以民事追偿补强我国刑事反腐败制度

任江海，王殿禄

（1.河北工业大学 人文与法律学院，天津 3000401；2.天津融汇律师事务所，天津 3000130）

长期以来刑法手段一直是惩治腐败的核心措施，在重刑治腐的刑事法律体系下，我们一方面因日趋系统、完善的法律体系而自足，为严惩贪官的一个个精彩案例而喝彩；另一方面，面对前赴后继的腐败现象，也不得不为刑法治腐的效果而担忧和反思。

一、我国刑法反腐败存在的问题

（一）财产刑普遍得不到执行

财产刑系我国现行《刑法》中的附加刑，包括罚金、没收财产两种，是针对从事某种犯罪行为的犯罪分子判处具体金额的一种刑罚措施。虽然财产刑在刑罚体系中具有与主刑同样的惩戒和预防犯罪的作用。但由于在执行财产刑过程中存在各种复杂情况以及缺乏具体程序性规定，致使财产刑并不能得到有效地执行。腐败犯罪由于数额巨大，比一般刑事案件的执行率更低。以重庆为例，数据表明，重庆各地法院在审理刑事案件时，均能依法判处财产刑。刑事案件判处财产刑的比例较高（为53%），但财产刑的执行情况却不容乐观。财产刑的执行率低下（未执行率高达80%以上），财产刑实际未被执行的情况普遍存在，[1]腐败犯罪由于数额巨大，执行率比一般刑事案件更低。最高人民法院研究室主任胡云腾接受记者采访时表示，“在我们司法实践中，财产刑的执行率是比较低的，可能还低于民事财产的执行率，虽然还没有一个全国的数据统计，但有些地方说执行率不到50%，有些甚至只有三成，所以全国的平均率也不会多高。”[2]

（二）账款、赃物普遍得不到追缴

国家工作人员利用职务上的便利，通过实施贪污、受贿、挪用公款等犯罪行为，进而获得个人非法利益。他们在获得非法利益后往往通过其他手段将非法财产进行转移，例如，将赃款转入第三人名下账户或者存至在国外开设的账户内；将赃款用于购置奢侈品等肆意挥霍或用于其配偶、子女的日常生活；将赃物进行藏匿或通过合法程序且利用法律保护不知情的第三人的规定进行转移等行为。大大增加了侦查机关、检察机关、人民法院对于赃款、赃物的认定及追缴的难度。2011年，中国人民银行发布的《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》报告指出，自20世纪90年代中期以来，外逃党政干部，公安、司法干部和国家事业单位、国有企业高层管理人员，驻外中资机构外逃、失踪人员数目高达16000至18000人，携带款项达8000亿元人民币，但目前被追回的财产只占很少比例[3]。

（三）腐败行为造成的损失得不到赔偿

犯罪分子在获得个人非法利益的同时，其实施的腐败行为必然导致国家、企业及个人承受不必要的损失。主要体现为：

1.国有资产流失得不到赔偿。有关部门官员利用其自身职权通过受贿、相互勾结、分赃等方式，造成国有税收的减少、国有资产评估的不实、盲目投资进而决策性失败以及其他形式的国有资产流失；

2.企事业单位经营亏损。国有企业、事业单位在日常经营管理中因相关负责人弄虚作假、失职、渎职等行为造成亏损、破产等严重经济损失的发生；

3.危害社会公共利益。相关权力机关负责人在收受他人贿赂后提供相关便利或者利用职务之便以权谋私，帮助他人进行垄断行为从而严重破坏经济市场秩序，甚至为黑势力提供“保护伞”，进而危害社会公共秩序及利益。

