论侵权法上“安全保障义务”的责任认定

张振焱

(忻州师范学院 法律系，山西忻州034000)

一、引言

安全保障义务是基于诚实信用原则和公平原则逐步发展并走向成熟的一项法律制度。我国最早确立安全保障义务的是《人身损害赔偿解释》第6条。在其他单行法中也有该义务的相关规定，如《消防法》第12条、《消费者权益保护法》第7条等，但这些相关规定只是在比较狭窄的领域范围内适用，并没有一项关于安全保障义务完整的制度，直到2010年7月施行的《侵权责任法》才首次在法律上明确了安全保障义务。《侵权责任法》第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”对于该条文尽管很多学者、法官进行了解读，如杨立新教授［1］、奚晓明法官［2］等，但对于该“义务”的界定以及主体和责任的承担方面，笔者认为还是存在较多问题。比如，“义务”本身过于抽象，对哪些人该有此项义务，对哪些人不该有此项义务须做深入探讨;又如，立法者对第37条采用列举加概括的方式明确主体范围，实务中法官如何适用该条，对“等”字如何解释。为避免受害人动辄滥用安全保障义务来获取利益，本文将试图对上述问题进行分析。

二、违反安全保障义务的责任构成认定

在侵权法中，归责原则若不同，则其侵权行为构成要件亦不同。多数学者认为，在过错责任原则当中，是以损害事实、因果关系和过错为构成要件，在公平责任和无过错责任原则当中，是以损害事实和因果关系为构成要件。首先应当明确，违反安全保障义务不属于我国侵权法上的特殊侵权，那么作为一般侵权，对其责任的认定必须符合一般侵权行为的构成要件。当前，学术界对一般侵权的构成要件持不同观点，其中的主流是“三要件”和“四要件”说。“三要件说”主要借鉴法国法，认为一般侵权的构成要件包括损害事实、因果关系和过错。“四要件说”主要借鉴德国法，认为其构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系加过错。众所周知，我国的民法深受德国的影响，所以主张“四要件说”的学者为多数。那么，我们进一步分析违反安全保障义务的要件:

(一)安全保障义务人的不作为具有违法性

安全保障义务是一种作为义务，所以要求行为人一定要尽到合理的注意义务，从而防止行为人自身活动或者其管理的公共场所对权利人人身和财产造成损害后果。若行为人基于种种原因怠于尽到该项注意义务，进而给他人造成损害后果，则构成侵权行为。众所周知，传统的侵权是由积极的作为构成，是对禁止性法律法规的违反，所以对其违法性很容易判断。但是，违反安全保障义务的行为不是作为，而是不作为，是对法律规定的积极作为义务的违反，然而法律不可能通过细化行为的具体内容来给义务人的行为定性，这样显然不切合实际，立法成本亦太高。另外，违反安全保障义务和损害结果并不一定是一一对应关系。所以，行为是否违法相对来说就难以判断。

可以说不作为侵权是指行为人当为而不为，对于普通的不作为，也只能利用道德去约束，既没有强制力，也不宜认定具有违法性。［3］而对于安全保障义务人不作为的违法性认定，可通过考量行为人的行为是否尽到“可预见范围内”的善良管理人注意义务。各种不作为可以概括为以下几种情形:

1、由于自己的危险行为而负有义务但怠于注意的。其中包括:(1)没有能保证活动和场所中的建筑物和其相关设施、设备的安全，如:酒店管理者没有保障天花板上吊灯的安全，从而吊灯坠落伤人;饭店没有能保证煤气使用的安全;(2)没能保证活动和场所中提供服务的人对其服务的安全，如:酒店传菜生不慎用所传之菜烫伤顾客;(3)没能将权利人所处环境的相关危险给予提醒或警告，如:酒店大堂地板刚刚清洗，但未能提醒客户注意，导致客户滑到造成伤害。

2、由于第三人的侵权行为而负有义务但不履行的。比如，饭店出于对消费者人身和财产的安全考虑，有必要采取一定的行为防止携带危险物品的消费者进入，也可以将被携带的危险物品置于安全的地方妥善保管，从而避免该危险物品对饭店其他消费者造成不必要的人身和财产伤害。但倘若饭店既没有采取必要的措施防止危险物品的进入，也没有对该危险物品采取必要的妥善保管措施，进而导致饭店其他消费者因此而遭受损害，那么饭店即违反了安全保障义务。再比如，旅店有义务保障入住该旅店的顾客的人身和财产安全，待蒋某入住该旅店后，蒋某的仇人刘某立即召集同伙王某、张某闯入该旅店将蒋某打成重伤，在此期间，旅店负责人没有任何行为阻止该事件的发生，则旅店违反了安全保障义务。

