上市公司董事会秘书制度完善探讨

李文凭

李文凭/安徽财经大学法学院在读硕士(安徽蚌埠233030)。

近年来，中国公司治理领域问题频发，董事会秘书作为公司治理的一部分，也受到理论界和实务界越来越多的关注，《公司法》在修订之后以基本法的形式确立了董事会秘书制度以及董事会秘书在上市公司中的高管地位。2005年《公司法》第124条规定，上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜；第217条第1项又规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务管理人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。董事会秘书制度起源于英国，在公司治理过程中发挥了很重要的作用，之后被大陆法系国家借鉴。我国的董事会秘书制度属于“舶来品”，所以董事会秘书制度在我国经历了摸索和曲折发展的过程。由于这一制度引进的有些仓促，发展时间比较短，所以完善董事会秘书制度系统要经历相当一段时间；另外我国在公司治理结构方面还存在着一些问题，这一系列因素影响了董事会秘书制度作用的发挥。本文旨在对目前上市公司董事会秘书制度发展的不足进行分析，并尝试性提出相关解决问题的对策和建议。

一、董事会秘书制度现存的问题

（一）立法价值存在偏差

我国的上市公司董事会秘书制度引自英国，但是和英国有着不同的价值取向。董事会秘书设置初始，旨在实现其效率价值，随着董事会秘书的地位逐渐提升，其安全价值慢慢凸现出来，对英国上市公司的规范运作起到了很大的作用。我国的上市公司董事会秘书制度主要追求的是此项制度的安全价值，忽视了本应置于首位的效率价值。这一立法取向的结果是董事会秘书相关的法律法规及自律性文件中董事会秘书体现的安全价值比重较效率价值大。

但是我们应当正视的是，董事会秘书作为公司内部一名负责程序性事务的高级管理人员，处理好这些程序性工作是其首要任务。由程序性带动效率性，从而促进安全价值的实现，而不应该本末倒置，只重视安全价值。再结合其他因素导致引入董事会秘书制度在我国并没有收到很好的成效。

（二）制度本身不够完善

一项制度能否真正发挥作用，首先要对这项制度本身进行分析，如果制度的设计不够合理和完善，那么制度就很难体现制度设计者期望的价值[1]。董事会秘书是专门为实现董事会职能而服务的专职工作人员，是上市公司的必设机构。即便修订后的公司法以基本法的形式将董事会秘书制度确定下来，但仍是缺少关于该制度的体系性规定，所以我国董事会秘书制度没能发挥其真正的作用。

董事会秘书制度与我国的法定代表人制度有一定的冲突。由于制度设计的不够完善，董事会秘书对自身职位的理解存在偏差，认为董事会秘书仅仅是董事会的代言人，属于附设人员。[2]英美法系中，公司秘书与董事同为公司的代理人，二者在公司中的地位是相对独立的。我国董事会秘书的任免权掌握在董事会手中，这样董事会秘书容易变成董事会的“附庸”，丧失其独立性，不能完全独立地参与到公司的经营管理中，更不用说担当公司“监督者”的角色。

（三）作用发挥有限

我国公司法、法律相关法规对于如何保障董事会秘书权责的实现没有做出应有的规定。权力缺乏制度的保障，在职责履行过程中就会步履维艰，但是由于失职造成的后果仍需董事会秘书来承担，这就造成了董事会秘书在工作中受到人为因素的影响很大。董事会秘书由公司董事会聘任或者解聘，容易被大股东把持的董事会控制，不能为中小股东代言，无法发挥其真正的作用。

董事会秘书职权的实现一部分依赖于公司和董事会的信任和支持，另一部分主要是秘书自身的职业素质，当董事会秘书行使职权时会遭到公司和董事会的阻碍，被认为是公司发展和股东谋福利的“程咬金”。独立董事制度是我国完善上市公司治理的一项重要举措，而董事会秘书作为沟通公司和独立董事之间的“桥梁”，能够保证独立董事更好地发挥其应有的作用。所以，董事会秘书在公司内部平衡方面确实发挥了一定程度上的作用，对于公司的职员尤其是董监高起到了制约作用。但是在实践中，由于董事会秘书没有足够的发言权，所以只能保障公司“三会”程序上的合法，不能有效地防范公司董事会侵害中小股东的利益；另一方面由于董事会秘书获得信息的渠道有限，不能向独立董事传递全方位的信息，也制约了独立董事作用的发挥。

（四）高管地位名不副实

我国在公司法中明确了董事会秘书的高管地位，但只是原则性的规定，没有通过建立董事会秘书制度体系来保证其高管地位，使得董事会秘书职位形同虚设，无法发挥真正的作用。

我国董事会制度的高管地位得不到保障，以至于董事会秘书名不副实，成了公司高管中空有光环的“弱势群体”。尽管修订之后的公司法以基本法的形式确立了董事会秘书制度，同时也规定了董事会秘书在上市公司中的高管地位，但是由于在实践中董事会秘书职位本身并不能够保证其高管地位，而是取决于董事会秘书是否兼职，这就使得董事会秘书在实践中发挥职能时会受到很大的限制。