（四）刑罚已用尽，但腐败势头仍得不到遏制

我国是世界上保留死刑的国家之一，整个刑罚体系有着重刑主义倾向，虽然从刑法修正案（八）开始废除了部分非暴力犯罪的死刑，但对贪污贿赂犯罪依然保留了死刑，说我国是重刑治吏恰如其分。在司法实践中，众所周知，杀的、重判的贪官不少，但腐败的势头没有明显好转。具体表现为：第一、涉案领域广，不仅局限于原有的掌握实权的机关、单位等，现已发展到教育、医疗、交通运输等具有公益性质的领域；第二、涉案金额巨大，已由21世纪初的贪污、受贿、挪用公款等犯罪金额几十万上百万发展到现如今动辄几百万上千万甚至上亿；第三、涉案人员繁杂，已由原先的利用自身职务便利的国家工作人员发展为在职人员、离休人员、近亲属以及关系密切的人；第四、涉案趋于国际化，一方面，一些跨国企业为了牟取暴利向有关国家工作人员行贿，另一方面，犯罪分子为了逃避法律制裁进而逃至国外或者将赃款、赃物转移至境外。监督世界各国腐败行为的非政府组织“透明国际”于2012年12月5日公布的2012年全球腐败指数报告中指出，在176个国家和地区中，新西兰、丹麦和芬兰并列第一，中国位列第80位，较2011年度的第75位反而下降。刑罚已经用无可用，但腐败依然如故。

二、国外通过民法反腐败的制度概览

1.国际组织民事手段反腐败的具体制度

《联合国反腐败公约》是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，2003年10月31日通过，2006年1月13日对中国生效。公约确定了五大反腐败机制：预防机制、刑事定罪和执法机制、国际合作机制、资产追回机制、履约监督机制。其特点之一是民事责任与刑事责任相结合。《联合国反腐败公约》第五十三条第一款规定采取必要的措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权。

欧盟国家在利用民法反腐方面也做出了有益的尝试。1999年欧盟理事会制定了包括《反腐败民法公约》在内的一系列反腐败公约。其中《反腐败民法公约》是一项独特的民法公约，其主要精神是通过民事程序来为腐败受害者提供赔偿，把国家作为腐败的受害者，通过起诉要求腐败行为人赔偿。

2.部分国家的民事反腐败制度和做法

英国《2002年犯罪收益（追缴）法 (ProceedsofCrimeAct2002)》引进了所谓“民事追回 (civilrecovery)”制度，授权资产追缴局局长 (directorofAssetsRecoveryAgency)对任何其认为持有“可追回财产 (recoverableproperty)”的人在高级法院（在苏格兰为高等民事法院）提起民事追回程序。采用此程序追回的资产一般转归国家所有。但是，如果可追回财产是通过贪污、盗窃等非法行为获得的，则财产的合法所有权人有权在民事追回程序开始后提出权利申请，经审查符合条件的，资产追缴局局长应决定将该财产从“可追回财产”的范围内排除，以维护该合法所有权人追回资产的权利。[4]

同时，各国也有很多实体性的民事手段追回腐败赃款的案例。尼日利亚前独裁者阿巴查，以赃款金额高达20亿-50亿美元，登上纽约世界银行的“腐败贪污”富翁榜单。贪污的资金中，伦敦某银行一笔约1.66亿英镑的资金，即通过民事程序追回。尼政府以穆罕默德·阿巴查等人为被告，向英国商事法院提起民事诉讼，以确认尼政府对这笔资金的所有权。2001年底，英国法院做出最终判决，下令将1.1亿英镑返还尼日利亚。[5]

