不真正不作为犯作为义务来源研究

景会丽

景会丽/广西师范大学法学院经济法学在读硕士（广西桂林541006）。

我国刑法对不真正不作为犯的规定较少，对大多数不真正不作为犯无明确要求。行为人必须负有相应的义务才成立不作为犯罪，因此明确作为义务来源是非常重要的，它是能否对不作为犯定罪的关键问题，尤其是对刑法未明确规定的不真正不作为犯。虽然我国刑法理论界广泛承认不真正不作为犯，但是法律中未明确规定具体怎么惩罚不真正不作为犯。实践是以理论为基础的，因为作为义务的来源在理论上说法不一，导致司法实践中无标准的结果。所以，对作为义务来源的研究，对不作为犯罪理论研究的深入和司法实践都有着重要的意义。

一、形式的作为义务理论的概况及评价

（一）形式的作为义务理论的概况

德国刑法启蒙思想家费尔巴哈提出，作为义务的有无只能根据法律和契约进行判断。之后，学者斯都伯尔又提出了先行行为义务来源形式。在19世纪末20世纪初的德国,形成了“形式三分说”，即法律、契约和先行行为。由于受德国刑法理论的影响，日本较早的理论提出了四分说，即法令、法律行为、习惯或情理、事前行为。我国台湾地区以韩忠谟教授提出的三分说为代表：法令、自愿负担、前行行为。我国大陆地区刑法学界坚持“形式的四分说”：（1）法律条文明确规定的义务；（2）职务或业务上要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。由于以上学说都是以列举的方式对不真正不作为犯做出规定的，所以属于形式作为义务理论范畴。

1.法律明文规定的义务。这里所说的“法律”不仅指刑法，还包括民法、行政法等。然而这并不代表只要是其他法律规定的义务，刑法都将其作为不作为义务的来源，刑法有它的自觉性和独立观，所以这些义务要得到刑法的认可，才能成为不作为人的义务来源。

2.职务或业务上要求的义务。这种义务要求是我国刑法理论所独有的。人们所从事的职业要求其担负特定的义务，但是又不能只看他们的职业就确定他们为刑法上的保证人，还要看履行义务的时间和义务对象。张明楷教授认为，应当将危险源负有监督、控制义务的作为义务归到此项义务里。

3.法律行为引起的义务。法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为，如合同行为、自愿接受行为。行为人因法律行为负有义务能履行而不履行，需要承担超出民法调整范围的责任，义务人就应当承担刑事责任，构成不作为犯罪。

4.先行行为引起的义务。先行行为义务是一种行为人由于其某种行为使刑法保护的社会关系面临危险，必须实施有效的措施消除危险或者制止危害结果发生的特定义务。对于先行行为能否成为不真正不作为犯义务来源之一，刑法学者意见有分歧。有些学者觉得，如果行为人没有履行先行行为产生的义务，应当作为不纯正不作为犯进行惩罚。他们认为先前行为的保证人类型是所有安全义务类型中最典型的一种，之所以产生安全义务，是因为先行行为人未履行义务，先行行为保证人引出了其他安全义务类型。我国刑法理论界和司法实务都主张不真正不作为犯义务来源应当包括先行行为。反对者给出了如下理由：先行行为导致了危害结果的发生，行为人实施先行行为之后，并没有实施其他任何积极的行为，而一个案件只有一个因果关系，若将先行行为认定为犯罪，又将其后的不作为也作为犯罪处理，就对一个行为做了两次评价，因此，一般应处罚先行行为。笔者赞同肯定说，因为不能将不作为犯和作为犯的因果关系混淆，它们是不同的，不作为犯中因果关系表现为不中断既存因果进程，不作为行为原因力不需要行为人借助物质的帮助。

（二）对形式的作为义务理论的评价

形式作为义务以列举的方式为不真正不作为犯的作为义务建立了一个总体的框架，以列举的方式对作为义务的范围进行了限定，特征清晰明了，在司法实务活动容易理解并进行有效实施，限制刑罚权不当扩张也保障了人权。但是形式作为义务说也有其不足，首先，它是以列举的方式规定作为义务来源，在司法实践中就会出现法律漏洞，司法活动就无法有效地进行。其次，刑法的自觉或独立观推动着作为义务来源由形式义务说向实质义务说转变。鉴于刑法理论的进步，刑法中的不法界限由刑法自己决定，是实质化最直观的动力。

二、实质的作为义务理论的概况及评价

（一）实质的作为义务理论的概况

随着20世纪30年代刑法自觉和独立观的形成，刑法学者从刑法自己的法源出发，对作为义务来源作了进一步实质性的研究。相对有代表性的学说有：（1）佛格特的“较密切的社会关系说”；（2）阿米·考夫曼的“功能说”；（3）许乃曼的“支配说”。

1.较密切的社会关系说。佛格特通过对判例和学说的归纳，提出了作为义务产生的基础是人与人之间比较密切的社会关系，如父母子女关系、亲密生活团体关系等，它的出发点是维护社会的基础关系。佛格特认为人与人之间的密切关系，使他们互负忠诚义务，这也是社会关系中最原始、最重要的连带关系。

2.功能说。阿米·考夫曼提出了功能说，后来其他学者又对其进行了进一步完善，而今已成为德国刑法界的通说。阿米·考夫曼觉得保护特定法益的功能和监控危险源的功能是作为义务产生的根源。此学说把作为义务分为两类：一类是保护法益的义务，行为人有义务保护特定的法益，使其不受侵害，它又分为三类：（1）自然联系所产生的作为义务；（2）合意的保护关系产生的作为义务；（3）功能保护关系所产生的作为义务。另一类是监控危险源的义务，行为人有监控特定危险源的义务。危险源监控包括三种情形：先行行为、监控责任、监控范围。由于功能说将作为义务分得清楚，比较全面，被很多国家接受并产生深远影响。

