刑法中行为概念的价值内涵

□ 张曙光 彭长林

一、刑法中的行为概念

行为，在不同的研究领域被定义了不同的内涵。汉语词典将行为定义为举止行动，指是由人的思想支配而表现出来的外在活动；在生物学上，人的行为和动物一样，是其适应环境变化的一种主要手段，主要变现为生存行为，如取食、御敌、繁衍后代等；在哲学家眼里，行为可指一个人做了什么，相对于“在一个人身上发生了什么”，或者说相对于“一个人的思想里发生了什么”；社会学家认为，行为是人类在生活中表现出来的生活态度及具体的生活方式，它是在一定的物质条件下，不同的个人或群体，在社会文化制度、个人价值观念的影响下，在生活中表现出来的基本特征，或对内外环境因素刺激所做出的能动反应。人的行为可分为外显和内在行为。诸如此类，行为在各个学科中，既是描述一个客观事实，但也是一种理论创造的范畴。

在法律领域，在不同的学科也有不同的内涵，如民法中的法律行为是指能引起一定法律效果的人的意志行为；行政行为是行政主体针对行政相对人（行政对象）的管理活动。在大陆法系刑法理论中，历来存在因果行为概念、目的行为概念、社会行为概念和人格行为概念，但是也有学说反对这种所有的行为概念。如美国学者胡萨克反对行为概念本身，批评说：“什么是犯罪行为？所有的刑事责任都涉及犯罪行为，事实上这是正确的吗？”①[美] 道格拉斯·N.胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等（译），中国人民公安大学出版社，1994年，第79、81页。

而在我国刑法立法中，行为的含义被学者归纳为以下三个层面：（1）最广义的行为。这种“行为”是在一般意义上使用的，泛指人的一切行为，不论是否为犯罪行为。例如，在我国刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律……”（2）广义的行为。这种“行为”同犯罪行为含义相同，意指犯罪这种行为。例如我国刑法典第13条关于犯罪定义的规定中使用的“行为”一词，就是包括主观要件（故意、过失）和客观要件在内，有机统一而构成了犯罪的行为。（3）狭义的行为。这种“行为”专指作为犯罪客观方面的要件的行为，即危害行为。例如，我国刑法典第15条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这里的“行为”就是指作为客观要件而不包括犯罪主观方面的内在的危害行为。②高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第67页。

以上这些不同的概念表明，刑法中的行为不是一个自然的行为概念，同样是人们基于某些考虑建构的一个范畴，而且这一范畴随着不同的自然语境、历史语境、文化语境和制度语境而有所不同。

二、刑法中的行为是一个价值范畴

马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”③《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956年，第16-17页。马克思的这段话充分揭示了行为范畴在法律领域的意义。在西方刑法史上，自古罗马时代以来就流传着“无行为既无犯罪亦无刑罚”的箴言，该命题目前已经成为最重要的、最基本的刑法箴言之一。

从实在法看，目前行为概念作为一个建构的范畴已成为现代刑法的基础。这不仅表现它是维系整个刑法体系的线索，而且也在刑法的一切其他范畴产生的基础，如犯罪、刑罚、故意、过失等范畴，都是借助行为概念进行阐述的，而刑法的基本原则也是建立在行为概念的基础上。

为什么只有行为才能成为法律（包括刑法）调整的基本对象？为什么在刑法领域行为概念受到更多的重视、被认真细致地论证与剖析？为什么在刑法中是行为而不是其他概念如犯罪或刑罚是刑法的基本范畴？

事实上，尽管我们高唱“无行为既无犯罪亦无刑罚”的理念，马克思主义经典作家也认为只有行为才为法律所关注，但是从各国刑事立法的历史经验来看，人们并非一直都将行为作为刑罚的唯一对象，如各个文明的历史上都曾有以结果论罪处罚、事实犯罪、身份犯等情形，直至今天上述原则和理念从来就未得到认真的执行过。英美法系刑法中的严格责任犯罪不能不说就是结果犯罪在新时期的变种，而无论是大陆法系还是英美法系国家的现代刑法中仍充斥不少持有型犯罪（或被称为事实犯罪、状态犯罪），意大利刑法理论上明确将其称之为“无行为的犯罪”。美国学者胡萨克指出：“正统刑法学家们有一种近乎普遍的倾向，即为了保证犯罪行为要件的正确性，他们把不管是多么特殊的任何意义都归附于犯罪行为。这个倾向所导致的结果是该原则套上了同义反复或概念真理的伪装。”①[美] 道格拉斯·n.胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等（译），中国人民公安大学出版社，1994年，第79、81页。

胡萨克的观点尽管有些刻薄，但是确实反映出理念和现实之间差距，也揭示了英美法系的所谓犯罪行为原则、“无行为既无犯罪亦无刑罚”乃至马克思的上述论断目前还是我们所仰望的星空。