2002年9月，巴基斯坦以腐败犯罪被害人身份向瑞士提出损害补偿的请求。瑞士地方预审法官接受该请求，并认为巴基斯坦前总理贝·布托和丈夫扎里达尔收受的回扣以及其在瑞士向代理人支付的资金都来源于巴基斯坦政府和人民的公共资金。按照巴基斯坦的国内法，贝·布托和扎里达尔将受到刑事处罚。显然，贝·布托和扎里达尔非法获取资金的行为直接侵犯了巴基斯坦的利益，巴基斯坦受到了贝·布托和扎里达尔被指控的有罪行为的直接伤害。因此，巴基斯坦是贝·布托和扎里达尔腐败犯罪行为的受害人。2003年7月，陪审团裁决贝·布托和扎里达尔应被判处6个月的监禁，并命令没收并向巴基斯坦政府归还以离岸公司名义控制的1200万美元资金。在尼日利亚追回阿巴查腐败资产案中有个著名的“阿交库塔诉讼”，尼日利亚政府以被害人身份起诉阿巴查家族，法院经过6个月的审理，判决尼日利亚政府获得约10亿美元的补偿。[7]

三、我国历史上通过民事手段反腐败的经验和教训

（一）中国古代反腐败主要立法与刑罚规定

1.秦汉隋唐时期的反腐败制度

先秦法律将官员挪用公款私用视同与盗窃同罪[7]，按秦律量刑标准，偷摘他人桑叶价值不到一钱的，就要罚服30天徭役；五人以上偷盗，赃值一钱以上的，要斩左脚、拖黥刑和罚服城旦苦役。[8]经六篇中《杂法》篇对于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚制定了六禁，其中金禁即打击官吏受贿等犯罪行为。在汉朝，贪赃是极重之罪，根据相关文献典故可见，贪赃者多以“弃市”即如今的死刑论处。

隋文帝时规定主典官偷边粮一升以上即处死，家口没官为奴[9]。唐肃宗时，为加强惩贪的效果，在《即位敕》中进一步规定：官吏贪赃枉法者，将受到“终身不齿”，“永不叙用”的处罚[10]。《唐律疏议·名例律·以赃入罪》对官员收受贿赂而枉法的情形做出明确规定，并在相关疏义中作以注解。[11]在隋唐时期，对于贪污类犯罪的罪名及量刑处罚，法律规定更加细致明确，唐律对贪污类犯罪依据贪污行为的不同做了细化区分，并且对于性质比较严重的贪污行为“遇敕不原”的规定被正式确定下来并被后世所沿用。[12]

2.宋辽金元与明清时期的反腐败制度

《宋刑统》对官吏率敛吏民财物一项，规定“以受所监临财物论，加一等”；又如“重禄公人受乞财物”，唐律“一匹杖九十，二匹加一等，三十匹加役流”；宋法规定“一贯流二千里，十贯配广南，不以赦降原减。”[13]辽代，兴宗重熙十年七月壬戌：“诸职官私取官物者，以正盗论。”[14]《大明律》是洪武年间（公元1368-1398年）经多次修订而成，共分名例、吏、户、礼、兵、刑、工7篇，下设30门，共460条。该律对官吏贪污罪的处罪和量刑作了如下规定：监守自盗，40贯绞；枉法赃，80贯绞；不枉法赃，120贯止杖100，流3000里；恐吓取财，准盗论加一等。[15]《大清律例》规定官员收受财物的，赃款的计算以枉法罪数额从重论处。[16]

3.建国后反腐败的相关制度与经验

新中国建国后，于同年11月9日通过《关于成立中央及各级党的纪律检查委员会的决定》以实现党内监督。1951年反对贪污、反对浪费、反对官僚主义的三反运动作为新中国第一次大型惩治腐败的斗争在全国展开。1952年2月10日新中国反腐第一案，即天津地委前书记刘青山及书记张子善巨大贪污案在保定市公开审理，刘青山、张子善被依法判处死刑。1952年4月18日，《中华人民共和国惩治贪污条例》通过，成为新中国成立后第一部系统性的反贪法律文件。同年10月三反运动结束，在三反运动中被判处有期徒刑的贪污犯9 942人，判处无期徒刑的67人，判处死刑的42人。在党执政的历史上就廉政反腐先后出台了多起规定和决定，以便对领导干部政治工作予以监督，并对党员干部的违纪案件进行查处。如1993年10月，国务院出台《关于反腐败斗争近期抓好几项工作的决定》中要求党政机关领导干部要带头廉洁自律，并要求针对干部违纪查办一批大案要案。2007年中央批准设立国家预防腐败局，7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》发布，明确了10种新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。此后针对党政干部问责、国有企业领导人从业、共产党员廉洁从政的相关文件陆续出台，并从部门设置、公务员职业道德培训、驻京办管理、机关事务管理等多个方面进行明确规定。

