保护等，都退到了次要位置［2］;美国1952年的《统一商法典》第2－104条专门定义了“商人”、“商人之间”与“金融机构”，强调了商人具有职业性与技能性，从而在相应的法律规定中规定了其不同于非商人的规则，而这些规则的核心是要求商人在商业交往中负有更多的义务与责任等。可以说，正是成熟的商法制度，特别是其关于商事关系的处理强调商人的义务和责任的规则，使得西方国家的企业尽管在社会生活中十分强大，但在面对非商人时，往往能够做到“服务至上”。在一定意义上说，正是成熟的以规范商人为己任的商法与完善的以保护非商人的消费者权益保护法的结合，成就了西方真正的企业责任与消费者权益的健康社会的建立。

在我国社会主义市场经济不断深入的今天，社会主体的多元化及社会关系的复杂要求建立基于其身份的法律主体及相应法律关系制度，这种制度并不会否定传统民事主体制度和民事关系所倡导的平等原则，而恰恰是对这种制度的补充与完善，这是一个一般与特别的关系。研究商事关系内容的规范问题，不仅是我国民商法理论及立法发展的需要，还是社会和谐和实质公平的发展需要。

本文主要分三大部分，首先对法律关系的本质及内容作基本的探讨，指出，法律关系的本质应由传统的权利说转为关系说，以适应当前不断发展变化且利益多元化的社会需要。同时，法律关系的内容则不仅包括权利、义务，还包括其他各种拘束及当事人的地位问题。其次对商事关系的特殊性进行研究，指出商事关系中作为商人的企业在其经营领域具有专业性、知识性及计算性，因而对其权利的保护是没有意义的，而更多的是要求其承担相应的责任与义务。再次研究我国关于商事关系研究的不足、实践中存在的问题及完善，指出，民商法本身意味着民法与商法的合而不同，必须认识到商事关系的特殊性而以不同于传统的民法规则加以规范与分析，从而塑造对他人和社会真正负责任的企业。

二、法律关系的本质及内容

法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构，它们一方面表现为各种权利(Berechtigung)，另一方面表现为各种法律上的负担(Belastung)［3］。

可以说，在任何法律关系中，权利都是首先的内容，而且往往同时有若干项权利［4］。这是因为，民法是权利法，是关于人的权利法律规范。这种个人权利本位主义的思考一直贯穿于整个民法体系。也就是说，在民法体系中，权利是核心，相应法律制度(包括义务和责任等)的设计也均围绕此展开。

长期以来，权利是私法无可争辩的核心概念。德国学者冯·图尔在1910年说道:“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”［5］而将权利作为私法的核心概念，就在于它是为社会共同生活的向上发展不可或缺的要件［6］。曾几何时，民事主体的权利甚至成为高于国家而神圣不可侵犯的东西。无疑，强调权利的私法地位对于打破特权、鼓励普通民众的积极向上具有重要作用，它不仅解放了普通民众，更是塑造了具有独立地位的近现代民事主体的形象。但是，当社会进入垄断资本主义阶段，人们发现，将权利当作法律关系的本质内容是片面的，权利不仅是个人的，还应是社会的。换言之，权利应该放在社会关系中加以理解和运用，权利的内涵由此也具有了社会意义，即其是对应于义务的。有权利，就有义务;有义务，也有相应的权利。因而，权利与义务就成为法律关系的基本内容。当然，在自由资本主义阶段，并非说没有义务存在，而是说，这个时候的义务只是没有得到应有的彰显，是隐藏于权利背后的。这个发展过程被称为从个人本位转向社会本位，权利受到了一定的限制。所以，在现代社会，谈到法律关系，都认为，权利义务关系是其基本内容。

不过，对于法律关系的内容来说，主流观点认为，权利仍是第一位的。把所有的法律关系用“权利”来进行表示，是近代民法的思考方式［7］。首次系统使用法律关系概念的德国学者萨维尼认为，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，即权利，这构成了法律关系的事实要素。所以，法律关系的本质是权利［8］。我国学者也强调，民法以维护私人利益为中心，所以在当事人之间建立的关系方式，并不是以约束为中心，而是以设定自由为中心，也就是说，法律关系的内容本质是民事生活的自由——即权利［9］。

但是，权利在私法中所占的主导地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的视线［10］。近现代以来，很多学者开始对权利在法律关系中的核心地位提出批评，认为权利仅是法律关系中的一部分内容，而非全部。而且，对权利的理解与应用须置于相应关系之中，所以，应以法律关系而非权利为私法的核心，法律关系的实质是一种关系，在这种关系中，义务有其必要的位置。拉伦茨认为，所有的法律关系都是一种作为权利主体的人与人之间的法律关系，其实质要素是权利以及与此相关的义务或法律约束［11］。萨维尼尽管认为法律关系的本质是权利，但其是将权利放在法律关系之中加以阐述的。他说:“所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面，这样，即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的，即它以对于法律关系的整体直观为出发点。”［12］