然而，恰恰是这种理念回答了我们假定行为作为刑法基础范畴、在理论上假设行为是刑法中一切逻辑展开的基础，即行为概念是一个建构的范畴，也是一个价值范畴。必须从价值意义上才能解释这种理念与现实之间的冲突。

三、刑法中行为范畴的价值内涵

在理念上，人们坚持把行为作为刑法的基础、作为刑罚惩治的对象是有其价值考量的。在功能上，不仅是作为犯罪论体系的一种具有连接功能、定义功能或分类功能等体系概念，更应是为刑罚权乃至整部刑法确立了作用边界和范围具有界限功能和基础功能的基本概念，它是“可归责性的最外部界限……它保证所有对刑法判断不重要的东西一开始就被予以剔除。”②人们“用行为的概念来描述刑事归责原则的基础。”在刑法意义上，它表现在“刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的，同时，惩罚仅仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。”③在上述功能的背后，隐藏着它的价值内涵。这主要表现在以下方面：

（一）自由价值

洛克认为，自由是重要的价值，是人自我实现的前提。自由也是人与生俱来的权利，人们通过契约组成国家时不可能完全将所有自由让渡给国家。以行为作为刑罚的对象，其实是指只有实施了与法不容的严重犯罪的行为，才受到法的惩治。在合法的范围内，人们可以自由地活动，进行生活、生产，这就是人的自由。美国学者认为：“社会必须给予每一个人一些独立的空间。”④⑤⑦⑧[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，北京大学出版社，2009年，第77页。“在一个崇尚个人自由的社会，刑法的适用应该限制在损害已经发生或受到严重威胁的情形之中，而不是简单地为了‘净化思想和改造品格’。因此，基于对个人自由的尊重，刑法只有在有必要制约某种行为的情况下才适用。”⑤英美学者认为：“我们可以将自愿行为要件作为一种保护自治的手段，再者，我们可能担心用刑事惩罚思想将导致政府侵犯性审查，那么，自愿行为要件可以成为一种保护我们隐私的手段。”⑥John Kaplan Robert Weisberg Guyora Binger， Criminal Law Aspen Publishers 2004， P96.因此，行为概念限制了刑罚权的恣意专断和适用范围，赋予了公民的更多的自由价值。

与此相反，惩治思想、身份、某种倾向或某种疾病，都被认为是一种暴政和对自由的剥夺。如孟德斯鸠在其《论法的精神》中曾举例说，在古代史中，曾有人（马尔西斯）做梦割断国王（狄欧尼西乌斯）的咽喉，后者因此将其处死，这是一个大暴政。行为概念有助于捍卫自由价值，这为其赢得了神圣的不可动摇的地位。

（二）平等价值

古典自然法学将平等视为人们与生俱来的自然权利，平等不仅肯定人的个体尊严，也肯定个体的自由实现。无平等的存在，就无完整的自由，人也就无法顺畅实现自己。平等的要旨在于否定身份的不平等，“法律面前，人人平等”的理念就是平等的最好体现。但是，如何做到平等呢？这就需要依据人们的行为而不是根据其他因素来判处刑罚和影响对犯罪人的量刑。“我们可以将自愿行为要件看作为一种确保法律面前平等的手段。”⑦

（三）民主价值

以行为作为刑罚惩治的对象，是对于自由意志的尊重，是对人独立个体的承认。在刑事追诉中，也为控辩双方提供了一个调查、查证、交叉、评价的平台，体现了民主的意识。“自愿行为要件与报应主义者对人的自治权的尊重紧密相连。报应主义理论建立在这样一个观点的基础上，即‘刑罚和其他监禁措施的一个关键区分就在于刑事制裁给行为人带来了更多的痛苦，打上道德非难的烙印’。将带给被告人痛苦、耻辱和来自官方的谴责——刑事惩罚应该只施加在一些值得惩罚的人身上，即基于自由意志造成了危害结果的人。在缺乏自愿行为的情况下，就没有必要进行社会非难。”⑧

（四）法治价值

法治的重要价值之一在于约束有时冲动、偏见、专断的政府权力，保障权力在法律容许的轨道内运行。将刑罚的适用边界限制在人的行为的范围内，就是对政府权力的束缚。“政府仅仅由于人民做了什么而不是他们是什么，才有权采取强制行动，这一点非常重要，尤其是在一个喜欢自我标榜‘自由’、‘开放’的社会中。”⑨[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，法律出版社，2008年，第74页。

（五）人权保障价值

行为是刑法确立和展开的基础，是一切原则、理念、机理贯彻的前提。这些原则、理念和机理都围绕着如何规范国家的刑罚权的正当行使和顺畅行使，说到底，就是对人权的保障。在这个意义上讲，行为这个建构的范畴，就是一个人权的范畴。[本文系江西省社会科学“十二五”（2012）规划项目（12FX05）“行为概念在现代刑法体系中的地位和作用”研究成果]