（二）我国历史上重刑治腐的教训

纵观中国法制历史，在封建王朝时期，绝大多数朝代对官员贪赃枉法均处以重刑，且部分刑罚处置牵及旁人，不可谓不严苛，这一点在明代达到了极致。但仅凭严苛的刑罚并不能根除官吏贪赃枉法现象的存在。如果我们对此进行剖析，就会发现虽然针对官员的枉法行为处置如此之重，虽然时至今日反腐力度始终未减，关于反腐败的法律规定及相关文件条款更加细化明确，尤其在党的十八大后，中央领导层对于反复倡廉的相关表态密集、言词严厉，但我国古代重刑罚的法律理念随着法制文化的传承流传至今，使得即便是在当今中国大力推行反腐倡廉的背景下，在法律层面上仍然很难见到民事手段的干预和调整。然而在重刑至极的打压下，腐败现象从古至今层出不穷。纵观我国重刑治腐的历史，却罕见民事手段的踪影。重刑轻民是我国反腐败的历史教训。

五、我国刑法反腐败存在问题的原因分析

（一）制度层面，重刑轻民

由来已久的重刑轻民的制度设计在今天依然存在，重刑轻民必然导致打击手段单一，导致了反腐败的成本得不到回报，形成恶性循环。刑事手段证据标准高，程序繁琐，这是成本高的原因，刑事手段对腐败只有赃款赃物的追缴，由于执行不到位，刑事手段的财产回报极为有限。民事手段证据标准低，程序简单，财产范围大，责任主体广，具有独特甚至更高的价值。重刑轻民导致我国反腐败难以可持续协调发展，更谈不上杜绝腐败。

（二）观念层面，国家至上

在民事反腐中国家要放下架子，甘愿做一个与腐败罪犯平等的民事主体。同时也要放弃对反腐败的垄断。但目前在观念层面上我国有关国家机关还难以迈出这一步。在国际社会，当一个国家完成对另一国家或政府的承认之后，该另一国家将自然获得在该国法院进行诉讼的权利，这是国家承认或政府承认的法律后果之一。按照2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》第5条规定：“一国本身及财产在另一国法院享有管辖豁免。”但是，公约第7条、第8条和第9条又规定了国家司法管辖豁免的例外，即国家明示同意行使管辖、参加法院诉讼、遭致反诉等例外情况。其中第8条关于“参加法院诉讼的效果”是指，该国本身提其诉讼或介入该诉讼或采取与案件事实有关的任何其他步骤的国家主动行为。[17]这意味着，只要国家愿意放弃司法豁免权利，将自动获得与法院地所辖一般民事主体一样的诉讼主体资格，同理，也将承担相应诉讼法律责任。[18]无论在国内和国际社会，民事反腐都不仅是个简单的制度设计，更是国家回归民事主体本位的一个观念。我国在此观念上尚没有做好充分的准备。

（三）落实层面，重判决轻执行

在反腐败的整体格局中，执政党纪检部门、国家法律监督部门，政府监督部门等责任主体不明。使得整个反腐败缺乏明确的责任主体，具体到刑事判决，执行主体不明确，现行法律中仅有《刑事诉讼法》第261条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第10条进行了规定，财产刑由第一审人民法院负责执行，在必要的时候，可以会同公安机关执行。对于法院内部由哪个具体部门执行、何种情况下由公安机关执行，法律、法规中都没有做出具体规定。再者，执行客体不清晰。判处财产刑只是针对犯罪分子个人财产，但在司法实践中，个人财产通常与家庭共有财产进行混同，无法得到合理的区分，致使财产刑无法有效地进行执行。最后，执行措施不具体。现行法律中仅有《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第9条规定，可以在案件审理过程中决定扣押、冻结被告人的财产，其他方式的强制措施并无法律、法规的规定。判处财产刑的除被告人或其家属自动缴纳外，剩余的金额无法得到切实的执行。

