论军事行政法规的特殊法律地位

●陆俊江

(武警学院 研究生队，河北廊坊 065000)

一、军事行政法规之内涵

在立法实践中，“军事行政法规”一词最早出现在由中央军委于1990年4月15日发布的《中国人民解放军立法程序暂行条例》中。文本中共有7处提及军事行政法规，其中，第4条规定明确了军事行政法规的制定主体与调整范围:“调整对象属于国防建设领域，涉及地方人民政府、社会团体、企业事业单位和公民的军事行政法规、军事行政规章，分别由中央军委会同国务院，军委各总部、国防科工委会同国务院有关部门联合制定。”但是，2003年4月3日由中央军委发布的《军事法规军事规章条例》废止了该条例，并只在第68条中提及“军事行政法规草案”，而没有明确其他内容。这使得军事行政法规的内涵有所残缺，也引发了学界对此的诸多争议。

(一)军事行政法规内涵之学术争议

按照制定主体的范围及其相互关系为划分标准，笔者将学界关于军事行政法规内涵争议分为“联合说”与“并列说”。主张“联合说”的学者认为，“军事行政法规通常是指由国务院、中央军委联合制定的有关国防和军队建设方面的规范性文件”。［1］其重点强调制定主体包括国务院与中央军委，并且两者关系为“联合”。持“并列说”的学者也认同制定主体包括国务院与中央军委，却又将国务院单独制定的有关国防与军队建设的法规纳入其中，并由此得出“由国务院和中央军事委员会联合创制的，或国务院为领导管理国防建设而单独创制的规范性文件，称为军事行政法规”［2］的结论。两种学说的争议之处，就在于是否应当将国务院单独制定的有关国防与军队建设的法规纳入军事行政法规的内涵范围之内。

(二)军事行政法规内涵之合理界定

尽管国务院单独制定的行政法规有部分涉及国防与军队的条款，但从整部行政法规来看，其缺乏相对的完整性。首先，条款的数量十分有限。例如，2007年由国务院颁布的《中华人民共和国船员条例》共73条，而仅有第14条、第71条2条涉及军事内容，仅占整部法规条数的3．7%。其次，其所规范的内容并不是整部法规的中心内容，只是在所属事项之外的特别规定。例如，《中华人民共和国水文条例》第46条规定:“中国人民解放军的水文工作，按照中央军事委员会的规定执行。”另外，早期的立法中的确存在由国务院单独制定的有关国防与军队建设完整性的法律规范，如1987年由国务院制定的《退伍义务兵安置条例》。但随着立法实践的发展，这样的立法形式已经逐步被取代。2011年由国务院与中央军委联合颁布的《退役士兵安置条例》第53条规定:“本条例自2011年11月1日起施行。1987年12月12日国务院发布的《退伍义务兵安置条例》，1999年12月13日国务院、中央军委下发的《中国人民解放军士官退出现役安置暂行办法》同时废止。”因此，无论是国务院制定的行政法规中涉及军事内容的条款，还是以往由国务院单独制定的关于国防军队建设的法律规范，都不宜与军事行政法规混淆。

综上所述，笔者认为，军事行政法规应当是指国务院与中央军委根据宪法、法律，在其职权范围内联合制定的，用以调整军事行政管理活动中形成的涉及军地双方的主管机关职责或其他主体权利义务关系的规范性文件。

二、确立军事行政法规特殊法律地位之理论基础

(一)确立军事行政法规特殊法律地位之必要性

1．我国军事权与行政权并立的宪政基础使然

不同于西方国家“三权分立”的国家权力模式，我国在《宪法》中有意将军事权独立于行政权而单独设立。首先，从行使军事权的机构设置上看，《宪法》第4节专门规定了中央军事委员会在国家机构中的主体地位，与行使行政权的国务院并无隶属关系。其次，《宪法》第93条赋予中央军事委员会“领导全国武装力量”的特定职权，而《国防法》则进一步明确了中央军事委员会的具体职权，使其拥有了法定的职权范围。最后，《宪法》明确了中央军事委员会由最高国家权力机关产生，受最高国家权力机关监督，其产生与监督具有与国务院一样的宪法地位。由此可知，“军事权在我国国家权力结构中是独立于行政权而存在的权力体系”。［3］

但在实践中，属于军事权管理的军政事务往往需要行政权的支撑与保障，另一方面，行政机关行使行政权时也无法避免需要涉足相对封闭的军事社会。这样就会使得军事权与行政权在运行过程中产生动态交叉，而由此引发的相应社会关系变动就成为了军事行政法规调整范围的基础。