3、无论自身还是第三人引起的对处于危险的受害人的救助义务但未救助的。比如，刚才蒋某的例子，旅店不仅负有阻止刘某等同伙伤害蒋某的义务，待蒋某被打成重伤之后，旅店还负有报案、求医、照顾蒋某的义务，通知受害人家属的义务等等;再比如，列车工作人员对于酒醉乘客的人身、财产的提醒注意义务，对于在产孕妇的帮助义务，对于突发疾病患者的照顾义务等等。

这里又产生另外一个问题，若行为人已经履行了相关的义务，但是其行为并没有达到一定的效果，不足以消除或减轻损害后果的发生，那么行为人是否要承担责任呢?我认为答案是肯定的。中国人民大学的杨立新教授认为安全保障义务的履行应该达到一定标准，可以从四个标准来判断:(1)法定标准。如果相关法律、法规对于安全保障的内容和义务人有明确规定时，就必须严格遵守法律、法规的具体规定;［4］93(2)特别标准。对未成年人的安保义务有必要采取区别于成年人的标准;(3)善良管理人的标准。如果法律、法规没有详细的规定，那么是否负有安全保障义务的判断标准要高于法律、法规要求一般人的注意标准，具体事件须分析行为人的学历、身份、性别、职业等具体情况客观加以认定;(4)一般标准。即对场所或者活动的不同身份的人员加以区别对待。［5］185

安全保障义务存在的情形种类繁多，不能一一列举，适用法律者在判断安全保障义务人是否尽到安全保障义务须参照上述标准的同时综合考虑客观情形加以判断才能最大程度地实现公平和正义。

(二)权利人有受损害的事实发生

众所周知，无损害即无责任。只有造成损害结果，安全保障义务人才须承担责任。侵权法上的损害事实既包括被侵害的客体，也包括被侵害客体的利益损失，二者缺一不可。这些损害事实的造成既包括来自活动场所本身的损害，也包括因场所和活动的负责人违反安全保障义务所造成的损害;从遭受损害的权利性质来看，既包括财产权利的损害，也包括人身权利和精神上的损害。

(三)安全保障义务人的不作为与损害事实之间存在因果关系

学术界对于法律上怎样确定因果关系观点各不相同。其中主要包括必然因果关系说和相当因果关系说。必然因果关系说认为，凡是因果关系必然是客观现象之间的一种联系。换句话说，某一种事实的发生，必然是在特定的条件下由另外一种已经发生的事实所引起，两种已经发生的事实互为因果，这种客观的必然的发生与被发生的关系即为必然因果关系。而相当因果关系说不绝对强调所谓的“客观、本质、必然的联系”，法官在判案过程中也不会过分追求这样的关系，只是要求辨明作为原因被考察的事件通常是否会增加损害后果出现的可能性。

如前所述，作为一种不作为侵权，对违反安全保障义务行为的违法性认定远远比作为侵权要难，那么对因果关系的认定也是一样。我们认为，对于违反安全保障义务行为与损害结果之间是否有因果关系的认定，应当根据不同的违反义务的情形适用不同的因果关系，主要有以下两种情形:

第一种情形，对于那些只有由违反安全保障义务人才能引起的损害后果，在认定因果关系时有必要采用必然因果关系说。例如，某宾馆大厅的吊灯从天花板上掉落将入住该宾馆的旅客砸伤。在这个例子中，旅客被砸伤的原因只有一种可能，那就是宾馆负责人违反了安全保障义务未能使大厅的吊灯固定到不会坠落的程度，其不作为与损害后果之间是一种内在的、必然的前因后果，符合必然因果关系说的要件。

再一种情形，即由义务人的不作为、受害人自身的过错和一些外在的自然、人为的因素综合起来导致一种损害后果。对于这种情形，我们有必要适用相当因果关系说，即义务人的不作为是否是造成受害人损害后果的不可或缺的条件或条件之一，如果是，二者之间存在因果联系;如果否，则二者之间不存在因果关系。

(四)安全保障义务人主观上有过错

近代侵权法中，依据自由意志理论，过错就是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性，因此，过错指的是行为人主观心理状态的欠缺。这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论，就是所谓的主观过失理论。［6］我们知道，安全保障义务仅仅是法律赋予可能的责任人一种合理的注意义务，违反了这种合理的注意义务给他人造成损害是一种不作为的侵权，是主观上对合理注意义务的一种疏忽大意或过于自信。所以，从主观过错程度来考虑，违反安全保障义务的责任人主观上只能是过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。一旦加害人在主观上是故意而不是过失时，则加害人的不作为行为就不再是对安全保障义务的违反，反而可能是故意侵权。

三、违反安全保障义务的责任主体认定

(一)责任主体

依据《侵权责任法》第37条第1款，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者违反安全保障义务给他人造成损害的，必然要承担责任，这一点毋庸置疑。但是，如果这种损害是由于第三人造成时，那么第三人就是直接责任人，是第一顺位的责任承担人。只有第三人未能全部承担责任时，没有尽到安全保障义务的管理者和组织者才接着承担相应的补充责任。对于这个“相应的补充责任”，我们认为:

第一，首先是由侵权第三人对受害人承担相应的责任，如果这个第三人已经就受害人的损失全部承担了责任，那么违反安全保障义务的管理人和组织者就不需要再承担责任。如果第三人由于种种原因无法就受害人的损失全部承担责任时，如第三人经济能力有限、下落不明等，那么违反安全保障义务的管理人和组织者才承担相应的补充责任。这主要是因为，第三人是直接实施侵权行为的人，而不是没有尽到安全保障义务的管理人和组织者，尽管管理人和组织者也有过失，但跟第三人的侵权行为完全不是一个法律关系，而是各自独立的。所以安全保障义务人并不是直接的侵权人，在第三人承担责任之后就剩下没有承担的部分承担相应的补充责任，这样更加公平合理。

第二，如果作为侵权人的第三人对受害人的损失不能全部承担责任，违反安全保障义务的管理人和组织人也并不是就受害人未能从第三人除获得赔偿的那一部分全部承担责任，而是按照管理人和组织者的过失程度仅承担“相应”的责任。并不是无限制地承担补充责任。如果第三人下落不明或身无分文受害人得不到任何救济，转而要求管理人和组织者承担无限制的补充责任时，实际上是由安全保障义务人替代了第三人承担全部责任，这对于安全保障义务人来说是极为不合理的，无疑也是不公平的。然而这里存在一个问题，如何判断补充责任的“相应”二字。王胜明教授认为，该问题主要就是考虑管理人和组织者未尽到安全保障义务的过错程度。［7］195我们认为，在确定安全保障义务人究竟承担多少责任时，除了要分析管理人和组织人的过错程度，还应当分析原因相当程度、经济能力、受害人的经济能力等多种因素，综合考虑并界定安全保障义务人最终承担何种范围的补充责任。

(二)承担了补充责任的追偿问题

如果安全保障义务人是由于自己未尽到注意义务而直接造成受害人损失，那么其作为直接责任人无疑须对受害人承担全部责任，也谈不上对第三人有无追偿问题。但若是由于第三人的侵权行为直接造成受害人的损失，负有安全保障义务的人承担了自己未尽到注意义务的相应责任后，是否有权利向第三人追偿呢?对于这个问题，在我国的《人身损害赔偿解释》里规定是可以向第三人追偿。而在我国的《侵权责任法》中并没有明确规定安全保障义务人是否享有追偿权。其实立法没有回避这个问题，按照文义解释，我们认为《侵权责任法》实际上是否定了安全保障义务人对第三人的追偿权。原因有二:

第一，我们知道安全保障义务人是在自己未尽到注意义务时承担的第二顺位的补充责任，既然安全保障义务人承担了补充责任，就说明存在第三人下落不明、承担能力有限、无法确定等种种原因无法承担受害人所遭受的全部损失，在这种情况下，即使赋予安全保障义务人对第三人的追偿权也没有任何意义。［8］354

其次，安全保障义务人并不是无限制地承担补充责任，我们的《侵权责任法》规定了“相应”二字，即按照安全保障义务人的过错程度来承担。而且这种补充责任是安全保障义务人由于自己的过失而承担责任，并不是为第三人承担替代责任，所以，安全保障义务人当然没有对第三人的追偿权利。

四、结语

安全保障义务作为一种有别于传统侵权法的积极的作为义务，虽然在大陆法系和英美法系等主要国家都已经有很长的发展历史。但是在我国，不论是实务界还是理论界，对安全保障义务的研究才刚刚起步。在这一领域，仍有很多问题需要解决。在违反安全保障义务的侵权责任的构成要件问题上，我认为证明的重点和难点在于当事人是否为义务人、义务人是否违反了安全保障义务和义务人的行为与权利人所受损害之间是否存在因果关系。关于涉及到第三人侵权所造成的损害，我们认为未尽到安全保障义务的责任人所承担的补充责任是有限制的，并非就第三人未能承担的剩余责任全部予以补充承担，而是根据未尽到安全保障义务人的过错程度来合理要求其承担补充责任。

［1］杨立新．论违反安全保障义务侵权行为及其责任［J］．河南省政法管理干部学院学报，2006(1)．

［2］奚晓明．《侵权责任法》条文理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2010．

［3］姜叔明．违反安全保障义务侵权行为的赔偿责任探析［J］．时代法学，2004(6)．

［4］王泽鉴．侵权行为法［M］．北京:中国政法大学出版社，2009．

［5］杨立新．侵权责任法原理与案例教程［M］．北京:中国人民大学出版社，2008．

［6］程啸，张发靖．现代侵权行为法中过错责任原则的发展［J］．当代法学，2006(1)．

［7］王胜明．中华人民共和国侵权责任法释义［M］．北京:法律出版社，2010．

［8］程啸．侵权责任法［M］．北京:法律出版社，2011．