事实上，法律关系一词源于古罗马法的“法锁”一说，即“法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链”，拉伦茨就将法律关系称为“一种法律上的纽带”［13］。关系本身意味着当事人之间权利义务的关联性，而绝不是单方的权利或单方的义务。不能否认，权利是必要的思维手段，“要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权”。但显然，私法仅靠权利这一思维手段是不够的。权利及权利保护，与制度保护也并不是对立的［14］。可以说，权利在本质上只是法律技术工具的一种，它涉及法律的具体适用，也涉及法律权威的实现及法秩序的建立。随着社会的发展及社会利益的多元化，仅靠权利已经不能很好地概括和分析复杂的现实生活，它须融入社会关系之中予以运用［15］。有学者认为，关系说的意图在于，取消个人与个人的关系对立，但取消的结果也必然是取消了个人的独立性［16］。这种认知是片面的。强调关系中的权利不仅是现实生活的真实反映，也是现代法律处理社会关系的基本要求。关系说只是强调了权利的法律技术工具性，与个人的独立性没有必然关系，后者是一个社会实然与应然的状态。

所以，尽管主流观点仍然认为权利是法律关系的本质所在，但这种权利已经成为关系中的权利。拉伦茨一再强调，所有的法律关系都是一种作为权利主体的人与人之间的法律关系，其实质要素是权利以及与此相关的义务或法律约束［17］。

同时，权利义务是法律关系的基本内容，但并非全部。这是因为，不仅除了权利义务的结合，其中还随着各种法律上或事实上的关系，而导致权利义务的发生、变更或消灭［18］;而且，将“一切法律关系皆可化约(reduced to)为‘权利’与‘义务’”是不恰当的［19］。

霍菲尔德认为，严格的法律关系是自成一体的，那种将其形式化的定义不能满足对于事实的推理分析需要。因此，最好将各种法律关系纳入“相反”和“相关”的关系中。其中，具有相反关系的概念为:权利—无权利、特权—义务、权力—无权力、豁免—责任;具有相关关系的概念为:权利—义务、特权—无权利、权力—责任、豁免—无权力。权利、特权、权力和豁免相当于广义上的权利，霍菲尔德为它们各自找了一个对应的概念，由此展开了其对法律关系的推理与分析。他认为，权利只是一种要求权，即要求他人为或不为一定行为的正当性，其对应的义务则是应权利人的要求做什么或不做什么。所以，“权利遭侵犯时，义务也被违反”［20］。特权是指某人可以为一定行为的自由，其对应的无权则指不能为一定行为的限制。权力是指当事人创设、变更或消灭特定法律关系的法律上的能力，其对应的责任则指当事人承受行使权力者所形成的法律关系。豁免是指在特定法律关系中，某人免受他人法律权力或“支配”约束的自由。对这四对相关概念，沈宗灵先生作了简要而形象的说明，即，“狭义的权利—义务关系”是:我主张，你必须。“特权—无权利关系”是:我可以，你不可以。“权力—责任关系”是:我能够，你必须接受。“豁免—无权力关系”是:我可以免除，你不能［21］。所以，法律关系并非简单的权利义务关系所能涵盖，它还包括其他法律关系。

法律关系的整体的法律结果，即参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束、负担性义务和权限等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。

尽管权利经常是法律关系的特殊标志，但是拥有权利在一般情况下并不能穷尽法律地位的内容，法律地位还包括由权利所生的所有其他的法律联系［22］。所以，法律关系的核心尽管是权利，但它是关系中的权利，权利主体的地位尚须依赖于义务及其他拘束。也就是说，一方面，主体权利的享有须结合其自身义务和其他拘束决定其存在的内容和程度;另一方面，主体义务的承担亦须结合其自身权利及其他利益考虑其存在的内容和程度。而不能是，单方考虑对方的权利或义务，即简单地将一方的权利与另一方的义务相对应，或简单地将一方的义务与另一方的权利相对应。如买卖关系中，卖方享有请求价款支付权，但该权利有赖于自己按照合同交付标的物、物的瑕疵担保及交付有关单证和资料的义务，它们共同组成了作为卖方的当事人的法律地位。如果仅仅看到买方的支付价款义务，则本为双向的买卖法律关系就成为单向的对人权了，其结果必然也就是没有了所谓的买卖关系。

法律关系是法律所规定的人与人之间的生活关系，其一方面根源于社会生活，即对社会生活关系的反映;另一方面它总是法律所调整的社会生活关系，亦即，“何种生活关系，可认其为法律关系，只有以法律的目的作标准而予以认定”［23］。也就是说，法律关系的存在及内容，一方面是基于“对一部分现实生活的撷取”［24］，另一方面是基于法律规范的需要。二者的结合，形成了法律关系及其内容。“对现实生活的撷取”要求法律关系的存在及内容既要尊重现实生活，又要不简单地重复现实生活。“法律规范的需要”要求法律关系须对现实生活“基于规范性的观点来从事选择及界分”［25］。

三、商事关系的特殊性

关于什么是商事关系，学界和立法实践有三种认识和做法。一是从行为的主体出发，认为商事关系是具有商人身份的主体进行商事行为而形成的法律关系。这时，商事关系是商人从事经营活动导致的社会关系，非商人偶然从事经营活动形成的社会关系不是商事关系。因为该做法和认识是以行为人的身份来决定商事关系的，所以被称为“主观主义”标准。二是从行为的性质出发，认为商事关系是因从事商行为而形成的社会关系。这时，不论是谁，只要从事了商行为，该行为所导致的社会关系就是商事关系。因为这种做法和认识是从行为本身角度看待商事关系的，所以被称为“客观主义”标准。三是既要看行为的主体是谁，也要看行为的性质如何，有些行为，任何人从事都可形成商事关系(如日本商法规定的投机性买卖、交易所内交易等)，而有些行为只能在商人从事时才会形成商事关系(如日本商法规定的租赁、加工承揽等)。该做法和认识试图调和主观主义和客观主义，因而被称为“折衷主义”。

