海外电力项目EPC合同法律审核初探

周 晶

(西南电力设计院， 四川 成都 610021)

海外电力项目EPC合同法律审核初探

周 晶

(西南电力设计院， 四川 成都 610021)

我国电力企业执行“走出去”战略，以EPC总承包模式进行工程建设兴起于近10年，而EPC合同法律审核是锁定海外项目、做出重要决策的重要环节之一。本文综合海外项目特点及法律审核原则，以国际通用的FIDIC条款为参照，探析法律审核中应关注的风险及防控措施。

EPC合同；法律审核；海外电力项目。

建设具有核心竞争力的国际工程公司，是我国电力企业当前发展的主要战略目标之一。我国电力企业正不断调整以往单纯出口设备或承揽单项工程勘测设计的方式，转向以EPC总承包模式进行海外工程建设。EPC合同指设计—采购—施工(Engineering Procurement and Construction)合同，为国际大型建设工程领域普遍使用的一种总承包模式。而合同审核是锁定海外项目、签订EPC合同的必经环节。企业法律部门作为参与EPC合同审核的主要部门之一，如何既发挥专业审查优势，从合同条款的合法性与严谨性出发完成独立的法律审核，又积极与其他部门配合协作，提出具有实际意义的综合性法律意见，保证合同质量，这是本文探析的主题。

1 海外电力项目总承包特点及其法律风险分析

1.1 海外电力项目总承包特点

海外电力项目总承包是指按照国际通行做法，经本国政府批准已取得对外承包工程经营资格许可证的企业和其他经济组织通过国际招投标、议标或其他途径，承揽和实施境外电力工程项目的综合性跨国经济交易活动，主要包括以下特点：交易内容和程序复杂，不仅涉及企业之间的资本、人员、技术等的国际流动，还包括了国家间的服务、设备器械、技术贸易和劳务合作等诸多内容；电力工程营建时间长、各种风险巨大，从招投标到接受委托再到工程完成，海外电力项目会经历较长时间，且因国际政治经济形势多变，总承包方面临巨大风险；海外电力工程承包涉及面广，在项目实施过程中利益相关方多且关系复杂，工程顺利实施需要优质项目管理；海外电力承包履约具有渐进性和连续性，且通常可获得本国政府的支持和影响。

1.2 海外电力项目法律风险分析

由于国际经营环境及管理的复杂性，电力企业承揽海外项目充满诸多不确定因素，与不确定因素密切相关的损失即为风险所在。通常情况下，风险可分为三类，非商业性风险(含政治风险、政策风险、法律风险、安全风险、社会风险)、商业性风险(外汇风险、市场风险)及技术风险。以下仅对法律风险的识别及防范进行分析。

1.2.1 法律风险定义

法律风险通常指未考虑或违反项目所在国(以下简称“东道国”)的与项目实施有关的强制性法律，而致使项目可能无法按计划实施、增加实施成本或导致承担法律责任的风险，也包括上述法律的不健全、变更以及东道国司法腐败、有法不依等可能对项目实施带来不利影响的风险。

1.2.2 引发因素

东道国的外商投资法律法规不健全，或是基于自身利益在项目执行过程中制定新的法律；投资者本身不了解或违反东道国法律；东道国法律在项目执行过程中发生变化或司法腐败等。

1.2.3 后果分析

法律风险中影响程度最大的是法律变更风险，由于事前无法预料，往往给项目的经营造成不可预见的损失或实施障碍。

1.2.4 防范措施

在签署合同、协议前，需先行落实外资准入、公司架构、税务体系、劳动用工、环保、外汇等方面的法规，以免给投资行为带来实质性的障碍和不利影响，避免在项目执行过程中增加投资成本或遭致承担法律责任。合同中是否约定出现争议、纠纷时，在何地、以何种方式裁决；约定的方式是否对总承包方有利，是否能够保护总承包方的利益或最大程度的减少损失等。