2．我国融合式军民关系的军事立法要求体现

中国人民解放军自诞生之日起就与广大人民群众建立起了“军爱民”、“民拥军”的“鱼水情谊”。新中国成立后，虽然受到过文革期间所实行的“三支两军”(支左、支工、支农、军管、军训)影响，但军民关系在整体上还是呈现出紧密团结、相互融合的样态。党的十八大报告进一步指出要“坚持走中国特色军民融合式发展路子，坚持富国和强军相统一”，明确了在现代军事与社会的发展中，要以“军民融合式的发展”模式促进两者的协调并进。同时，报告也着重强调要“加强军民融合式发展战略规划、体制机制建设、法规建设”。这说明在完善这一发展模式时，不仅需要宏观战略机制的支持，更加需要通过建立法规来实现发展过程中军民关系的有效调整。

而从上述关于军事行政法规的内涵分析可知，军事行政法规所调整的社会关系也正是“军民融合式发展法规建设”的要求体现。因此，需要突出其特殊的法律地位，以求发挥其特有的法规优势来促进“军民融合式发展”道路的前行。

3．我军未来遂行非战争军事任务的实际需要

在和平与发展的时代背景下，我国不仅面临着传统战争所带来的挑战，同时各种险情灾难、恐怖分裂活动以及海上权益争夺等也构成了对国家安全的威胁。因此，在2013年的中国国防白皮书中强调了要坚持“树立综合安全观念，有效遂行非战争军事行动任务”的原则，进而提出须“重视和平时期武装力量运用”的要求。另外，在国家经济社会建设中军队也同样承担着一份责任，对于教育、医疗以及某些基础设施的建设等惠及民生的工作，军队也应尽其所能参与其中。

然而，执行这些任务时不可避免地使原先相对封闭的军事社会与普通社会产生一定的接触，军队与地方的社会关系相互交织的情况也会越来越明显，由此便需要一部法律规范加以调整。然而，在现有的法律体系中，军事法规主要调整军队内部的社会关系，而行政法规则主要调整地方社会关系，两者在调整军队与地方交叉的社会关系时都有自身的缺陷，无法完全满足现实需要，特别是我军未来遂行非战争军事任务的实际需要。

4．中国特色法规体系完善与发展的内在需求

随着我国社会经济的发展，社会关系的分类也将突破原有的固定框架而产生新的种类，军地互涉的社会关系就是其中较为突出的一种。它有别于传统的军队内部的社会关系，也不等同于地方上的社会关系，有着包括主体职责双重性在内的一些自身特点，随之而形成的便是调整这种社会关系的军事行政法规。据统计，截至2012年10月，国务院和中央军委联合制定军事行政法规98件。［4］可见，军事行政法规无论是在理论还是实践中，已确实存在于中国特色法规体系之中。

然而，由于在制定主体、调整内容以及制定程序上都未有明确规定，使得军事行政法规一直游离于人们的认识之外，造成认识与实践的脱离，从而难以切合实践的发展需要。因此，突出军事行政法规的特殊法律地位将有利于推进实践与认识的结合，特别是满足完善与发展我国法规体系的内在需要。

(二)军事行政法规法律地位之特殊性分析

1．职责内容的双重性

军事行政法规调整的是军事行政管理活动所形成的社会关系。“军事行政管理”的概念有广义与狭义之分，本文所指的是广义上的“军事行政管理”，即“国家行政机关、军事机关及其工作人员，为完成国家赋予的国防和武装力量建设任务而进行的执行和组织管理活动”。［5］由军事行政管理活动形成的法律关系应当包含两个方面:一是行使权力的一方当事人的职权与责任，二是受权力作用的另一方当事人的权利与义务。然而，就权利与义务而言，军事法规中存在着涉及地方人员的权利与义务内容。例如，《警备条令》第59条规定:“警备司令部对非军人穿着军服并佩带标志服饰或者非军人持有军人身份证件的，应当予以扣留，收缴其非法持有的军人身份证件、军服和标志服饰，并追查来源。”一般行政法规也当然会影响军事领域主体的权利与义务。但就职权责任而言，军事法规只就军事机关的军事职责予以规范，一般行政法规则主要规范地方行政部门的职责。

