对《合同法》第40条的法解释学解读

蔡 睿

一、引言

契约自由乃近现代民法之基本原则，对于实现个人发展与社会进步都起到了极为重要的作用。但自工业革命以来，生产力的进步与机械化大生产的推广，导致社会分工和法人的崛起，并出现经营者与消费者之分离现象。由于交易的频繁与专业化趋势的出现，社会生活对经济效率提出了更高的要求，因此，从合理经营、降低成本的目的出发，在保险、银行、运输、旅游等领域日益广泛的采用格式条款拟定合同。①格式条款的出现极大的简化了交易程序，使经营者得以事先合理分配交易风险，而将精力用于改善管理以提高产品和服务质量，同时使消费者免除事必躬亲商讨合同条款之劳累，于双方当事人及促进交易都极为有利。但利之所在，亦弊之所存，格式条款由一方当事人单独拟就，其往往利用自身经济、智识与信息上之优势地位于合同中订立于己有利而有损于相对人之条款，置相对人于不公平境地。因此，如何对格式条款进行法律规制，在契约自由与契约正义之间找到适合之平衡点，以达兴利除弊之目的，便成为各国立法者共同面对的问题。

我国1999年颁布的《合同法》，通过第39～41条共三个条文对格式条款问题进行了规定，成为规制格式条款最基本的法律规范。②其中，第40条③规定了格式条款的无效情形，关于该条文，学界对其性质多有争议，且对其内容多有批判，概言之，主要有三：1.该条与第39条存在明显矛盾；2.没有规定审查格式条款效力的基本原则，使得法院对格式条款进行内容控制的作业缺乏充分的法律依据；3.仅就无效格式条款具体类型做出规定，范围过窄。④针对以上批评，笔者认为，法律不应是嘲笑的对象，诚如张明楷教授所言，成文法的缺陷是必然存在的，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才叫智慧。⑤学者的使命不在于批判，而在于建设，因此，从这一立场出发，笔者尝试从法律解释的角度，运用比较法等方法对第40条规范的性质、含义及司法适用展开说明，希望对该条的理解有所裨益。

二、《合同法》第40条之性质

（一）一个比较法上的考察

对格式条款的控制，各国最初由司法机关进行，以德国为例，在帝国法院时代法官就援引《民法典》关于善良风俗的规定对不公平交易条款的效力进行审查。⑥直到1976年，德国颁布《一般交易条款规制法》，才为司法审查格式条款提供了明确的成文法依据。该法实体规范部分于2002年债法改革中纳入 《民法典》，成为债编的第2章。从立法内容上看，对格式条款的法律规制在很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，⑦得出这一结论的原因在于，司法在对格式条款进行审查时，大致要遵循以下过程：确定系争条款是否属于格式条款→该条款是否已经纳入合同→在确定纳入合同的前提下运用解释方法确定格式条款的内容→运用诚实信用原则对其效力进行评析→如果否定某格式条款的效力则存在合同其余部分是否有效以及合同内容的填补问题。而德国的立法具体体现了以上司法审查的逻辑，比如从结构上看，《民法典》依次规定了一般交易条款的定义、纳入合同的条件、一般交易条款的解释原则、内容控制及不生效的法律后果。从这一逻辑我们可以看到格式条款的纳入与内容控制是两个不同的问题，需要依据不同的标准于不同阶段予以分别考察。明确这一点对于正确看待我国《合同法》第40条规范的性质具有重要意义。

（二）《合同法》第40条的性质

通过以上比较法角度的考察，我们知道格式条款是否纳入合同与其是否有效是两个层面的问题，前者是事实层面的问题，后者是效力层面的问题。⑧那么这种区分在我国《合同法》上是否有所体现呢？笔者认为答案应是肯定的，《合同法》第39条第一款规定了格式条款提供人的提示说明义务，虽然该条未规定当事人违反该义务的后果，但根据格式条款的契约性质⑨我们可以知道，一个条款订入合同必须经过双方当事人意思之合意，而合意的前提是知晓该条款的存在，鉴于格式条款由一方当事人事先拟就的特殊性，法律要求提供者对条款内容负提示之义务，以使对方知晓，如果对方当事人不知该条款存在，则不存在合意的前提。因此，违反该项义务的后果当然是该条款未能纳入合同。其次，从该条所处的位置（“合同的订立”一章）来看也可得出相同结论。反观第40条，其规定格式条款的无效情形，显然是在格式条款已经纳入合同的语境下讨论的，即第40条的规定是在格式条款已纳入合同的前提下，法律对其效力进行的评判，从比较法的角度看，等于德国法上对格式条款进行内容控制的规定。