2 法律审核的基本原则

2.1 合法性原则

保证合同合法有效是法律审查首要原则，以避免因合同内容违法带来法律风险。

2.2 与缔约过程相结合原则

合同法律审核不仅是书面条款审查，更需了解合同项目背景及招投标全过程，以整体和连贯性的视角审核拟签订的合同，促使合同较为准确全面体现合同双方的意思表示。

2.3 法律风险防控与促成合同签订相结合原则

法律风险防控通常会表现在合同主体合法明确，合同内容完整一致，合同表述准确严密，从而最大限度防控风险。但商务实践中，为确保合同成功签订，会适当变通并做出合理让步，避免因按“法”索骥丧失商机。因此，法律审核在坚持合法的前提下，应以不妨碍合同签订有利于合同履行原则提出法律意见。

2.4 法律审核与技术商务审查相结合

通常情况下，提交审核的海外项目EPC合同具备较为完善的合同框架，其内容为技术、商务和法律部分的有机结合。基于合同条款的内容性质，可划分为技术条款、商务条款、法律条款及兼具上述三者特征的复合性条款。为保证合同审核的质量与效率，法律部门一方面在审核法律条款时独立审核，发挥专业优势提出独立意见；另一方面在审核复合性条款时，需要与技术、商务部门协作提出建议。法律部门应主要从风险控制的角度进行合法性审查，以进一步完善合同条款。

3 法律审核关注焦点

一份完整的海外电力项目EPC合同文件通常包括合同协议书、合同条件、招投标文件及构成合同组成部分的其他文件。其中合同条件是合同文件的核心部分。目前，国际总承包项目广泛采用的合同条件文本之一，是由国际咨询工程师联合会(Fédération Internationale Des Ingénieurs －Conseils，以下简称“FIDIC”)制定并推荐使用的合同条件。而采纳合同条件的主动权往往掌握在业主手中，为转移风险，业主会委托专业机构或国际工程咨询公司，对FIDIC合同条件进行精密增减，以更符合自身利益。这在公开招标过程中尤其明显，业主对投标方全面响应合同条件的要求十分苛刻。在邀请招标中，合同文件经谈判进行调整的可能性则相对较大。同时合同文本采用语言通常为英文，且篇幅冗长，法律审核面临更大挑战。本文根据电力项目总承包特性，选择以FIDIC1999年版《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》中合同通用条件为参考基础，结合实际情况，分析阐述需重点关注的法律条款及需经综合审查的复合性条款。

3.1 对法律条款的独立审查

3. 1.1 签约主体定义

明确签约主体是合同首要内容。在实际情况下可能出现业主签约方与实际履约方不同的状况。为避免合同相对性效力的局限及实际履约风险，在EPC合同中应明确定义签约主体及相关关联方，注明其公司名称、成立适用法律、主要营业地址、营业执照编号，并尽量在合同中描述签约主体与其关联企业的关系。若需要，可要求母公司为子公司提供担保，以确保合同履行。

3. 1.2 合同文件优先次序

梳理合同文件间的主要区别与内容冲突，根据自身利益确定优先次序，为全面履约做好准备。如某越南项目的中国总承包商的投标文件含有偏差，且经与业主协商在专用条款上有特殊调整，却因忽视文件优先次序排列，将招标文件排序优先于投标文件和专用条款。而在实际合同履行中发生合同文件规定不一致时，总承包商不得不按照排序在前的招标文件继续履约，损失较大。

3.1.3 违约责任与罚款

(1) 对误期罚款，需特别注意如果电力项目有一台以上的机组，应将每台机组的罚款工期分别计算，并争取性能测试不计入工期考核。

(2)对性能指标罚款，需特别注意审核业主对性能指标超标的拒收权。因为拒收对总承包商的打击是致命的, 所以必须严格审核业主可以拒收的性能指标数值是否合理。

(3)承包商违约的累计最高罚款金额和累计最高责任限额：为控制总承包商责任承担限度，需在合同中明确累计最高罚款金额和累计最高责任限额。前者主要包括误期罚款、性能指标罚款在内，其累计数额应该低于各单项罚款限额累计额度。后者与前者不同。它不仅包括前者，还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。故后者会高于前者。通常总承包商的累计最高责任限额不应超出合同价款的100%。