以行为人的身份或行为特性决定商事关系仅仅是立法适当性的问题，两者都不比对方具有更多的优势［26］。采取主观主义立法的德国商法典，其中有大量并非以商人身份决定而由商法调整的商事关系。采取客观主义立法的法国商法典随着后来大量商事单行法的颁布而愈来愈以是否具有商人身份而决定商事关系。因为，社会关系的复杂多变决定了法律确定的标准或概念不能是绝对而排斥的，更多是近似而能够包容的。

但是，尽管如此，实际生活中，从事商行为的主体大都是具有商人身份的人，不具有商人身份的人偶然所为的买卖等交易行为并不能与具有商人身份的人所为的经常性的营业行为等量齐观;并且，商人与非商人在相应行为的智识、经验、专业等上具有质的区别。所以，采取客观主义立法的法国，现在也是主要依当事人是否具有商人身份来确定商事关系而适用商法的。采用折衷主义做法的日本，其商法更多是规范企业的，换言之，其调整仍以商人的营业行为为主。而且，无论采取主观主义的国家和地区，还是采取客观主义或折衷主义的国家和地区，如果不具有商人身份的人从事的经营行为具有营业性，则其立法和司法实践往往都是将其视为商人而适用商法。所以，从这个意义来说，商法被认为是商人法［27］。

商事关系是商法的核心概念。“关系”意味着主体之间的(广义上的)权利义务，即一方的权利和与之相应的他人的义务或其他法律约束。“商事”意味着至少有一方为具有商人身份且从事经营活动而引起的社会关系，换言之，这种活动具有职业性，因而需要法律的特殊规制。所以，所谓商事关系是指商事主体在营业过程中产生的由法律调整的社会关系。

那么，一般地，商事关系的一方至少是具有商人身份的主体，即所谓的商主体。如果双方均为普通民事主体，则其产生的法律关系不为商事关系。它包括两种情况，一是双方均为商主体而产生的法律关系，如两个企业之间的原材料买卖法律关系;二是仅一方为商主体，而另一方为非商主体，如销售商与消费者之间的买卖法律关系。商人的表现形式多样，有生产商与销售商之分，有大商人与小商人之别，但它们在以营利为目的上则具有共同性，即其成立或存在是为了营利。从法律上来讲，营利并非商人成立或存在的前提，但现实是，它们常常是为了营利而成立或存在。为了营利，就需要计算，需要在某方面具有相应的专业知识，从而使得商人的经营行为成为了某种事业而具有长久性和计划性。那么，对于商人而言，其与其他人的一切商事关系的建立及内容就具有了经常性与事先谋划性，以最大可能充分实现其营利。也就是说，商事关系是由商人们“职业性地”做出来的［28］。拉德布鲁赫谈道:“商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的——众所周知‘商场如战场’。”因此，“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人设计的”［29］。

而普通民事关系，则是基于普通人的生活需要而建立起来的，它主要并常常是普通人的日常生活在法律上的表现。它一般不具有事先谋划性，而主要是日常生活需要而习惯性的或临时性的。所以，近现代民法的首要任务是保证人的生活的维持、安全的维持和艺术、学问、宗教、娱乐的进行［30］。

可以说，法律关系，有以自然的人类生活为基础者，如夫妻关系;亦有纯系人为的关系者，如买卖、公司关系。法律关系，有具永久性的，亦有具暂时性的［31］。在商事关系中，没有所谓自然的人类生活关系，而均为人为的关系，都是商人或投资者基于营利目的而有意为之的关系。以自然的人类生活为基础成立的关系均为永久性的，人为的关系则既有具永久性的，也有具暂时性的。在普通民事生活中，也有许多人为的关系，如民事买卖和借用等，但比起商事关系，这些人为的关系则更多的是一种暂时性和偶然性的。从一次具体的商事买卖来看，其也为暂时性的关系，但它们对于以营业的商主体而言，每一次具体的暂时性的买卖都是其长期经营中的一部分而已，它们共同构成了商主体长期经营的关系。换言之，这些表面上属于暂时性关系的买卖事实上具有了某种长久性而成为连续性和必然性的。

普通人的行为，并不必然或常常发生法律关系，只有那些对于社会影响重大的社会生活关系才会成为法律调整的对象。因此，普通人的一般生活关系仅是生活而已，他们一般也体会不到法律的存在。即使是发生法律关系的生活关系，也因其基于生活而表现为生活的内在组成部分而非生活外的负担。进一步来说，民事法律关系与其说是一种法律上的关系，不如说是一种生活上的关系。只有在这些法律关系产生纠纷或其他矛盾时，普通民众才会意识到这是一种“法律上的关系”。但对于商主体而言，其商事行为常常并必然是一种法律关系，而非一种所谓的生活关系或经营生活关系。在一定意义上说，商主体所有的营业或经营行为，甚至消费行为，都是有目的的并对社会和第三人产生重要影响，因此，需要法律对其加以明确调整和规范。换言之，商主体的行为都是会产生法律关系的行为。精明的商人都知道，其一言一行都会产生法律上的效果而需要时刻注意。