六、增加民事措施，重构我国反腐败的制度体系

（一）刑民结合，民刑分立

1.我国反腐败乃至一般打击犯罪领域，都存在着重刑轻民的倾向

有学者提出了矫枉过正的做法，即民事优于刑事。其实最好的做法是各自发挥作用，刑民结合，刑民互济，刑民分立。刑民结合是是指既重视刑事手段也重视民事手段。刑民互济是互相促进，比如刑事可以借助民事的缺席判决制度解决一部分财产刑的执行问题。民事手段可以借助刑事案件的证据来证明腐败行为的民事侵权事实。刑民分立是指当相互之间出现冲突时可以拉开距离，分别进行，比如，当刑事案件证据不足时，民事案件可以分立进行，互不影响。

2.民事缺席审判制度应用于反腐败

2012年修订并于今年实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》新增加了特别没收程序，可以弥补没有缺席审判制度对涉案财物追回的不足。这是借鉴缺席审判的一种折中做法。但其作用不能用于对腐败行为造成损失的追偿。所以通过民事缺席审判在我国比较可行，也没有法律障碍，它所要变革的仅仅是一个长期形成的一个刑事案件的审判习惯。

（二）既追究腐败犯罪的主体，同时也追究腐败行为的其他受益者

对于腐败犯罪的主体，自然要通过传统的刑罚手段予以制裁，但不少腐败分子虽然在公共层面上极度自私自利，但在其家庭层面上却大公无私，大有牺牲我一个幸福全家人之“大义”，而腐败者的亲友往往是腐败行为最直接的受益者。对于其这样的亲友必须列入追究范围，这是有效遏制腐败的有效措施。但是在刑法规定上这些人多数并不构成犯罪。无法通过刑法手段追究责任。如果通过民法上的不当得利等制度，则可以将腐败行为受益的非犯罪者列入追究范围，既避免历史上刑事株连的不人道做法，也补强了仅打击腐败犯罪主体的不足。

（三）完善民事公益诉讼制度，最大限度遏制腐败

2012年修订的民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这条规定被普遍认为是开启了我国民事公益诉讼的大门，也为通过民事公益诉讼反腐提供了新的契机和措施。但是目前我国没有法律授权有关机关或组织提起公益诉讼，公益诉讼的责任承担，收益的奖励与分成等一系列问题，不仅没有制度上的具体规定，也缺乏理论上的探讨。

民事公益诉讼是广大民众和社会组织参与反腐败的有序行为。在刑事反腐的路径中，广大民众只是腐败犯罪的揭发者。在民事公益诉讼中，广大民众则可以成为理性的反腐败诉讼参与者，甚至成为当事人、代理人。但我国当前的公益诉讼是有限公益诉讼，公民个人不能直接提起，只能通过向法律授权的组织申请来参与公益诉讼，现有制度下探讨和细化个人参与公益诉讼的途径既是公益诉讼问题的当务之急，也是反腐败问题的当务之急。公益诉讼在预防腐败、惩治腐败两方面都起着重要作用。

1.一般公益诉讼通过分化制约公权力预防腐败

一般公益诉讼是对公权力的制约，通过公益诉讼制约公权力来达到预防腐败的效果。比如将排污问题引入公益诉讼，可以制约环保部门的权力。排污企业即使通过行贿手段获取排污许可，或环保部门的不作为，但挡不住一般民众通过公益诉讼或向法律授权机构申请提起公益诉讼来追究其排污的法律责任。这样就使得其不会过多奢望通过腐败手段违规排污了。

