微量许可对图书馆合理使用的冲击与应对策略研究❋

(河南大学文献信息研究所 河南开封 475001)

数字环境下，作品、信息可以脱离固定载体而被复制与传播，造成著作权人权利难以行使，利益无法保障。由于技术保护措施日益先进，著作权人开始以格式合同的形式来维护其著作权利益。使用者想要使用权利人的作品，必须获得权利人的网络授权许可——微量许可〔1〕。虽然微量许可不是直接针对图书馆及公众个人使用来设计，但是它以接受格式合同条款作为许可使用作品为条件，不再区分合理使用和非法使用者的身份，采用一刀切的办法，导致阻止非法使用的同时，却限制或者剥夺了图书馆及公众合理使用的法定权利。因此，加强微量许可对合理使用冲击的认识、维护图书馆的合理使用空间，对图书馆生存与发展具有重要的现实意义。

1 微量许可兴起的缘由

1．1 数字技术对著作权保护的冲击

模拟时期，作品、信息主要是依附于载体向公众传播。在纸张、磁盘等载体上制作复制件以及发行、传播这些复制件成为这个时期的主要著作权交易模式。由于作品被固定在载体上，作品内容与复制件就存在不可分离的关系，著作权人通过这种固定关系可以阻止非法复制作品。虽然不能够完全防止非法复制，但是由于技术的限制，复制原件难度大、成本高、效果差，并且非法复制品很容易发现、识别和证明。因此，依靠固定载体传播作品，没有经过授权的、营利性的非法复制还是能够得到有效遏制。在著作权法的制度规制下，作品复制件可以自由地在市场流通和销售，公众无论是通过购买，还是通过向图书馆借阅，都可以获得作品的复制件;著作权人的利益可以通过著作权法的复制权、出版权、邻接权等制度得到保护;作者、传播者、图书馆等使用者之间的关系也处于一种和谐的状态。

数字时代，文字、音频和视频等所有的作品、信息均可数字化;电信网、广播电视网与互联网逐步融合，传播作品、信息的网络可以覆盖全社会。这样以作品数字化、作品无载体、传播与复制交融为特征的传播行业兴起。作品不再依靠固定载体传播，而是以数字形式记录与呈现，以信息流的形式流动。传播即意味着复制，传播离不开复制，这里的复制已经不是传统意义上在特定载体上固定信息内容的复制，而是作品、信息内容本身可以不限次数地完美地被复制，而对于作品的原件没有任何损害。数字技术使得作品、信息储存、处理和传播发生巨大变化;也使得个人获取作品、信息的途径大大增加。作品摆脱了载体的束缚，意味着作品也不再受到著作权人的控制，公众只要获取了作品，就可以进行作品再传播，并可以与他人共享。虽然著作权法赋予作者的权利仍然存在，但是权利人却无法向每一个未经授权而下载或复制的使用人逐一要求赔偿。因此，这种未经授权的传播不仅导致著作权人的著作权利益无法实现，更会导致传统的著作权交易市场萎缩。此时模拟时期的著作权法对数字作品的复制和传播，已经无力回应，著作权人的利益因为传统著作权法仅注重控制作品的复制不注重控制信息流动的原因，已经得不到著作权法的有效支持与保护。〔2〕

1．2 微量许可对著作权人利益的保障

应对数字困扰，权利人开始寻求其他方法来维护自己的著作权利益，世界知识产权组织也于1996年通过了因特网条约，要求各缔约国赋予著作权人网络传播权，并对著作权人采取的技术措施提供适当的法律保护和有效的法律救济。于是权利人在作品上设置技术保护措施来防止潜在的使用者接触作品，然后，通过授权使用合同，要求使用者支付费用并按照合同规定的方式来使用作品。由于数字技术对作品、信息传播成本极低，美国学者Picker教授形象地将这种网络中的作品交易模式称为微量许可〔3〕，意思是作品可以在极低的交易成本下进行量化付费使用。现在依靠拆封合同、点击合同、浏览合同等合同进行授权的微量许可模式，使大量的作品实现网络销售，使用者通过遵守合同条款、支付费用，就实现作品使用权的获取。微量许可模式中的授权使用合同属于格式合同，合同条款由权利人事先拟定。例如，拆封合同就是权利人将其条款印刷在产品的包装上进行提示:使用者如果拆开包装，合同条款就立即生效。因此，微量许可交易模式中，使用者无法通过协商来确定合同条款内容。区别于模拟时期的作品协议许可中作品买卖合同，网络授权使用合同的标的是存在于作品之上的著作财产权，而买卖合同的标的是作品的载体，所以网络环境中作品载体的转让并不意味着作品著作权的转让。模拟时期，使用者对载体的使用、收益与处分即可实现其对作品的利用;但数字时代，著作权人不再基于复制件获取收益，而是通过作品、信息流量、服务费，甚至分享广告收益等方式获得回报。因此，微量许可交易模式迎合了权利人的需求，各国法律也逐渐地承认了它的正当性。