对于仅一方为商主体的商事关系，如商事买卖关系，作为卖方的商人无论是在知识、阅历、专业上都要强于对方。从形式上看，双方之间是平等的，但在实际生活中，双方之间事实上是不平等的。对于作为非商人的一方，其由于在知识、经验等方面的欠缺而常常处于被动接受的地位。也就是说，这个时候，作为非商人的一方仅仅是一个消费者或其他所谓的被服务者，其获得的商品或服务仅是一种具有使用价值的东西。而作为商人的一方，则其提供的商品或服务主要是具有交换价值的东西。目的决定能力，对于商人而言，其欲实现商品或服务的交换价值，他必须有能力提供能够让对方很好使用的这些东西;而对于非商人的对方而言，他则仅须知道如何用或接受则可，而无需也不可能或没有精力知道这些商品或服务到底是如何产生或构成的。而且，由于双方目的不同，其关注点是不同的，作为商人的卖方希望能够最大限度获得交换价值，而作为对方的非商人则只是希望得到实用的东西或满意的服务。尽管双方在是否同对方进行交易或接触都由自己的意愿决定(即私法自治)，但作为提供者的卖方常常具有更多的实力与选择。拉德布鲁赫谈道，作为生意人的商人，他要大量订立同一种类的法律行为，因而，商人可以向生意主顾提出比没有经验的私人更多的订单。对于商人而言，那些对权利保护性质的照顾就显得无足轻重。在商人参与的法律关系中，琐碎的法律形式是多余的。但商人的顾客则可以通过外在的法律形式，确定与广泛的法律后果的联系。“商人知道其签字的影响，一般人却不完全清楚这一点。”［32］

对于双方均为商主体的商事关系，双方都对自己所要卖或买的东西具有相应专业知识与能力，其对于如何同对方打交道及实现自己的目的都有自己的不同于常人的手段与认知。首先，他们都希望尽可能地降低成本并最大限度得到较低的买价或较高的卖价。为此，他们在买或卖时都经过了一定的调查甚至深思熟虑。其次，为更快达成交易而降低成本，他们希望其之间的交易关系简单明了。因而，在商人之间的关系中，商业习惯与惯例成为其交往的主要根据。再次，商人们之间由于要经常性进行各种交易，而且这些交易常常是无数交易者所组成的买卖长链中的一环。任何一环中的交易障碍都会引起整个交易的不稳定。所以，交易安全成为他们之间交易必须解决的问题。商人因而负有诸如对交付的货物及时检查，有瑕疵时立即作出通知的义务。也就是说，法律也保护商人对外在事实构成信赖的权利［33］。

所以，对于商人参与的法律关系而言，商人应当承担更多的义务与其他负担。当然，说商人应当承担更多的义务与其他负担，并非否认其权利与利益，而常常因为其强势地位或专业性、知识性而使其权利与利益不再值得法律的特别保护与照顾。法律所需要做的主要是保障他们交易的安全与便捷并维护社会公共利益。因此，在商法有关制度中，它一方面扩大了私法自治的范围，另一方面对交易保护和信赖保护提出了较高的要求，而且，它还对商人的特别注意义务和职责作出了明确规定［34］。具体来说，对于仅由一方为商人参加的商事关系，尽管大陆法系国家规定这时双方都适用商法，商事主体的义务要求一般要严于非商事主体，以保证商事交易中的公平与平等，如对于格式合同的解释要求是不利于商家的。德国学者认为，商法典规定单方商事行为也均适用商事法的规定，虽然在起源上主要来自于商事交易的特别保护需要，但更重要的是，“假使让商人面对非商人比面对另一个商人要受到更好的保护，将是不公平的”［35］。对于双方均为商人的商事关系，则更多遵循私法自治原则与外观主义规则等。

所以，在有关商事关系适用中，义务与负担常常成为解释涉及商人一方法律制度或做法的主要内容，权利与利益则往往退居其次甚至被忽略。

可以说，商法就是在商人之间及其商业活动中产生的法律。和其他法律相比，商法的法规更为生动，它不是枯燥干瘪的法律，无需从法律文字中理解，只需从法律交往中观察。“与其他任何法律领域相比较，商法更能体现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。”［36］

四、我国法律关系理论及实践中存在的问题

法律关系是私法的核心，我国民商法学界一直也是将其作为中心来看待的，相应理论的研究是比较成熟和全面的。但是，综观相应理论，我国关于法律关系的认识存在以下问题:

首先，关于法律关系本质的认识仍然囿于传统的权利本位论。20世纪80年代，为适应我国从计划经济体制向商品经济体制的过渡，矫正传统体制下过于受到约束的个人和企业，我国民法理论及立法全面确立了以个人权利本位为主的指导思想，以图解放并发挥个人和企业应有的自由性和创造力。毋庸置疑，这种做法是我国社会发展的必然，顺应了个人和企业应有的权利需求，极大地激发了个人和企业的创造性，有力地促进了我国社会主义市场经济的确立。但是，随着我国社会主义市场经济的全面确立并深入发展，这种强调权利本位的做法出现了诸多不符合社会期待的偏差，其中主要表现为弱者权利的形式化与强者权利的权力化，从而导致强者愈强，弱者愈弱。这使得民法所倡导的平等出现异化，所谓“权利”只是弱者的期待，但却成为强者的工具。如失地农民迟迟或不能足额获得补偿款，垄断企业任意提高产品或服务价格等。尤为突出的是，过于强调权利的做法还使得每一个所谓的权利主体都成为了和其他人和社会毫不相干的人。

其次，关于法律关系内容的认识基本上强调的是广义上的权利义务，而未对其作进一步的细分或区别。尽管广义上的权利义务也包括了以上有关内容，但无区分的权利义务导致一系列问题:一是权利义务内容的不清晰，亦即，某个法律关系中的权利或义务到底表现为什么或包括什么往往是模糊的，其结果是发生纠纷时常常各执一词。二是导致当事人权利义务的单纯化或绝对化，如商业银行随意调整服务费的行为就被视为“其有权这样做”，但其结果是损害了另外一方或社会的相应的权益;城市改造拆迁中的“钉子户”的漫天要价也同样如此。

再次，关于法律关系的后果，即其导致当事人的法律地位问题有待进一步深入研究。法律关系的后果是确定了当事人在某个法律关系中的法律地位，即谁能够做什么或享有某种利益，谁应该做什么或不应该做什么等。而且，当事人的这种(广义上的)权利义务是一种处于运动互换状态的。也就是说，当事人的(广义上的)权利义务都须结合对方和自己的行为确定，而非简单地依凭自己单方的权利和义务。事实上，合同法中的先契约义务与后合同义务的产生都是因为具体的法律关系而引出的法定义务。法律关系的后果，是法律关系理论与实践最终要解决的问题。但是，我国学界对于法律关系后果的研究还远远不够，大多限于简单的静态角度下的权利—义务—责任框架。在这个研究框架中，权利、义务与责任常常是被分开而孤立地分析的，亦即，分析权利时，是不考虑主体的义务的，分析义务时，则着眼点仅在于义务本身。这种分析模式的结果是，当事人的法律地位似乎在不相干的权利义务之间徘徊，要么是权利，要么是义务。而事实上，法律关系后果的实质是，当事人的法律地位是通过互换的(广义)权利义务确定的，权利常常意味着义务，义务同时意味着权利。因此，当事人的法律地位是一种关系中的权利义务和责任。

最后，关于法律关系的适用未作应有的类型化处理——民商不分。法律关系是通过权利义务框架分析当事人在具体的社会活动中的事实上和应该如何的一种私法工具，换言之，它是实然与应然的结合。在将它用于实践和立法时，须基于其实然与应然的要求作类型化处理，以使之既符合实然的状态，也符合应然的要求。应该说，我国学界和立法基本上都是按照类型化的规则处理相应社会关系的。但是，由于我国长期以来没有商法的传统，法律关系理论及实践中应有的类型化——民事关系(狭义)与商事关系——没有得到重视。

关于民商合一与民商分立，本是一个关于民法与商法的立法体例，即是否将商法典及其他商法予以单独立法的问题。但我国学界对此的争论已经超出了这个范畴，有一种试图否认商法与商事关系存在的倾向。无疑，以调整商人及其活动的商事关系的商法至少在学科意义上及立法和实践领域中都是存在的，只是其在不同的国家和地区的立法和规则表现不同而已，有的表现于专门的商法典中或商事单行法中，有的表现在民法典或统一民商法观念的立法中。即使采民商合一的国家和地区，其关于商人活动的法律规则也都是不同于普通民众参与的社会活动要求的，如《美国统一商法典》中专门就所谓商人的活动作了不同于普通人的规则;《意大利民法典》中有专门关于企业的规定。而那些采民商分立的国家和地区，如德国，除了其专门的商法典及单行商事法外，其关于商事关系的规定也常常并呈一般化地出现在民法中，如经营者的安全保障义务、格式合同的特殊要求等。可以说，民商法的基本理论与制度是合一的，民法在商法化，商法也在民法化。那么，从这个意义上说，民商法为同一部门法，商法不具有独立性，民法是一般私法，商法是特别私法。但从立法体系上看，将全部的商事关系的法律纳入一个统一的民法典是不现实的，在立法技术上也是不科学的。而且，试图将有别于普通人参与的商事关系规则等同于普通人之间的民事关系，以达到所谓的民商法的平等理念与原则的观念和做法，无疑只会加剧实质的不平等而损害民商法的精神。因此，即使采民商合一的国家和地区，它们也是将涉及商人参与的法律关系不同于普通民众的生活关系的。

民商法的称谓本身就意味着民事关系与商事关系的和而不同，那么，对这种和而不同的法律关系，显然就不能简单地都用所谓统一的规则要求。对于已经能够为普通民众理解和接受的交易规则，可以统一化为通用的民商规则，而对于那些具有专业性、知识性，仅为商人才能更好理解和运用的规则，则显然应单独于普通民事规则。尽管我国立法强调民商合一，但除了那些专门的商事单行法外，大量的民商法中都有意无意地要有一些甚至更多的关于商事关系的特殊规定，如我国合同法中关于借款合同、融资租赁合同、建设工程合同等的规定，物权法中关于企业之间留置的规定等。