2.反腐败专门公益诉讼直接补充国家惩治腐败力量的不足

反腐败专门的公益诉讼是针对腐败行为给公共利益造成的损失提起的民事诉讼。这类公益诉讼更是直接的打击了腐败。由于刑事诉讼的自诉范围仅限于侵犯个人利益的犯罪，腐败犯罪往往侵犯的是公共利益。对于腐败犯罪侵犯的公共利益中的民事权利或利益。可以引入民事公益诉讼予以治理。以补强专门机构惩治腐败力量的不足。

（四）广泛缔结反腐败公约和司法协助条约

在反腐败的国际公约中，大量存在民事手段追究腐败犯罪民事责任的规定，加入并批准为国际主流社会所公认的国际公约。同时，对国内立法进行相应调整，是引入民事反腐败措施的当务之急。主动与世界主流国家建立司法协助关系，特别是同贪官外逃的主要目的地国建立司法协助关系，是解决追究外逃腐败犯罪责任问题的具体措施。

（五）通过政府采购或企业招标引入律师事务所介入反腐败的财产追偿

民事反腐制度会产生主体问题。还会派生出对于属于国有财产（贿赂案件的犯罪所得原则上属于国有资产）的案件，在境内提起民事诉讼既可以由人民检察院以公益诉讼主体身份出庭，也可以由对国有资产具有监督管理和增值保值职能的国有资产管理委员会或政府授权的其他部门（财政部门）作为原告或代理人；以行政机关，具体由国资委或中央或地方政府授权的部门（财政部门）作为原告在境外出庭较为适宜。对于个人、企业或其他单位的资产，一般由资产的合法所有人根据案件的具体情况作为诉讼主体[19]，特别是应当在充分分析和研究最大可能执行民事判决基础上确定诉讼管辖法院，只要有利于案件的执行，既可以选择在境内，也可以选择在境外通过专业代理，补充现有反腐败公共机构力量的不足。律师事务所应当是首选。

律师事务所具有专业力量。民事手段不需要特殊的公权力，而公权力进行民事诉讼还有主体不平等之嫌。所以律师事务所受托通过民事手段代理对腐败犯罪的财产的民事返还执行和损失赔偿，是一个适当的选择。

律师介入民事手段反腐败，可以通过政府采购的形式招标选择律师事务所，以预防因惩治腐败而产生新的腐败，通过收费，专业背景，实力，先前业务案例等指标选择适当律师事务所介入，这样，民法反腐不仅在法律责任范围上补了刑事反腐之强，而且在反腐败参与主体上补强了刑事反腐之强。

[1]重庆市第一中级人民法院课题组．财产刑执行情况的调查报告[EB/OL]．重庆第一中级法院网站，2004-09-26．[2013-9-1]．http://www.cqyzfy.gov.cn/view.php?id=102925052010422505 2010482505201053250520.fang．

[2]最高法出台规定：财产刑判决后必须立即执行 [N/OL].法制晚报，2010-03-19．[2013-9-26]．http://www.qingdaonews.com/gb/content/2010-03/20/content_8324687.htm．

[3]“中国惩治和预防腐败重大对策研究”课题组.海外追贪 [N].中国民航报，2012-06-08（8）．

[4]黄风，梁文钧．《英国2002年犯罪收益（追缴）法》中的民事追缴制度 [J]．人民检察，2008（3）：58-60．

[5]郭婧．跨国追赃的亚非拉典型案例[J/OL]．新华网，2009-02-25．[2013-9-26]．http://news.xinhuanet.com/world/2009-02/25/content_10890830.htm．

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[13]谢深甫．庆元条法事类（卷三、四）[M]．北京：燕京大学图书馆，1948．

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[16]王戎笙．清代全史（第二卷）[M]．沈阳：辽宁人民出版社，1991：330-332．

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