检察机关技术侦查权的程序控制

李 辞

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

新《刑事诉讼法》在“侦查”一章中增设了“技术侦查措施”一节，赋予检察机关对某些重大职务犯罪案件适用技术侦查的权力，并对检察机关采取技术侦查措施的案件范围、审批程序、执行规范以及证据能力等方面做了规定，这对于有效打击作案手段愈加难以侦破的职务犯罪、转变职务犯罪侦查方式、规范职务犯罪侦查活动、遏制刑讯逼供等皆有裨益。然而，新《刑事诉讼法》规定的许多内容，如技术侦查措施的适用范围、适用条件、适用程序等仅做了“宣言式”的规定，在实践中尚需进一步细化与完善。鉴于技术侦查措施的适用与隐私权等公民权利休戚相关，出于在打击犯罪的同时“尊重与保障人权”的考虑，应当对检察机关的技术侦查权从程序上加以控制。

一、案件范围

根据新《刑事诉讼法》第148条第2款、第3款以及《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称《高检规则》）第263条、第264条的规定，当前检察机关适用技术侦查措施的案件有以下3类：涉案数额在10万元以上的贪污、贿赂犯罪案件；国家机关工作人员利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件；犯罪嫌疑人、被告人被通缉或者经检察机关决定逮捕而在逃的自侦案件。检察机关适用技术侦查措施的案件范围，应严格按照法律的规定，不得扩大，对此应从以下两方面把握。

1.对“贪污、贿赂犯罪”不得做扩大解释。新《刑事诉讼法》第148条规定的“贪污、贿赂犯罪”应当仅包括贪污犯罪与贿赂犯罪，而不包括刑法分则第八章规定的其他犯罪，如挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等［1］。从体系上看，新《刑事诉讼法》第18条第2款规定了检察机关立案管辖的范围，其中包括了国家工作人员的“贪污贿赂犯罪”，由于“贪污”与“贿赂”之间没有顿号，该条规定乃是一个类罪名，对应刑法分则第八章“贪污贿赂罪”规定的犯罪，立法在二者之间以顿号隔开，显然是要与刑法分则规定的类罪名相区别［2］。检察机关实施技术侦查，应当严格依照《高检规则》列举的8种犯罪的范围，不得适用于对刑法分则第八章规定的贪污、贿赂犯罪之外的其他犯罪。

2.从严把握利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件范围。首先，犯罪的手段必须是利用职权。其次，犯罪的性质必须达到“严重”的程度，并且是“重大”的犯罪案件。对于重大犯罪，我国并没有如法国、意大利等国一般以犯罪嫌疑人可能被判处的刑期为判断标准，而是做出了较为抽象的规定。根据《高检规则》的规定，重大犯罪案件的标准为有重大社会影响、造成严重后果或者情节特别严重。新《刑事诉讼法》规定的利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪案件，犯罪的客体为公民的人身权利，包括生命权、健康权、性的决定权、人身自由权、名誉权以及隐私权等［3］，具体指国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人等5类犯罪，《高检规则》第263条第3款将报复陷害罪解释为侵犯公民人身权利犯罪，不符合新《刑事诉讼法》规定的案件范围，报复陷害罪所侵害的法益是公民的控告权、申诉权、批评监督权以及举报权［4］，这些公民权利是《宪法》规定的公民对于国家机关和国家工作人员公务行为的监督性权利，应当属于公民的民主权利而非人身权利。司法实践中，检察机关应当按照位阶更高的新《刑事诉讼法》之规定，不得对利用职权实施的报复陷害案件采取技术侦查措施。

二、对象范围

新《刑事诉讼法》第149条规定适用技术侦查措施的批准决定应当明确规定采取技术侦查措施的对象，第150条要求技术侦查措施必须针对批准的对象执行，但新《刑事诉讼法》及《高检规则》均未说明确定适用对象的标准是案件还是人。根据参与此次刑事诉讼法修改的有关立法工作人员的解释，这里的适用对象指人，也就是说，批准决定应明确规定对哪些人实施技术侦查措施，而不能笼统地以案件为适用标准［5］。尽管适用对象的范围同样处于立法阙如的状态，但新《刑事诉讼法》第149条为我们提供了确定适用对象的依据——“根据侦查犯罪的需要”，这表明技术侦查的对象必须与侦查目的具有相关性并且对其实施技术侦查具有必要性。与公安机关的侦查相比，检察机关自侦案件的犯罪嫌疑人较容易确定，实践中检察机关自侦部门往往先确定犯罪嫌疑人，再开展侦查。将犯罪嫌疑人作为技术侦查的对象已无需赘论，问题的关键是处于何种情形的第三人可以成为技术侦查的对象。