但是网络授权使用合同真正得到实施，还必须借助技术保护措施来控制他人未经授权对作品的随意接触、复制、发行、传播、修改等，以达到维护著作权人的财产权和人身权的目的。现在《欧盟版权与相关权指令》、美国的《数字千年著作权法》和我国的《信息网络传播保护条例》都对技术保护措施进行了规定。技术保护措施与授权合同相辅相成，权利人通过技术保护措施，防止作品被任意复制和传播，使得许可合同得到实施;授权合同使得技术措施的实施获得合法性。

2 微量许可对图书馆合理使用的冲击

2．1 动摇图书馆合理使用存在的理论基础

合理使用是为平衡著作权人、图书馆及公众的权利而精心安排的权利组合，通过这种权利组合使作者创作成本得以回收、利益得以实现、创作的努力得以回报、创造性劳动受到社会的奖励、从事创作活动的人得以激励;图书馆及公众能够快速、无偿地接触到创作的成果，从而使公共利益得以维护。依据美国学者戈登教授的“市场失灵”理论:“第一，被告须无法以适当的方式在市场上获得其所需要的使用;第二，将该使用的控制权移转给被告将可以满足公共利益;第三，原著作权人的创作诱因不会因该未经授权的使用行为而受到损失。”也就是说，只有当“市场失灵”妨碍著作权人与使用人之间的自愿交易时，合理使用制度才具有存在的正当性。但是，随着数字技术的发展和网络的普及，著作权人可以借助技术手段来降低作品的管理成本、复制与传播的成本;图书馆也利用检索技术以及各种语义自动识别技术来搜寻、获取作品，使得获取、利用作品的成本极大地降低;图书馆及公众也知道向权利人支付报酬的途径。因此，交易环境的变化，使得权利人以格式合同的形式向图书馆及公众发出要约以及获得承诺成为可能。图书馆及公众读者只须接受权利人的格式合同条款，便可以得到使用作品的授权，从而导致作品交易的谈判和执行成本大大降低。再者，微量许可实行“价格区分”的原则，把使用者的个人偏好和购买能力等因素充分考虑在分别定价之中，以极低的使用费向图书馆及公众推介自己的作品。〔4〕这种使用费低于图书馆及公众的价格预期，使得图书馆和公众感觉到获取作品的“适当”性。从作品交易的各个环节来考察，微量许可都是在极低的交易成本下运作，使得权利人与图书馆之间的交易达到志愿进行的状态，因此，“市场失灵”的可能性在缩小甚至消失，传统的合理使用制度就失去了正当性。另外，数字环境中，作品的个人复制与商业性复制的界限日益模糊，营利性使用者或侵权使用者以个人学习、研究或者欣赏为幌子，大量地使用他人已经发表的作品，使著作权人利益受损、创作动力减低，作品源泉有枯竭的危险，图书馆及公众将面临无作品可以利用的局面，更谈不上维护公共利益。而微量许可模式就满足了权利人的利益需求，也使在技术保护措施控制下的图书馆与公众也慢慢地接受。因此，在数字技术、技术保护措施和微量许可的组合利用的情况下，图书馆合理使用存在的基石已经动摇，建立在传统复制技术基础上的合理使用对图书馆及公众来说已经不合时宜。

2．2 图书馆合理使用的法权受损

合理使用制度作为一种权益分享机制，确保了图书馆等公益性机构或社会公众无需著作权人许可、无偿使用作品，以至于学者们将现代著作权法描述为协调创作者、传播者、使用者权利的平衡法。〔5〕然而，微量许可交易模式的兴起，越来越清楚地破坏了原有的利益平衡状态。为维护微量许可正常运行，著作权人利用防止复制技术，使图书馆及公众只能阅读而不能保存、复制、打印作品。权利人还利用保证支付报酬的技术措施来间接控制作品使用，并计算出图书馆接触或使用作品的次数或频率，著作权人依据计算出的次数或频率，再以格式合同的定价向图书馆收取报酬。为了防止非法使用，权利人还使用识别非授权作品的技术措施，把技术程序隐蔽在作品中，以识别作品及著作权人，鉴定作品的真伪，为司法救济提供证据。为了直接阻止非法使用，权利人还在作品内隐藏一种执行程序，当其检测到对作品的非授权使用时，就会启动该程序运行，妨碍使用者对作品的使用，甚至对使用者的计算机硬件设备产生影响，达到制裁非授权使用的效果。显而易见，技术保护措施虽然不是直接针对图书馆的，但是它采用的是一刀切的保护办法，无法区分是合理使用还是应当禁止的非法使用，虽然使权利人的应得收益得以保障，却取消或削弱了图书馆法定合理使用权。