但从整体上而言，我国过于强调民商的统一规则，而关于商事关系的特殊规则的建构则远远适应不了我国快速发展的商业生活需要。这主要表现在两个方面，一是在立法上，试图以同样的形式规则规范不一样的民事关系与商事关系，如我国《合同法》第114条关于违约金的规定，就没有区分作为普通民事主体的违约与作为商事主体的违约。二是在司法实践中，将企业的行为与普通人的行为简单地等同化，甚至将企业更是当作所谓社会的弱者，如过分保护银行的“许霆案”，其实质是将银行的过错推给了普通的个人。

五、我国商事关系内容的建构

经过30年的改革，我国社会主义市场经济已经深入社会生活的方方面面。可以说，没有人、没有地方不感受到市场经济的存在与威力。作为商人的企业已经不再仅仅是某个或某些人的投资工具，更是关系整个社会繁荣与稳定的利器。

在一定意义上，企业总是走在社会的前边，但其走在社会前列更多的是出于逐利而非为了社会。在我国市场经济取得巨大成就的今天，人们越来越感受到企业的权力与肆意。无论是金融机构，还是普通企业，它们都或多或少地、有意无意地侵害着普通民众与社会。而它们的说辞不外乎自己也是普通民众，甚至大喊自己也是社会弱者。这种状况的出现，固然原因很多，但相应法律制度的不健全，特别是我国没有能够在法律关系层面本着其商人特性设计相应制度有着很大关系。

本文并不认为商法可以成为独立于民法之外的部门法，也不认为需要单独制订所谓的商法典或类似的东西。但是，对于商事关系，认为其不仅是存在的，而且有必要通过有别于一般民事关系的规定加以规范，并认为，司法实践中需要具有相应的商事关系思维来处理相应的社会关系，而非简单地以一以概之的民事关系和规则来概括。

(一)以关系论建构商事关系的基础

法律关系的本质是一种关系论，它试图以关系中的当事人确立某种法律秩序。在这种法律秩序中，当事人的法律地位取决于其在具体活动中的实在与当为。一方面，它要观察当事人在干什么;另一方面，它要考察当事人可以做什么和应该干什么。而且，更重要的是，在这种考察当中，当事人的地位是通过双方或多方的互动确定的，而非单纯一方的静态的权利义务进行的。法律关系概念的创始人萨维尼谈道，法律关系具有一种有机的本质，此本质部分体现在其互相包含、互为条件的组成部分的关联之中，部分体现在它的不断发展变化之中，体现在其产生和消灭的方式之中［37］。也就是说，法律关系不是静态的问题，而是需要动态考察的。

在一般的民事法律关系中，强调普通民众的权利是必要的，因为他们需要各种各样的权利来保护并发展自己，但尽管如此，这种权利仍是关系中的权利，只不过权利成为分析相应关系的首要工具。

但就商事关系而言，其是一种交易关系，而交易就意味着互惠，也就是双方都能获得各自的利益并承担各自的负担。所以，早在11世纪晚期和12世纪，西欧新出现的商法就强调权利的互惠性。而且，自此以来，西方人所理解的权利互惠性原则，涉及的还不只是交换，在观念上，它还包含有在进行交易的双方之间那种负担或利益均等的因素——即公平交换的因素。在程序上，必须公平地参与交换;在实体上，即使是自愿和故意参与的交换，也不得使任何一方承受与他所获得利益极不相称的代价，这样的交换也不能不正当地损害第三方的利益或一般的社会利益［38］。可以说，自中世纪商法以来，其关于商事关系的认识就是一种关系而非权利论。

就我国而言，以关系论确定商事关系的基础，更有其意义与价值。首先，它可以更好地规范作为商人的企业行为。随着我国社会主义市场经济的深入发展，企业已经彻头彻尾地成为支撑并主宰我国社会发展的主体。但作为支撑并主宰社会发展的主体，特别是那些关系国计民生的金融、通信、食品、房地产等企业，其行为似乎越来越不符合社会的期待。其中原因固然很多，但和我国法律过于强调其权利单一性，而少关注其法律关系性不无关联。通过关系性，可以使企业更好地认识自己真正的法律地位与应有的负担，使其关注他人与社会的期待。其次，它可以更好地维护社会公共利益与公民应有的尊严。以关系论建构我国商事关系的基础，意味着企业要关注他人与社会，意味着他人与社会可以更好地监督与制约企业，从而可以更好地维护社会公共利益与个人应有的尊严。

(二)以义务、责任建构商事关系的基本内容

如果说，在一般民众参与的法律关系中，应该更多以权利来分析并建构其法律地位的话，而在商事关系中，以义务和责任建构其基本内容，则是其必然。

首先，从商事关系的实际情况来看，它是关于商人在经营活动中的经济关系，这种经济关系是商人专业且长期性的以营利为目的的。在这种关系中，商人关切的是如何更好、更快地营利，他常常想方设法地营造有利于其长期而非一时挣钱的环境与气氛。即使是与普通民众之间的一次商业关系，也构成其长期营利行为中的一部分。而且，为达成买卖或其他经营活动，商人们往往要事先谋划并按部就班。因而，计算几乎成为商人专有的词汇。只要法律制度完善，精于计算的人是不需要特殊保护的，甚至不需要一般的保护，因为他们本身就是相应关系中的强者，他们只要消极地遵守法律就足够了。