三、《合同法》第40条之体系化考察

《合同法》第40条广受诟病的一大原因在于有学者认为其与第39条第一款存在明显的矛盾，因为第39条规定了格式条款提供人对免责条款的提示说明义务，但第40条却规定“提供格式条款一方免除其责任”的条款无效，尽管严格从字面意思上看两条规范似乎有冲突之处，但纠结于此而忽视其背后真正含义的做法其实是没有多大意义的。对于该问题，不少学者都从合理解释的角度做出了尝试，但要么是无功而返，⑩要么得出的结论并不怎么令人满意。⑪笔者认为，两个条文的意思并不存在矛盾。

首先，如上文所述，第39条第一款规定的是格式条款纳入合同的条件，第40条规定的是格式条款的内容控制问题，二者是两个层面的问题，一个免责条款经过提供条款一方当事人的提示才被订入合同，但此时的免责条款只是成为合同的一部分，其是否发生效力还取决于法律的评价，这就是第40条要解决的问题。因此二者在逻辑上是一个前后相继的关系，并不存在矛盾。

其次，很多学者质疑如果依据第40条的规定，那么免除一方责任的格式条款就一律无效了吗？答案应该是否定的。“法的解释，不是对法的单纯理论认识，是以法规的形式向外部表示的价值体系具体形成、发展的工作”，“法解释学所附加而成立的是价值判断，法解释学上的争论，不仅是关于真理的争论，而是价值上的斗争。”⑫因此，我们在解读一个法条之时，不应孤立的去解释它，而应该把它放在整个法秩序之下，去探求法律的客观真意，即面对当下社会现实，法律应实现定分止争以维护社会秩序之目的。⑬基于这一立场，我们应该设问：法律是否希望完全排除免责条款的效力？首先，从正面看，根据第39条，法律规定了免责格式条款纳入合同的条件，也就是说法律并不排斥免责条款订入合同，否则法律没有必要多此一举的先规定免责条款如何纳入合同然后再否定其效力。其次，从反面看，《合同法》第53条规定了合同中两种免责条款无效的情形，輥輲訛也就是说，除该条列举的两种免责条款外，法律对其他类型的免责条款并不持完全排斥的态度。

最后，从社会需求与立法原意的角度看，免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用，它可以使企业预先确定和计算其生产成本，免除负担、消耗等，从而努力完善管理以节省成本，提供质优价廉的商品或服务，此点对消费者也是有利的。輥輳訛因此，法律对包括免责条款在内的格式条款进行控制的目的不在于彻底消灭它，而在于防止不公平、不合理的格式条款的出现。基于以上分析，我们可以得知，第40条所言之免责条款无效并非所有的免责条款均无效，只有那些违反公平原则的不公平、不合理的免责条款，法律才否定其效力，这才是第40条“免责条款无效”的真正含义所在。

四、我国格式条款内容控制的审查标准

如上所述，《合同法》第40条被人批评的另一个原因在于没有明确规定可适用于审查格式条款效力的原则依据。輥輴訛但笔者认为这个问题是不存在的，通过比较法、体系上以及对第40条本身内容的考察，完全可以得出相关结论。

首先，从比较法上考察，我们大致可以得知现今各国对格式条款进行内容控制的标准经历了从“公序良俗原则”向“诚实信用原则”的转变，輥輵訛这种趋势体现了立法者对不公平格式条款进行控制的法理依据的一种认识上的转变，并由此扩大了格式条款规制法的适用范围。作为民法的基本原则，“诚实信用原则”被称作“帝王条款”，在双务合同中，它要求当事人做到诚信无欺，公平合理的安排双方当事人的权利义务，輥輶訛以诚信原则作为审查依据，在于评判法律关系内部是否存在违反信赖之处，即格式条款的内容是否违反均衡与公平的合同原则，从而损害了相对人利益，而公序良俗原则着眼于评判法律关系是否违反了外部的法律价值或伦理，輥輷訛由此变化可以看出，对格式条款控制的着眼点从保护社会秩序向维护当事人合法利益转变，该趋势应是值得我们注意的。

其次，以我国法律而言，《民法通则》第4条规定了自愿、公平、等价有偿与诚实信用原则，《合同法》第5条、第6条也分别规定了公平原则和诚实信用原则，作为民法的基本原则，公平原则和诚信原则当然可以适用于格式条款领域，成为审查格式条款效力的判断依据。再次，《合同法》第39条第一款规定：“提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，从这一条的规范意旨上看，其不仅是行为规范，还应是裁判规范，司法审查中当然可以以此为标准。