3.1.4 法律适用条款和争议解决

(1)法律适用条款通常适用项目所在国的法律，即电力项目建设需受项目所在国法律约束，此项不可避免。但因业主所属国或注册地不同，可能业主会将合同适用法律界定为与工程项目丝毫无关的他国(地区)法律，此种情况应尽量避免。另外，需注意业主应承担法律风险，即发生项目所在国的法律法规变化所引起的风险时，业主应承担由此带给总承包方的所有费用，并调整工期。

(2)争议解决条款，应避免在项目所在国或业主所在国仲裁，力争在合同双方都认可的第三国仲裁，明确选择仲裁机构和仲裁条款。

3.1.5 不可抗力

①不可抗力风险通常为业主应承担的风险之一，即发生不可抗力时，业主应承担由此带给总承包方的所有费用增加，并调整工期。实务中业主有时会仅认可工期调整却否认费用承担。总承包商应坚持业主承担全部风险。②有关不可抗力影响分包商，即基于分包合同，分包商可以超出EPC合同有关不可抗力范围的约定向总承包商要求责任免除，而总承包商不得以此为理由要求业主承担相应后果。法律审核时应提醒注意：分包合同中有关不可抗力的约定应尽量与EPC合同相一致，特殊情况下若不能完全一致则可选择以保险等方式分散风险。

3.2 对复合性条款的常见综合审查

3.2.1 业主责任

在综合审查时应注意：①业主最大的责任是向承包商按时、足额付款，并应就资金来源、付款能力及资金安排提供合理证明。合同条款中应争取业主根据承包商的要求提供资金来源及安排的合理证明，并对业主拖延付款约定违约责任。②有关业主提供信息的准确完整性，业主往往设定免责条款，而增加承包商有责任去核实并决定是否采纳。值得注意的是招标文件中有关设计要求的技术参数等基础数据，应明确属于业主责任范围。

3.2.2 缺陷责任

缺陷责任指在工程完工后一段期间内，总承包商应自费修复业主发现的任何工程缺陷。而业主会采取多种方式延长缺陷责任期，如将缺陷责任期以一般保修期、电厂可用性保证和设计保证期限等多种方式拆分，以不同时间段约束总承包商，累计责任期限会大大延长。再如业主会巧妙地将缺陷通知期与缺陷责任期分开描述，一方面恶意延长承包商的缺陷通知期，另一方面留下隐形责任。按照不同国家法律规定，有时缺陷通知期的结束并不意味着承包商的责任终止。即在缺陷通知期结束后，承包商仍对工程负有损害赔偿责任。总承包商一方面应明确缺陷责任时限，即使延长也不应超过2年，另一方面应留意工程所在国法律或合同适用法律所规定的损害赔偿责任期限和责任范围，以便相应地采取保险或其他风险转移的对策。

3.2.3 承包商需提供的银行保函

承包商在合同履行的不同阶段涉及提供不同的银行保函，较为常见的包括预付款保函、履约保函和质保金保函。审核重点：①综合审查所有保函，尤其关注保函生效和终止时间，避免有效期重叠。②核实不同保函的生效与终止条件，且保函金额应与业主付款进度相对应。如预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效，且生效的金额以实际收到的预付款金额为限。③预付款保函应确定担保金额递减条款, 即随着工程的进度用款, 预付款金额逐步递减直至为零，保函金额也应随之递减归之于零。如总承包商可按照设计图纸交付进度以及海运提单证明的已装运设备的发票金额逐一扣减。

3.2.4 总承包商的留置权

根据我国合同法的规定, 承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有“优先受偿权”。在实行英美法律体系的国家，这种“优先受偿权”被称为“总承包商的留置权”。有的业主在招标文件中规定, 承包商必须放弃对项目(包括已经交付到工地的机械设备)的“承包商的留置权”。因项目可能涉及融资贷款，即业主可能将项目抵押给贷款银行以取得贷款，若总承包商放弃留置权，则意味着在业主还贷破产，无法支付合同价款的情况下，总承包商丧失处置工程资产折价补偿的主动权。