《德国刑事诉讼法典》体现的立法精神可供借鉴。该法第100条c第2款规定：“对前款措施只允许用来针对被指控人。针对其他人员，在采用其他方式侦查案情、被指控人居所只能取得微小成效或者难以进行的前提下，准予采用第一款第一项a的措施。对于第一款第一项b和第二项的措施，只有在基于一定事实可以推断其他人员与行为人有联系或者可以建立这种联系，使得措施将导致查清案情、侦查出被指控人居所，并且采用其他方式很难或者不可能取得这种成果的时候，才允许针对其他人员采用。”［6］该条文充分反映了相关性、必要性和比例性的动态融合：对于轻罪案件的侦查，对第三人实施技术侦查措施的前提是采取其他侦查方式收效甚微或者侦查无法进行，手段仅限于秘密拍照和秘密录像；对于立法规定的具有严重危害性的犯罪，在侦查事项对查清案情十分重要，依照已查明的情况可以推断第三人与行为人有联系或者可能建立联系，并且对该第三人使用技术侦查措施将能够达到其他侦查方式无法取得的成果时，可以对第三人实施技术侦查措施，并且在这种情况下可以采取的技术侦查手段更为广泛，这也体现了对第三人采取技术侦查手段的比例性限制：如果对轻罪案件存在轻微怀疑，或者对第三人实施技术侦查与案件的侦破关系不紧密，那么一般不得将第三人作为技术侦查对象，即便对其实施技术侦查，也应当限定为对公民权益侵犯较轻的措施；对社会危害性极大的犯罪，具有充分的理由对第三人产生怀疑的，并且采取其他侦查手段无法或者难以达到侦查目的时，则应准许对第三人实施技术侦查，并且手段可以及于更广泛的方式［7］。我国立法未根据涉嫌犯罪的程度、犯罪嫌疑人的嫌疑程度、对第三人实施技术侦查与侦查目的实现的比例关系等因素明确是否可以对第三人实施技术侦查，也没有区分技术侦查的手段，在司法实践中，检察机关在确定技术侦查措施的对象及种类时，应当对以上因素予以综合考虑。

此外，对于某些特定的人，如与犯罪嫌疑人共同生活的亲属、犯罪嫌疑人委托或被指派的辩护律师等应当排除在监听等技术侦查措施的适用范围之外。

我国新《刑事诉讼法》明确规定了“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。”有学者认为：“‘不被监听’不仅意味着侦查人员不可以在场直接监听，而且也应该排除采用技术设备间接监听。”［8］如果侦查机关通过监听犯罪嫌疑人与其辩护人的通讯，从而得知辩护策略、其他有罪证据甚至是犯罪嫌疑人的犯罪事实，就违背了诉讼中双方手段对等的原则，动摇了辩护的根基，损害了司法的公正和权威。

三、审批程序

基于新《刑事诉讼法》第148条第2款的规定，检察机关采取技术侦查措施必须同时满足三个条件：（1）检察机关对拟实施技术侦查的犯罪已经立案；（2）确有采取技术侦查措施的必要；（3）经过了严格的批准手续。批准程序是检察机关适用技术侦查措施的第一道程序，严格控制批准程序，把不应当适用技术侦查的案件排除在技术侦查范围之外，不仅体现了“尊重与保障人权”的要求，还能有效地节约侦查资源。在司法实践中，应当从以下三方面严格控制批准程序：

1.切实遵循必要性原则。必要性原则，又称为不可替代性原则，最小侵犯原则，指国家机关为了实现某一目的而不得已对公民权利加以干预和限制时，应当在可达目的的手段中选择对公民权利损害最小的手段［9］。必要性原则要求侦查机关在运用技术侦查措施之前应首先考虑适用常规侦查手段，如果采用对公民权利侵害程度较低的常规侦查手段就可以查清案情的，则不得采用技术侦查手段。技术侦查立法较为成熟的国家都明确规定了必要性原则。例如，美国1968年制定的《综合犯罪控制与街道安全法》规定，电子监听、秘密录像必须是在普通的侦查手段已经尝试过并失败了，或者即使采用也不可能成功或太危险的条件下方可适用。《德国刑事诉讼法典》第100条a将必要性原则表述为：“一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯”并且“以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所。”［10］借鉴《德国刑事诉讼法典》对必要性原则的诠释，我们在司法实践中可以通过两个标准来判断是否具有必要性：“合理怀疑”和“手段最后”［11］。“合理怀疑”可以解释为“有一定的事实使得有理由怀疑犯罪嫌疑人实施了犯罪”；“手段最后”指“采取其他的侦查方法不能或者难以及时查明案情、查获犯罪嫌疑人，而有必要采取技术侦查措施的”。