董事会的核心价值表现在推进公司治理结构完善的进程，是公司治理的关键枢纽。作为公司在资本市场各方面利益调和者，上市公司董事会秘书是规范上市公司经营运作的重要手段，董事会秘书制度在国外理论界始终被认为是公司内部和外部实现更有效对接的重要桥梁，是公司与监督媒体进行沟通的“窗口”。[3]

为完善我国董事会秘书制度，使其“本土化”，应该从以下几个方面对董事会秘书制度进行完善

二、董事会秘书制度完善探讨

（一）提高董事会秘书制度的立法层次

新的《公司法》是我国对于董事会秘书的渊源最高效力的规定，但是内容较少，主要体现在我国新公司法第124条，其他都分散于证券监督机构的部门行政规章或规范性文件中，内容也存在重叠和不一致的情况。主体规定法律层级低、法律效力低造成了董事会秘书制度规定不明确，实施效果不好。虽然证券交易所的上市规则是所有上市公司都必须遵守的，但因为不具有法律强制力，所以实施的效果也不尽如人意。因此，应该在现有《公司法》关于董事会秘书制度规定的基础之上，当以法律法规为主要的表现形式，进一步对董事会秘书制度的基本框架进行明确，赋予董事会秘书强制力，由有关部门对董事会秘书制度进行详细规定，建立董事会秘书制度科学合理的法律体系，实现董事会秘书制度的价值。

（二）保证董事会秘书独立性

要实现董事会秘书制度的完善，提高董事会秘书独立性是重中之重。如果我国董事会秘书独立性得不到制度保障，实现董事会秘书制度的理论价值和现实价值就变得十分困难。目前我国董事会秘书的职责已经超越了原来的代表公司对外进行信息披露、维持投资者关系、负责股东大会记录这些辅助董事会职责范围。我国还规定董事会秘书除了要对董事会决议的正确与否承担法律责任，还要对公司行为承担法律责任。我国董事会秘书任免权力掌握在董事会手中，这种情况下董事会秘书很容易受到董事会的掣肘而丧失独立性，在工作中也会受到很多限制。所以，通过强化董事会秘书的高管地位，在任免程序、免职保护和损害赔偿制度等方面给予董事会秘书以独立性的保障，董事会秘书才能在履职过程中保持客观公正的态度，维护公司和中小股东的权益。

（三）从任免程序上加以规范

现行法律体系中董事会享有任免董事会秘书的权利，我国缺乏对这一权利的限制，很容易引起董事会对任免权的滥用，使公司及全体股东的利益受到损害。所以应该从任免程序为切入点，引入监督机制，完善董事会秘书制度。

首先，由股东会行使董事会秘书的任免权，使董事会秘书拥有充分的独立性，保护了公司和全体股东的利益，也有利于董事会秘书在履职时保持客观公正的立场，保证其应有的相对独立的高级管理人员地位。其次，《股票上市规则》中规定上市公司若没有充分的理由不得无故解聘董事会秘书，而且董事会秘书被解聘或者辞职时，公司应当及时向交易所报告，说明原因并公告。这项规定的目的就是要保证董事会秘书能够更好地履行自己的职责，也能够更好地保护自己的利益不受侵害。在以上基础上对于董事会秘书解聘的消息应该及时进行信息披露，另外还应该进一步完善进行审议和批准解聘董事会秘书的相关程序。最后，作为公司的高级管理人员，董事会秘书任意辞职可能会给公司的内部运营和外部形象带来一定的消极影响，应该对董事会秘书提交递交辞职信的时间做出程序性规定，尽可能地降低董事会秘书任意辞职给公司带来的负面影响。

（四）推动董事会秘书职业化

董事会秘书制度引入我国已二十多年，在发挥重要作用的同时也显露出很多问题，为保护董事会秘书群体利益，使我国董事会秘书制度更加完善，要充分发挥市场自然法则激励作用，推进董事会秘书职业化、市场化。

实行董事会秘书市场化，有利于董事会秘书的自强自立，提高我国董事会秘书的整体素质。目前我国在海外上市的公司越来越多，董事会秘书的市场化有利于培养一定量的董事会秘书后备军，满足市场的需求。另外，如前文所述，我国董事会秘书在履职过程中存在很多方面的限制，甚至被界定为上市公司中的“弱势群体”。实行董事会秘书的职业化，需要建立董事会秘书的行业组织。通过行业组织统一制定行业准则，约束董事会秘书职业行为，进行职业道德培训，组织继续教育，在整个市场上提高这一职业群体的素质。不同地区、不同国家之间的行业组织也可以互相合作、交流，让董事会秘书职业得到更好的发展。实行董事会秘书职业化，如果董事会秘书的权益受到侵害，可以借助行业协会的平台维护自己的权益，保持自身的独立性，实现职业价值。

[1] 宗延军，李领臣.董事会秘书制度移植效用不佳成因之探讨[J].理论观察，2008（2）：85.

[2] 马新珍，刘建枫.上市公司董事会秘书制度问题及对策分析[J].中国产业经济科技论坛，2012(10)：

[3] 毛永红.上市公司独立董事制度完善探讨[J].现代商贸工业，2014（3）：38.