4 海外电力项目EPC合同法律审核应用举例

(1)泰国某电厂项目由国内某大型电力企业承建，在业主招标文件及合同条款中出现以下情况：

①项目实际投资人为某印度集团公司(以下简称“印度公司”)，而合同条款中签约方为印度公司在新加坡注册的全资子公司(以下简称“新加坡公司”)，另外，合同款项的支付主体为印度公司在香港注册的另一全资子公司(以下简称“香港公司”)。上述三家公司在招标文件及EPC合同条款中多次出现，但无合同明确定义。

②EPC合同条款规定如果项目单台机组的出力低于保证数值的 95%, 或者热耗率超过保证数值的105%，业主有权拒收整个工程，且总承包商的赔偿金额不受限制。

(2) 在招投标和合同谈判阶段，企业的法律部门在审查合同条款时发现招标文件中

①EPC合同签约及履行主体不明确；

②业主有权拒收工程且赔偿金额不受限风险巨大。经与技术商务部门充分沟通，有针对性地提出了法律意见：增加印度公司、香港公司和新加坡公司定义，并要求印度公司出具书面文件为新加坡公司及香港公司履约承担连带担保责任；合理调整业主拒收工程的指标系数，且业主的最高性能指标罚款额度不能超过合同总价款的20%。

(3) EPC合同签订后，承包商按时进场履约，项目建设中出现以下情况：

①香港公司资金周转出现问题，新加坡公司以合同为据推脱付款义务。总承包商正式书面函告印度公司，说明自身已合理履约情况，指明新加坡公司和香港公司未能依约付款已属违约，要求印度公司承担的连带担保责任，支付相关款项及违约金。印度公司为避免成为被索赔主体，采取措施敦促新加坡公司付款。

②工程完工性能考核，由于客观原因，项目单台机组的出力低于保证数值的 95%。因在合同条款中已调整指标系数，而实际出力高于调整后的系数，则承包商仅承担罚款额度最高额以内的罚款，业主接收了工程。

从以上案例可以看出，在合同评审阶段法律审查意识到EPC合同条款法律风险和综合性风险并采取了应对措施，从落实签约主体及其履约能力，到鉴别违约责任的承担与罚款金额，不仅做到合理识别履约风险，并对自身综合实力做出判断，有利于合法维权。

5 结语

EPC合同法律审核是电力企业做出有关海外电力项目重要决策的关键环节之一。在获得招标文件阶段，结合项目特点，坚持法律审核基本原则，对合同条款进行风险识别；在投标及合同谈判阶段，通过商务、技术澄清和合同条款修订以实现合同文件的完整性、严谨性、合法性；在合同签约阶段，核实签约人员的身份及委托授权，保证签约效力。上述律审核的整体流程将为后续全面履约，应对风险，合法维权，处理与业主间的争议奠定坚实基础，有利于实现企业风险最小化，合法利益最大化。

[1]张浩，赵水彬．国际EPC合同评审中的承包商风险分析与对策研究， 新余高专学报，2011，(2)．

[2]陈丽洁，合同审查的结构与方法[M]．北京：法律出版社，2009，(1)．

[3]田威，FIDIC合同条件应用实务[M]．北京：中国建筑工业出版社，2009，(1)．

Analysis on Contract Law Auditing EPC Project of Power Plants in Overseas

ZHOU Jing
(Southwest Electric Power Design Institute, Chengdu 610021, China)

China electric enterprises have been acting as Contractor in Overseas Power Projects for more than 10 years, according to “Going abroad” strategy. Legal Counselor's advice on Overseas EPC Contract is essential for decision－making authority. This article, focusing on overseas projects features and legal counseling principles,analyses counselor's advice on how to prevent & control risks in EPC contract , referring to FIDIC Conditions of Contract. system and pointed out 9 developing countries that need more power grid construction and transformation.

EPC contract; legal counselor's advice.

F406

C

1671-9913(2014)03-0008-05

10.13500/j.cnki.11-4908/tk.2014.03.002

2014-04-11

周晶(1980- )，女，四川成都人，法律顾问&经济师，从事法律事务管理工作。