其次，从商事关系的当为而言，作为规范商人的参与的经济法律关系，其主要解决两个问题:一是如何更好促进商事交易的快捷与安全;二是如何更好地保护社会与普通民众的利益。无论是更好地促进商事交易的便捷与安全，还是更好地保护社会与普通民众的利益，对于商人而言，权利都不是重要的，重要的是双方或多方关系的畅顺，即如何更快地做成生意并使生意过程减少不必要的风险。那么，对于双方均为商人的商事关系来说，对方明确的义务就是商事关系顺畅的基本保证，而自己的权利如何显然就不那么重要了。对于仅一方为商人而另一方为非商人的商事关系来说，则商人一方的义务和责任更是相应关系得以保障的根本。

所以，在一定意义上说，商法就是关于商人的法，但这也很少因此导致商人的特权，而恰恰相反，一般会导致对他们适用更为严格的要求和标准［39］。也就是说，以义务、责任建构商事关系的基本内容是其本质的要求。

关于商事关系的义务，除了常规的明示义务，即法律明确规定的义务，如各国民法规定的经营者的安全保障义务，消费者权益保护法规定的各项义务，商法典或商事单行法规定的作为商人的特别义务等，还有自然而然的默示义务，如在英美法系，其银行与客户之间的关系就具有默示性，即许多规范当事双方行为的标准和条件均不明示写在双方签订的契约中，如银行对客户金融隐私权的保护，双方的合理谨慎义务或在特定情势下银行对客户的信托义务等。而且，这些默示条款不一定是法律规定的，法官有权利用自由裁量权为合同添加必要的条款:或者是基于事实上的需要，或者是基于惯例，或者是基于法律的规定［40］。

但不论是明示的义务，还是默示的义务，它们都是基于商人本身的性质而由法律规定、事先约定或事后推定出来的。也就是说，它们都是基于作为商人的特殊性产生的。当然，这种特殊性也因为企业性质或种类的不同而使其义务不同。如从事金融业务的银行，其必然具有相当专业的金融知识与能力，因而，其在给客户提供建议时，就必须尽可能注意义务以保证其陈述的准确性，要慎重考虑客户交易的适当性(suitability)，如果不当，则需要对客户的损失承担责任。可以说，诚信、公正并合理地行事，是银行必然的义务［41］。其他商人，如生产企业，则对其生产的产品须承担默示担保责任，其中的食品生产企业需要承担更重的安全保证责任。

以上商事关系的义务，主要是基于商人的专业性和知识性这些特殊地位产生的。除了这些义务外，在仅为一方为商人的商事关系中，基于商人的垄断力与相对的强势地位，商人还有一种对所有可能的消费者或客户的容忍义务，即作为商人的企业在与消费者或其他客户交易或来往时，应当对消费者和其他客户某些不当行为加以容忍，如进入商场的消费者的吵闹行为、机场乘客因飞机晚点的抗议行为、ATM机的不当使用等。当然，这种被容忍的行为是有一定度的，其因不同的营业而表现不同，如用户因某种原因拖欠电费，作为供电的企业因其公用性质而不能随意断闸停电，即使其拖欠数额达到非常大的地步;但对于通信用户，如果其出现费用不足的情况，通信公司就可以立即停止其通信功能①关于商人的容忍义务，因篇幅所限，本文仅是提出，其能否成为商人的义务，以及如何认识，还有待理论界和司法界进一步探讨和认定。。可以说，容忍义务是对作为商人的企业的一种权利限制，从而达到保护作为非商人的普通主体的目的。

对于双方或多方均为商人的商事关系，其义务都是紧紧围绕实现商事交易关系的便捷和安全原则而设置的，如商人之间的及时通知义务、遵守商事惯例义务、权利外观责任和严格责任等。

(三)基于商人的身份处理商事关系

从本质上来讲，商事关系就是交易关系，是商人与商人之间或商人与非商人之间因某种或某些交易而产生的(广义上的)权利义务关系。换言之，权利义务关系是源于交易并规范交易的。而任何交易，都是一个相互之间讨价还价的过程。在这个过程中，当事人表面上都是平等的，似乎都可以根据自己的意愿和要求相互之间讨价还价。但事实上，商事交易的各方，特别是在单方商事关系中，由于其各自地位、知识及相关信息的掌握都是不对称的，亦即，在他们之间并不存在所谓真正的自由还价过程。如果说，他们之间在各方面的力量都是一样的，那么，法律就没有必要规范他们的交易了。即使是在商人之间，买和卖之间也都存在着一定程度的不对称，更遑论在商人与非商人之间的交易关系了。