2.严格把握“经过严格的批准手续”。“经过严格的批准手续”是《人民警察法》第16条、《国家安全法》第10条对公安机关、国家安全机关采取技术侦查措施的程序性要求，新《刑事诉讼法》第148条沿用了这一表述，该法第149条第1款进一步规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”

对于采取技术侦查措施的种类和适用对象，应当在评估必要性的基础上，充分考虑比例性原则。如前文所述，对适用对象的考察，应当根据案件的性质、对其适用技术侦查措施与案件侦破间关系的紧密程度等因素加以权衡。批准决定同时应当在考虑技术侦查手段与侦查目的之间关系的基础上，列举说明技术侦查措施的种类。根据检察机关自侦案件的性质和特点，检察机关的技术侦查手段应以监控型措施为主，排除诱惑侦查、秘密侦查的适用。检察机关适用技术侦查措施的案件通常对国家安全、公民人身安全并无直接、紧迫的威胁，因而应当以对侦查人员以及侦查对象人身危险性影响较小的措施为主，具体包括：电子监听、电话监听、邮件检查、秘密录音、秘密拍照和录像、网络监控、手机定位。

3.进一步明确审批机关。新《刑事诉讼法》第148条显然是欲将审批权赋予检察机关，但未对具体的批准程序做明确规定，《高检规则》也没有进一步解释说明。从全球范围来看，出于抑制侦查机关肆意行使技术侦查权的考量［12］，许多国家都对技术侦查措施的审批程序实施司法审查制度，由法官或者法院对技术侦查措施的适用进行审查和决定［13］。有学者认为，我国也应效法美、英、德、法、日等国，将对职务犯罪实施技术侦查的审批权赋予人民法院，由法院对检察机关的技术侦查权进行规制，以防止检察机关滥用技术侦查权，破坏控辩双方在刑事诉讼审前程序平等对抗的局面［14］。另有学者认为，预审法官制度的构建将牵涉到我国刑事诉讼结构的重大变革，并非朝夕之间就能实现的，且长期以来，检察机关对自侦案件中强制措施的适用都是自行审查批准的，尽管这种审查模式与司法中立的理念存在冲突，但变革也应当是慎重的、逐步实施的［15］。笔者支持这种观点，新《刑事诉讼法》修订甫毕，此时破旧立新既不现实，也无必要，且欲解决技术侦查申请与审批主体混同的问题在实践中不难操作：可借鉴目前检察机关对于自侦案件“逮捕决定权上提一级”的做法，检察机关自侦部门在侦查过程中，认为需要实施技术侦查的，由办案人员提出申请，申请的内容包括犯罪嫌疑人姓名、涉嫌的犯罪情况、适用技术侦查措施的理由、种类、对象等内容，经部门负责人审核同意后，报本院检察长批准；其后，制作《呈请批准技术侦查报告书》，载明适用技术侦查措施的理由、对象及种类等内容，报上一级检察机关侦查监督部门审查批准；考虑到检察机关适用技术侦查措施的案件均为特别重大的职务犯罪案件，证据和线索的获取具有很大紧迫性，上一级检察机关收到申请后，应当在24小时内作出决定；情况特别紧急，不即行采取技术侦查手段就可能发生嫌疑人自杀、逃跑、毁灭、伪造证据等严重影响侦查活动的情形的，检察机关可自行决定，但应及时报请上一级检察机关追认。

四、批准决定的期限及延长

新《刑事诉讼法》第149条规定了技术侦查措施批准决定的时间效力以及解除、延长批准决定的情形。根据该条文，实施技术侦查措施的时间效力为“自批准决定签发之日起三个月内有效”；解除技术侦查措施条件为“不需要采取技术侦查措施”；延长批准决定期限的条件为“对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的”；每次延长的期限限制为“不得超过三个月”。检察机关在实践中应从以下方面对实施技术侦查措施的期限及有效期的延长进行控制。