最后，从第40条的内容上看，前半段规定格式条款具有本法第52条輦輮訛情形的无效，第52条中第四项规定了“损害社会公共利益的”无效，由此是否损害社会公共利益就成为判断格式条款效力的依据。后半段规定“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的无效，从本质上看，加重对方责任与排除对方主要权利实际上是一方当事人利用其有利地位将不公平交易条件加之于相对人的情形，是一种有违公平和诚实信用的行为。輦輯訛因此，综上所述，我国对格式条款进行控制的审查标准应是公共秩序原则和诚实信用原则。

五、《合同法》第40条关于格式条款效力的三个层次

就《合同法》第40条的具体内容而言，格式条款具有本法第52、53条规定情形的无效，该两条规定的是合同无效的一般情形，适用于所有合同领域，不属于对格式条款的特殊规定。真正属于对格式条款进行特殊规制的是本条的后半段，即“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”针对该条规定，有人认为过于抽象且语焉不详，有人认为该条属于格式条款的绝对无效情形，立法过于绝对，还有人认为该条仅列举了三种情形，不能涵盖所有的格式条款，立法存在疏漏。笔者认为对于该条应该以一种利益分析的思路进行解读，并以此可以得出该条对格式条款的效力存在三个层次的规定的结论。

首先，该条采取了何种立法模式，是概括规定还是具体列举？輦輰訛从比较法上看，德国法对格式条款的内容控制采取了概括规定、弹性规定、硬性规定相结合的模式，被认为是较为周详的安排，輦輱訛具体而言，《民法典》第307条做出了概括规定，第308条具体列举了一般交易条款的相对无效情形，第309条具体列举了一般交易条款绝对无效的情形。輦輲訛通过对比我们可以发现《合同法》第40条的规定类似于德国《民法典》第307条的概括规定，比如二者都有在格式条款排除对方当事人合同重要权利的情形下该条款无效的规定。具体到该条的内容，关于免责条款的效力上文已做出分析，其并非一律无效，应根据具体情况分析之。 关于加重对方责任与排除对方主要权利的条款，“加重责任”和“主要权利”这一措辞的含义并非适用该条就可直接得出结论，必须结合具体案件和合同类型具体分析，因此说第40条具体列举了格式条款的无效情形是值得怀疑的，应该说该条属于概括性规定，只是对一些不公平格式条款的突出问题进行了大致的归纳以总结出三种主要类型而已。輦輳訛

其次，关于该条是否属于格式条款的绝对无效情形，我认为就像免责条款不能一概视之无效一样，对格式条款的效力应该有三个层次的考察。根据《合同法》第2条，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，也就是说合同的主要内容在于确定双方当事人的权利义务，进一步讲合同双方通过对权利义务的安排在于实现某种私法上的利益，輦輴訛因此我们可以说合同的不公正也就是合同所体现的利益分配的不公正。一般情形下，合同利益安排是否公正很难有客观的标准，因此各国现行法均以主观等值原则判断之。輦輵訛但在符合缔约情形下，一方当事人缔约自由受到压制，对格式条款的接受往往是不得已的结果，因此法院在审查格式条款效力之时应以客观标准为原则，以主观标准为例外，即客观分析合同利益的分配是否得当，如果合同利益分配不公平，则根据利益分配不公平的形态和程度做出不同的法律评判。因此，可以说该条对格式条款的效力还只是一种弹性规定，需要法院在个案中具体判断之。

综上所述，法院对格式条款内容之干预应以必要为限，在认真分析合同利益安排的基础上，综合考虑公共秩序原则与诚实信用原则，具体到 《合同法》第40条关于格式条款效力的规定，可以得出如下三层含义：1.格式条款对合同利益的安排并没有损害公共利益且不违反诚实信用原则时，应肯定其效力。2.当格式条款对合同利益的安排不损害公共秩序，仅因违反诚实信用原则而致相对人不利益时，应否定其效力，但可准用《合同法》第54条关于合同显失公平的规定，法院可在否定原有条款效力的基础上应当事人之请求变更条款的内容。3.当格式条款违反公平原则且有损公共秩序时，輦輶訛法院应彻底否定其效力，并公开宣告之。

六、结语

一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的记录。輦輷訛法律对格式条款进行控制的目的不在于扼杀合同自由，而在于纠正合同自由的偏差，实现双方当事人利益的衡平与社会秩序的稳定。《合同法》第40条对格式条款的内容控制做出了概括性规定，在司法实践中，法官应以公共秩序与诚实信用原则为指引，在仔细分析合同利益安排的基础上，目光在事实与法律之间来回移转，做出公正之裁判，实现双方利益的平衡进而促进社会之公平。