所以，尽管现代经济与法律理论都以自由和平等学说为基础，但平等的意义已经转入交互性的意义［42］。所谓交互性是指对于交易的当事人，根据其在交易中实际的力量如何而确定权利与义务。对于力量较大者或处于优势者，一般更多地限定其权利，加重其义务;对于力量较弱者或处于劣势者，则更多地扩大其权利，减少其义务。通过这种交互性的权利义务配置，使当事人之间尽量减少因各自地位和能力、知识的不同而导致的不平等以实现真正的平等。可以说，交互性其实就是国家对社会上较弱方的一种照顾，即在进行每一类交易的时候，国家的物质力量，总是被动员起来去限制一个阶级或阶层的经济力量，从而扩大相反阶级或阶层的经济力量。因此，交互性是对于人的一种善恶的官方评估［43］。

在当事人均为商人的商事关系中，一般来说，其相互之间的力量是相对均衡的，无论是知识、能力还是精于计算上。因而，权利义务的交互性并不突出，而更多的是一般意义上的权利义务的平等性。在一定意义上，权利的保护对于商人是多余的，而其义务，则基本上是一样的。也就是说，凡是商人，都要在商事交往中承担相互差不多的义务和责任，其不能享有普通人的某些权利，如《德国民法典》第343条规定，如果违约金过高，当事人一方可以要求减少到适当数额，但《德国商法典》第348条规定，商人在经营其营业中约定的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。而且，商人不仅在某些情形下不能享有普通人的权利，常常还要承担更高要求的责任，如《德国商法典》第347条第2款规定，《民法典》关于债务人在一定情形只对重大过失负责任或只对其通常在自己事务上应尽之注意负责的规定，不因此而受影响。也就是说，商人不仅要对重大过失负责，也要对一般过失负责。

但在当事人一方为商人，另一方为非商人的商事关系中，双方各自的身份与地位决定了他们之间权利义务的交互性。也正是这个原因，各国纷纷制定了在商事关系中处于弱势的消费者的特殊保护法律，即消费者保护法。不仅如此，各国还专门制定了其他各种各样的法律来保护消费者，如产品质量责任法、隐私法等，并因而形成了不同于传统商法的法域。不过，尽管如此，当我们仍然从商人商行为的角度看待时，相应的法律关系仍为商事关系②也就是说，在这种法律关系中，如果我们从消费者保护角度看，其是一种消费者保护法律关系;如果我们从一般交易角度，则其是一种商事交易法律关系。不同的角度，意味着看待和解决问题的思路和方法的不同。。在这种商事关系中，不仅需要法律明确规定作为商人一方更多的义务与责任，如根据《德国商法典》第362条规定，对于商业交易中的要约，商人有不迟延答复的义务，但非商人则无;而且，也需要在司法实践中以商人基于其地位和身份而应该负有更多义务和责任的原则或观念处理相应纠纷。如英国法院在一起金融隐私权保护的案子中指出，银行对金融隐私权保护的范围不限于客户的账户本身，而是包括了银行因其与客户关系的存在而获得的任何信息，并且这一金融隐私权的保护义务不因客户结清账户或停止使用账户而终止［44］。

我国采民商合一立法体例，同时也有大量的专门保护消费者的单行商事立法，如消费者权益保护法、产品质量责任法、食品安全法等。应该说，这些立法体现了相应商事关系中权利义务的交互性。而且，在一般民商立法中，也规定了作为商人的企业的更多的责任，特别是新颁布的《侵权责任法》中就有一些关于企业的责任规定，如明确了经营者的安全保障义务，规定了网络提供者的责任等。但从整体而言，我国相应立法中对于作为商人的企业的义务与责任规定仍然还是不够，特别是在民商一般法的规定中，过于将企业等同于普通人了。受此影响，司法实践中也简单地以所谓平等原则(其实仅是形式上的平等)处理企业与普通人的交易行为，结果导致一系列很荒唐的判决或决定，如近年来不断出现的银行卡事件，客户的银行卡在自己手中，结果钱被他人异地取走，司法判决竟然认为客户自己也有责任，银行责任很小甚至没有责任。轰动全国的“许霆案”更是让一个因银行的过失导致错误的普通人获刑。这种做法不仅伤害了普通民众，且使作为商人的企业更加不负责任。

我国应该在一般民商立法中确立作为商人的企业的更多的责任，使其在经营中能够更加诚信并明确自己的社会责任。在司法实践中，应该树立基于商人身份而应承担更多责任的思维，从而较好地处理相应商事纠纷。

对于双方或多方均为商人的商事关系，我国民商事立法中也在一定程度上体现了相应的特殊规定，如《物权法》第231条规定:“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”但总体而言，我国有关立法基本上是将企业与普通人同等对待的，没有更多的关于企业之间有关法律关系的特殊规定。笔者认为，应该借鉴西方的做法，在有关立法中加重企业的义务与责任，如规定企业不得以合同约定的违约金过高而要求减少，企业接到对方发出的要约时须及时回复，企业违约或侵权采无过错责任原则等。司法实践中，则强调均为企业的双方权利义务的对等性，强化商事惯例的约束，强调外观主义与严格责任。

六、结语

德国一位学者谈道:“……主体性不是某种划一的东西，而是与各种角色相适应的东西;……谁自我批评地进行判断，谁就知道他并非作为主体接受某些角色，而是作为个体忍受着那些角色。”［45］对于商事关系中的企业而言，更应该如此。

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