3.支配说。德国学者许乃曼提出了“对因果流程的支配说”，认为行为人之所以有特定的义务，是由于其与危害结果之间有关系。这种观点认为是否引发因果关系，是否操控因果流程，是行为人是否应该履行作为义务的关键。但是对因果流程有支配关系的人有很多，如果不对支配加以限制，那么支配说就不完善，许乃曼又提出了“相当性”这一概念，即只有对因果流程具有相当的支配者才应该履行作为义务。

（二）对实质的作为义务理论的评价

与形式作为义务理论相比，实质的作为义务理论有很大的发展空间，实质作为义务说对行为人所在的社会环境和在社会中所起的作用进行了探究，它试图从更深层次去发现作为义务的实质来源，在司法实践中实质的作为义务理论为不真正的不作为犯罪提供了理论依据，限制了处罚范围。但是它也存在缺陷：一方面，实质的作为义务理论脱离了法律形式、规范，扩大了作为义务来源的范围，混淆了法与道德的界限，有损法的谦抑性，也违背了罪刑法定原则。另一方面，因为缺乏形式的明确规定，在司法实践中可操作性不强，容易造成擅断、扩大不真正不作为犯处罚范围的后果。

三、形式与实质相统一的作为义务理论

鉴于形式作为义务和实质作为义务理论各有千秋，近几年，我国一部分刑法学者从形式和实质相统一角度出发，对作为义务来源进行了进一步的探讨。主要观点有：事实性因素与规范性因素统一说、形式要素与实质要素统一说和法哲学根据、规范渊源根据与事实根据统一说。

（一）事实性因素与规范性因素统一说

我国学者黎宏认为事实性因素与规范性因素应当统一，他提出了不真正不作为犯作为义务的来源有两种依据：一种是事实性因素，也就是应当履行作为义务的行为人能现实的、排他性的、支配导致危害结果发生的因果关系；另一种是规范性因素，也就是法律条文明确规定的或者行为人职务所要求的作为义务。这两个要素以事实性因素为基础，以规范性要素为补充。这种学说既考虑作为义务人的事实因素，限定了作为义务的范围，防止其无限扩大，又考虑规范因素，符合罪刑法定原则。但是有部分学者质疑此学说，一方面认为它“无法科学地说明规范要素和具体事实限定要素是统一的”，另一方面认为该学说坚持了规范性因素，就将一些形式的作为义务考虑在内，它无法避免其分类不科学、不完善的弱点。

（二）形式要素与实质要素统一说

我国学者李晓龙提出了形式要素与实质要素统一的主张，他认为不真正不作为犯的作为义务来源在考虑形式要素的同时也要考虑实质要素，把形式根据与实质根据的统一起来，不能仅仅根据形式要素就决定行为人具有作为义务，只有其也符合实质要素时行为人才具有作为的义务。笔者认为形式要素与实质要素相统一说和事实性因素与规范性因素统一说有异曲同工之处，所以它也存在前述学说的缺点。

（三）法哲学根据、规范渊源根据与事实根据统一说

我国学者欧锦雄认为应当将法哲学根据、规范渊源根据与事实根据三者结合起来，主张行为人的作为义务来源根据有三个：一是法哲学根据，即某种义务能否被刑法当作不作为犯作为义务根据是法哲学，也就是人与人之间在共同生产生活中形成的，具有重大利益关系的特别密切关系；二是规范渊源根据，即刑法明文规定的作为义务；三是事实根据，也就是引发作为义务产生的法律事实，包括事件和行为。

四、不真正不作为犯作为义务来源的完善

通过对上述各种作为义务理论的对比和研究，笔者觉得形式作为义务说和实质作为义务说各有利弊，应该将二者结合起来，趋利避害，构建一个合理且有效的不真正不作为犯作为义务理论体系。虽然我国学者提出了形式与实质相统一的三种学说，但是仍各有不尽人意之处。

笔者赞同不真正不作为犯的作为义务来源应同时考虑事实性因素和规范性因素。对作为义务来源的事实性因素笔者赞同许乃曼的“对因果流程的支配说”，行为人对迫切的危险结果的发生具有现实的、排他性的支配，如果不限制排他性的支配就会扩大作为义务的范围。

笔者认为宋福祥杀妻案中，如果李霞在自缢时家中有其他共同生活的成年人，那么宋福祥对妻子的死就没有排他性的支配，也就不构成故意杀人罪。对作为义务来源的规范性因素，笔者赞同欧锦雄提出的“规范渊源根据”，即作为义务的形式来源只能是刑法明文规定的义务或者刑法对其他法律法规、规章制度及道德规范确认的作为义务，这有利于罪刑法定原则和刑法独立化的实现，因此，刑法中对形式作为义务的规定相当重要。

笔者主张对作为义务先考虑其规范要素，也就是先形势判断，因为形式法律规范清晰明了了，然后看其是否符合事实性因素，也就是实质限定，才能构建一个完善的不真正不作为犯作为义务理论体系。

[1] （德）冯·费尔巴哈.德国刑法教科书（十四）[M].徐久生译，北京：中国方正出版社，2010.

[2] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2004.

[3] 张明楷.不作为犯中的先前行为[J].法学研究，2011（6）：143.

[4] 黎宏.不作为犯研究[M].武汉：武汉大学出版社,1997：123.

[5] 许乃曼.德国不作为犯学理的现状[A].陈志辉译,陈兴良.刑事法评论(13)[C].北京：中国政法大学出版社,2003：392.

[6] 欧锦雄，特定义务产生三根据说,载陈兴良主编.刑事法评论6(第13卷),北京：中国政法大学出版社，2003.