1.严格把握实施技术侦查措施的期限。检察机关在技术侦查措施的执行过程中仍应严格把握“侦查犯罪的需要”，批准决定的3个月有效期是技术侦查措施的最长实施期限。在侦查过程中，根据案情变化，对不需要继续采取技术侦查措施的案件或对象，应当及时解除技术侦查，转而采取普通的侦查手段或者终结侦查。可借鉴新《刑事诉讼法》确立的逮捕后羁押必要性审查制度的理念，人民检察院在对犯罪嫌疑人实施技术侦查后，签发批准决定的人民检察院仍应对技术侦查的必要性进行审查，对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时予以解除。对于审查的时间，建议在批准决定签发之日起的第一个月、第二个月分别审查一次。此外，在任何时候发现不应当或者不需要采取技术侦查措施的，应当立即停止实施。具体而言，就是经审查发现有以下情形之一的，应及时解除已采取的技术侦查措施：通过技术侦查措施获得了犯罪嫌疑人的行踪、个人信息或犯罪证据，技术侦查目的已经实现；其他侦查措施已经实现了技术侦查的目的；因某些原因（如犯罪嫌疑人死亡或被证明清白）不需要继续采取技术侦查措施的；其他不需要的情形。

我国实行科层制的组织治理结构，政府内部缺乏横向和纵向之间数据共享制度，数据存在于各个不同层级的部门之中，各个部门数据之间自成体系，由于缺乏共享数据标准，没有统一制度规范，各职能部门之间存在的不同差异，造成数据处理过程的随意性，各部门数据类型不能集中统一，使得部门数据之间共享程度差，阻碍了数据资源的开放共享。

2.对于延长期限的申请进行全面审查。一方面，延长期限针对的必须是复杂、疑难案件，如共同犯罪案件、犯罪嫌疑人涉嫌多项犯罪的案件等；另一方面，必须是确有必要继续采取技术侦查措施的，此时应当依照第一次做出批准决定的标准，对技术侦查措施的种类、对象及其与实现侦查目的的关系进行审查，并充分考虑比例性原则。也就是说，审查延长技术侦查期限的申请时，其标准应当比第一次审批时更为严格。经审查认为不需要延长批准决定期限的，进行审查的检察机关应当通知办理案件的检察机关，并由办案机关通知执行技术侦查的部门立即解除技术侦查措施，或者由审查机关径行通知执行机关。对于符合条件且确有必要延长的，可以延长，但每次延长期限不得超过3个月。值得注意的是，此处规定的同样是每次延长的最长期限，在延长期限内，只要发现不需要继续实施技术侦查的，应当及时解除。此外，为了防止出现申请与审批程序间的缝隙，《高检规则》265条规定，延长技术侦查措施期限的申请应当在批准决定规定的期限届满前10日内做出。

3.对批准决定延长的次数进行程序控制。新《刑事诉讼法》与《高检规则》均未规定延长技术侦查措施的次数限制，这导致司法实践中，检察机关的技术侦查权存在滥用之虞。检察机关可能通过多次延长技术侦查措施，使技术侦查措施成为一种“常规”侦查手段。相比公安机关决定实施的技术侦查，这种现象在检察机关自侦案件中可能更为突出：自侦案件实施和决定采取技术侦查手段的机关都是检察机关，尽管前文论述了应当由上一级（省级以上检察机关自行侦办的案件除外）检察机关行使适用技术侦查措施的审批权，但在侦查实践中上下级检察机关间联系十分紧密，“逮捕决定权上提一级”的改革实施以来，检察机关为了程序上的便利，往往会将本院管辖的案件指定下级检察院立案，实际上还是由自己实施侦查，自行决定采取强制措施。在这种情况下，实施技术侦查的申请以及延长技术侦查适用期限的申请与审批主体是同一人民检察院，若不对延期的次数加以限制，自侦案件中的技术侦查措施可能被无限次地使用。有鉴于此，技术侦查措施期限延长的次数宜以两次为限。

五、执行程序

新《刑事诉讼法》规定，检察机关对于自侦案件决定实施技术侦查，应当“依照规定交有关机关执行”，在司法实践中，这里的“有关机关”主要指公安机关。也就是说，我国检察机关技术侦查的决定权与执行权相分离，即由检察机关审批，公安机关执行。新《刑事诉讼法》的规定体现了对使用技术侦查措施的审慎态度：规定技术侦查措施只能由公安机关执行，有利于严格、统一规范技术侦查活动，同时避免了检察机关集决定与执行权于一身，在一定程度上遏制了技术侦查权的滥用。在技术侦查措施的具体执行过程中，应当把握好以下几点：

1.明确执行机关为“设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门”。这是《公安机关办理刑事案件程序规定》（下文简称《公安部规定》）第255条的规定。这一规定在很大程度上缩小了技术侦查措施适用机关的范围，由设区的市一级以上公安机关执行技术侦查，与之相衔接，只有设区的市一级以上的检察机关才能适用技术侦查措施，从而排除了基层检察机关适用技术侦查措施的可能，这不仅将大大减少检察机关适用技术侦查措施办理案件的数量，还能防止基层办案人员滥用技术侦查措施。