再者，虽然《世界知识产权组织著作权条约》(WCT)出台“伞形解决方案”，认可技术保护措施和微量许可的合法性，但是对于过了保护期作品的技术措施解除的规定，却没有任何文字表述。〔6〕因此，著作权人依靠技术保护措施将超过保护期的作品继续进行控制，对公有领域进行挤占，意味着图书馆合理使用的空间日趋萎缩。另外，对于从来都不受著作权保护的作品以技术措施进行不恰当的控制，再以微量许可的模式让图书馆及公众付费使用的情况，各国采取放任态度，至今也没有拿出相应的处理办法，以至于著名学者保罗·戈尔茨坦对WCT第11条提出批评:“该条对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为，实质是对公有、自由使用区域非法侵占的纵容”。著作权人以技术措施侵占公有领域，以及以微量许可模式交易公有领域的作品资源来获取利益，使图书馆不仅不能自由使用已过保护期或不受著作权保护的作品，甚至连合理使用的权利都丧失。

3 图书馆的应对策略

3．1 向网络延伸合理使用权

国际上普遍认为，网络环境下著作权人依靠微量许可和辅助其运行的技术保护措施将延伸到数字传输领域，图书馆及公众的合理使用权利反而受到严格限制是显然不合理的。〔7〕因此，WCT第10条就允许成员国在他们自己的根据《伯尔尼公约》可以接受的法律中，将限制与例外适用到数字环境中。具体而言，当图书馆通过购买或者开放获取等手段获取作品以后，图书馆的读者在网络中对著作权作品同样具有以阅读、浏览等形式使用的权利;读者为永久保存的需要，把数字作品的一部分复制到磁盘;图书馆应读者个人的要求，打印数字作品部分内容的一个复制件;应读者个人的要求，为永久性保存的目的，图书馆将数字作品通过网络传输等等，都可视为图书馆在网络中对作品的合理使用。从公共利益的角度来说，将图书馆的临时复制;服务于远程教学中产生的复制;为公众读者学习、研究、欣赏目的的复制;以网络服务提供者的身份利用网络系统提供信息网络服务过程中产生的复制等，纳入合理使用的范围是有其合理性的，这也为TRIPS协议所赞成。

3．2 关于微量许可合理定价的主张

在微量许可交易模式下，著作权人依靠授权使用合同来实施价格区分，针对图书馆及公众利用作品的不同的方式，来设计不同的作品，再实行不同的定价，对作品进行销售，这既可以最大限度地开发不同的著作权客体，实现利益最大化，又可以满足各级各类的图书馆及不同公众使用者的需求。从图书馆及公众的角度来看，认同微量许可的合理性，可以使图书馆及公众在遵守授权合同的前提下，享受权利人所授予的著作权权能。从权利人角度看，微量许可以授权使用合同的形式，有效减少权利人为防止非法复制和传播所采取的技术保护措施的成本，降低了权利人的市场风险，从而有利于作品的创作和利用。在网络上著作权人之所以降低对著作权法的依赖，转而利用授权合同的形式来创造权利，保护自己的利益，是因为由合同设定的权利可以使权利人通过价格区分制度取得更多的利益。同时，权利人针对不同使用者来规定不同价格，还可以最终实现图书馆等使用者的福利。〔8〕一般来说，权利人利用价格区分方法是:对个体公众使用者实行较为低廉的价格，而对企业和单位则收取较为昂贵的使用费。但是，必须指出的是，权利人在区别定价时，往往忽略作品保护期限的问题，把快要到期或者已经到期的作品与刚投入市场的新作品采取一样的定价机制，这对图书馆来说显然是不公平的。对此，图书馆必须提出自己的主张:权利人应该随着作品期限的增长，逐步减少图书馆的使用费;对于过了保护期的作品，权利人应自觉放弃其财产权，将作品置于公有领域，供图书馆及公众无偿使用。另外，因为图书馆是服务于公众文化教育的公益性事业单位，是典型的公共利益的代表机构，所以权利人对图书馆的作品使用的定价也应该与其他单位区分开来，同样的作品使用方式、同样的作品使用量，图书馆的使用费应少于其他单位。从表面上来看是图书馆受益，但由于图书馆有着担当免费服务公众的特性，实质上是公众受益(包括权利人在内)，这将更加有利于维护公共利益，保持社会的持续创新。