注：

①关于格式条款出现的具体原因，参见张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第355～356页。

②在《合同法》颁布前，1993年颁布的《消费者权益保护法》、《海商法》以及1995年颁布的《保险法》中都有涉及格式合同或格式条款的规定，但这些单行法关于格式条款的规定一是条文较少，二是规定的比较简陋。且《合同法》作为合同领域的基本法，其对格式条款的规定，对所有合同（当然，《合同法》排除适用的领域除外）都有适用效力，因此称其具有基本的规范作用。

③《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

④参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第322页。

⑤张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第7页。

⑥参见[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“合同法中的自由与强制——合同的订立研究”，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论从》（第9卷），法律出版社1998年版，第357页。

⑦参见王全弟、陈倩：“德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁”，载《比较法研究》2004年第1期，第63页。

⑧此点与合同的成立与生效的区分相类似，合同经双方当事人意思表示一致即为成立，但其效力还要取决于双方当事人是否另有约定以及法律的评判。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第150～151页。

⑨关于格式条款的性质，理论上不无争议，但通说认为，尽管附合缔约与传统个别磋商有别，但其仍属于契约范畴。关于格式条款性质的争论，参见张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第361页。

⑩例如有人在分析两个条文并结合《合同法司法解释二》的基础上得出了二者矛盾不可化解的结论，理由是司法解释规定了提供格式条款一方违反提示注意义务的后果是当事人可以申请法院撤销该条款，也就是说即使未尽提示说明义务，该条款也已经生效，因此第39条规定的并不是格式条款的纳入规则，如果一个免责条款经过了提示，根据司法解释该条款提示后即生效，如此一来与第40条的一律无效就水火不容了。但笔者认为，该文作者犯了一个严重的错误，即把司法解释跟法律同等看待，同时作为解释的大前提，且不论司法解释的效力，法律解释的对象只应是法律。参见向玗：《德国一般交易条款重要问题研究——兼评我国合同法39条》，中国政法大学2011年硕士学位论文，第34～35页。

⑪ 例如王利明教授认为第39条的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除，第40条是指条款的制定人已经不合理地不正当免除其应承担的责任，所免除的是现在所应承担的主要义务，因此这两条规定的免除责任的情况是不一样的，二者并不矛盾。笔者认为王教授以时间和事实为着眼点，从实际操作上看，具有一定合理性，但该解释无论从逻辑上还是理论上都是站不住脚的，因为一个条款有效与否只取决于其本身，一个违反法律的条款是自始无效的，不存在订立时有效，到实际发生纠纷要援用时就无效的条款。参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第402页。

⑫ 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第172页。

⑬ 为实现这一目的，可以采用扩张或限缩的方法，并以体系上的、逻辑上的、比较法上的资料为其提供支撑。

輥輲訛《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人生伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

輥輳訛参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第266页。

輥輴訛参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第264页。

輥輵訛例如德国对一般交易条款的控制依据经历了由善良风俗向诚实信用原则的转变。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第七册）》，北京大学出版社2009年版，第34页。

輥輶訛关于诚实信用原则的含义和性质，有不少学说，但大体而言，有两层意思，一是要求民事主体善意从事民事活动，也即它起到一种行为规范的指引作用；二是要求实现民事活动当事人间利益的衡平，也即可以作为一种裁判规则和填补法律漏洞的规则。参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第161～162页。

輥輷訛参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第279页。

輦輮訛《合同法》第 52 条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

輦輯訛就公平原则与诚实信用原则的关系而言，前者应是后者的具体化，后者是其上位原则。参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第279～281页。

輦輰訛关于格式条款内容控制的立法模式，参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第260页。

輦輱訛参见杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第274～275页。

輦輲訛参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2010年版，第102～109页。

輦輳訛此点与我国台湾地区的“民法”规定类似，详见台湾“民法”第247条之1。参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第295页。

輦輴訛 “权利在某种程度上可理解为法律所承认和保障的利益，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益，而义务则是负担或不利益。”“权利和义务归根到底都是手段，而不是目的，工具性表现在它们是社会成员或群体、阶层实现自我利益的手段。”张文显主编：《法理学》，法律出版社2006年版，第161～163页。

輦輵訛参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第7册）》，北京大学出版社2009年版，第16页。

輦輶訛例如垄断领域的格式条款——笔者注。

輦輷訛王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第58页。