2.严格依照批准决定的内容执行，如有不需要继续执行的情形要及时报告。对检察机关制作的“技术侦查决定书”规定的技术侦查措施的种类、对象、实施的地域范围以及期限等内容，公安机关应严格依照批准决定实施技术侦查。但是，公安机关在执行技术侦查措施过程中，发现侦查对象明显与侦查目的无关等情况，导致不需要继续采取技术侦查措施的，应当立即向检察机关报告，由检察机关决定是否解除技术侦查措施或者变更批准决定的内容。检察机关决定解除技术侦查措施的，公安机关应当立即终止技术侦查；检察机关决定对技术侦查措施种类或者适用对象予以变更的，应当依照本文第三部分的规定重新办理审批手续。

3.妥善处置通过技术侦查获得的信息、材料。

六、证据的使用

新《刑事诉讼法》第152条规定了采取技术侦查措施收集的材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，从而解决了以往侦查部门耗费大量侦查资源，采取技术侦查手段获得证据材料，却无法在诉讼中特别是审判阶段使用的问题。新《刑事诉讼法》的规定符合国际通行的做法。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国……允许其主管机关在其领域内酌情使用……特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”英国、德国、法国、意大利、日本等国也都明确了通过监听等手段获得的材料可以作证据使用。不同于以上国家的是，我国尚未建立起司法审查制度，由公安机关具体实施的技术侦查措施是在未获法院或法官审查的情况下进行的，对其所获材料之证据能力更应加以控制。

1.谦抑使用。立法规定的是“可以作为证据使用”，并非一概适用。通过技侦手段所获证据的使用同样应当遵循“手段最后”原则［16］，如果其他侦查手段所获证据已经能够证明案件情况，就不应使用技术侦查手段获得的证据。即使确实需要使用也应当尽量少用，对不必要使用的证据坚持不用。同时，技术侦查手段并非常规侦查手段，实践中宜倾向于发挥其“催化”功能、即实施技术侦查措施的目的应当侧重于获得犯罪线索，由此打开突破口，从而通过常规侦查手段收集证据，对于通过技术侦查手段所获证据的使用应当是一种例外。

2.严格限制证据适用的范围。新《刑事诉讼法》第150条第3款规定：“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”这里规定的“犯罪”应当指检察机关决定采取技术侦查措施所针对的犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪，而不包括实施技术侦查过程中发现的其他犯罪。但是，如果这种发现并非侦查机关有意为之，而是在对涉嫌犯罪的侦查过程中“偶然”发现的，并且该犯罪也属于检察机关适用技术侦查的案件，那么，所获证据材料亦可用于对该犯罪的追诉活动［17］。

3.对采取技术侦查手段所获取的证据实施更为严格的排除规则。新《刑事诉讼法》确立了我国的非法证据排除规则，对采用非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言、被害人陈述等言词证据予以严格排除，但对于以言词证据为线索获得的派生证据并不必然排除。相较于常规的侦查手段，技术侦查措施具有明显的不对等性，相对人往往不了解自己正处于被侦查的状态，对侦查行为也无从防备，对在这种不平衡的侦查状态下获得的证据予以更严格的程序要求，也符合比例性原则的要求。因此，对违反技侦程序收集的证据和以其为线索获得的派生证据一并予以排除。

4.严格控制庭外核实证据。为了保护有关人员，保密技术方法，新《刑事诉讼法》第152条规定：“……如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”该条的适用规则是：如果使用可能造成危险或者其他严重后果，原则上应当在对有关人员和技术方法采取保护措施，当庭核实证据；只有在必要时才可以在庭外核实证据。根据参与立法工作人员的解读，“必要的时候”指以下两种情况：一是采取保护性措施仍然无法防止发生严重后果；二是采取保护措施不足以使审判人员确信相关证据材料的合法性、真实性，而需要在庭外核实证据［18］。在实践中，证据的核实应当以开庭核实为原则，庭外核实为例外，并且这种例外情况应当是极少的。此外，即使是在庭外核实证据，也应当充分保障辩护律师的在场权和质证权。

近期，英美等国相继爆出的窃听事件表明对公民隐私权的保护、对技术侦查措施的控制在任何国家都是“重大关切”。检察机关作为我国《宪法》规定的国家法律监督机关，肩负着规制相关机关的诉讼活动，维护刑事诉讼程序公正，保障刑事诉讼参与人人权的使命。在立法对技术侦查措施作模糊规定的情况下，检察机关更应严格控制自身的技术侦查权，做好技术侦查措施完善和发展的先行者和领路人。

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