3．3 倡导弥补合理使用区域的减损

为了弥补微量许可对图书馆及公众合理使用区域的挤压，科学界、出版界以及图书馆界开始倡导开放获取运动，主张作者在保留著作权的情况下，将其作品(主要包括软件、科学数据、期刊论文、机构知识库等)免费让图书馆及公众开放获取。20世纪90年代，在美国科学界的强烈要求下，美国开始实施科学数据、学术期刊“完全与开放”的共享国策;2003年10月，德国马普学会通过《柏林宣言》，倡导开放存取的内容不仅包括原始的科研成果，还包括原始的科学数据;欧盟则把信息数据的传播与共享提高到一个更为广泛的范围。〔9〕在发达国家的影响下，我国也开始制定开放存取政策。

机构知识库是一种由大学、科研院所等机构建立的，收集、存储本机构及内部成员的知识成果，面向公众免费开放服务的网络学术资源分享平台。到2012年初，全球开放获取的机构知识库达2150多个。自由软件是基于开放公开软件的源代码，只要图书馆及公众遵守公共许可证的有关条款，就可以自由复制、发行和修改开放软件，同时，图书馆等使用者还必须把已经修改的衍生软件也置于公有领域，供其他人获取。科学数据的开放获取，刚开始仅限于国家基金支助项目研发的不涉及国家安全的秘密数据，现在范围有扩大的趋势:现在全世界已有46个科研资助机构、96家科教机构提出了开放获取政策。我国的开放获取运动在谨慎中前行，图书情报界及其出版者在实践中则起着积极作用。例如:《图书情报工作》杂志社，为纪念《布达佩斯开放获取倡议》发布十周年，呼应并支持《中国图书馆学情报学期刊开放获取出版苏州声明》，推动科学研究成果公共利益最大化，决定从2012年12月1日开始，对得到国家级科研经费支持的研究论文，在发表后3个月内实施开放获取，其他论文在出版12个月后开放获取，通过杂志社网站获取其出版版本的PDF复制件。〔10〕目前，我国第一个开放获取期刊集成平台——中科院科技期刊“开放获取”平台发布上线，已收录103种期刊，约43．5万篇文章数据资源。需要说明的是，所有开放获取科学数据、期刊论文、软件、机构知识库，仍然属于著作权保护的公有作品、信息，这些作品的著作权保护也是自由共享政策的重要组成部分。世界各国的开放获取科学数据、期刊论文、软件、机构知识库的发布系统，都以许可证模式来约束图书馆及公众尊重权利人的知识产权，在许可证规则下合理使用开放获取的作品，图书馆及公众在其基础上创作或衍生的新作品，也必须发布出来与大家分享。〔11〕开放获取宗旨就是让渡著作权部分利益给图书馆及公众，将作品归属于公有领域，促进作品、信息的自由流动，有利于作品、信息的再创造。开放获取运动与著作权法并不发生矛盾，它是应对技术保护措使作品完全私有化威胁公有领域的一种策略，通过开放获取运动使公有领域得到补充，从而使图书馆及公众的合理使用区域增加。因此，图书馆合理使用从一处失去的，则又从另一处得到，这也符合著作权利益平衡的基本原则。

1．吴汉东．知识产权基本问题研究．北京:中国人民大学出版社，2005:330－331

2．高富平．寻求数字时代的版权法生存法则．知识产权，2011(2):10－16

3．Randal C Picker．From Edison to the Broadcast Flag:Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright．The University of Chicago Law Review，2003(1):230 －231

4，8．熊琦．网络授权使用与合理使用的冲突与竞合．科技与法律，2006(2):92－101

5．Patterson L，Lindberg S．The Nature of Copyright:A Law of Users’Right．Journal of Academic Librarianship，1993(1):40 －41

6．Ficsor M．The Law of Copyright and the Internet:the 1996 WIPO Treaties－Their Interpretation and Implementation．New York:Oxford University Press，2002:15 －78

7．Aktekin．Keeping up with WIPO ．Managing Intellectual Property，2007(17):72－73

9．Research Funders Policies for the Management of Information Outputs．〔2013 － 02 － 28〕．http://www．rin．ac．uk/policy information outputs

10．图书情报工作．开放获取出版政策声明．〔2013－02－28〕．www．lis．ac．cn

11．陈传夫．开放软件资源的知识产权问题研究．大学图书馆学报，2004(5):11－16