但军事行政法规在职责内容上则具有双重性的特点，其表现在制定主体的双重性以及涉及军地双方主管部门的职责内容在法规中所占比重明显。例如，在2005年由国务院与中央军委共同制定的《军队参加抢险救灾条例》中，涉及军地双方主管部门职责内容的条款共有15个，而整部法规共有28个条款，其所占比重已超过了50%。①具体包括：第2条第2款、第3条第2款、第4条第1款、第4条第2款、第4条第3款、第6条、第7条、第8条第1款、第8条第2款、第9条、第10条第1款、第10条第2款、第12条第1款、第12条第2款、第15条。统计时，笔者以军事行政法规的“款”为计算个数，若只有单独的“条”便以此计算为“一个”，此后的统计亦如此。

2．规范活动的军事从属性

军事行政法规所规范的活动多属于国务院与中央军委共同的职权内容。《国防法》中关于国务院领导和管理国防建设事业的9项职权以及中央军委的10项职权中，涉及两者共同履职的内容主要有:国防科研生产、国防经费资产、中国人民解放军现役部队征兵工作、中国人民解放军现役部队以外的武装力量的建设以及边海空防的管理工作等。另外，也有一些职权虽规定由国务院行使，但实际需要中央军委参与其中。例如，《国防法》明确规定国务院“领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人安置工作”，但2004年8月1日公布的《军人抚恤优待条例》却由国务院与中央军委共同制定。

这些事项都是围绕着军事活动所展开的外围活动，其所指向的目的都是为了国家军事利益以及国防安全。这与一般行政法规不同。一般行政法规所规范的内容属于公共社会生活中的社会关系，一般只就社会事务中的某一方面专门规定，其没有较为集中明确的目的，而是为了普遍的社会公共秩序与利益。因此，笔者认为，军事行政法规所规范的活动具有一定的军事从属性，并且这样的军事从属性在整部军事行政法规中贯穿始终，体现出明显的完整性。这也与一般行政法规中个别的涉军条款区别开来，尽管其也具有一定的军事从属性，但其在整部法规中并不完整。

3．不确定性规范的广泛性

不确定性规范包括委任性规范与准用性规范。委任性规范是指“在规范中没有直接确定行为规则的内容，而委托某一专门机关加以确定的规范”，“准用性规范是指没有直接转述行为规则的内容，而是规定在某个问题上须参照，引用其他条文或其他法律、法规的法律规范”。［6］

军事行政法规的不确定性规范，无论从数量上还是内容上都有较为广泛的特点。笔者选取了10部军事行政法规，统计了其中不确定性规范的数量以及其所占比例②分别是：《军队参加抢险救灾条例》共7个，占25．0%；《军人抚恤优待条例》共15个，占17．2%；《退役士兵安置条例》共22个，占25．3%；《国防交通条例》共10个，占14．7%；《征兵工作条例》共11个，占16．2%；《中华人民共和国军事设施保护法实施办法》共11个，占16．9%；《中国人民解放军现役士兵服役条例》共19个，占27．9%；《中国人民解放军文职人员条例》共22个，占30．6%；《民用运力国防动员条例》共19个，占23．4%；《民兵工作条例》共20个，占26．3%。，最终发现这些不确定性规范在所有条款中占到近22．4%。并且其中的准用性规范所引用的内容不仅包括“有关规定”，还包括“政策”、“要求”、“安排”、“情况”、“标准”、上级赋予的“任务”等。有些甚至没有直接参考内容，还需要“另行规定”。例如，《国防交通条例》第37条规定:“对被动员和被征用运力的操作人员的抚恤优待，按照国家有关规定执行;运载工具、设备的补偿办法另行规定。”这些不确定性规范的广泛存在，一方面反映出军事行政法规在规范活动时的灵活与复杂的特点，另一方面也折射出现行军事行政法规存在着裁量性过大、可操作性不强等一些现实问题。

4．立法价值中利益基础的协调性

任何法律规范都是根据不同主体的自身利益来设计其中应有的价值目标，同时，根据利益的满足程度对立法过程和结果做出评判。军事行政法规也拥有着自身的利益基础，并且这样的利益基础有别于军事法规对军事利益的专注保障，也区别于一般行政法规对社会经济利益的综合调整。其重要的利益基础正是结合以上两类法规的利益趋向所形成的协调性利益，即军事利益与社会经济利益的协调。然而，军事利益注重安全秩序的特征与社会经济利益关注平等自由的性质从根本上来说是存在冲突的。“如何在相互冲突的不同利益诉求之间进行权衡、做出选择，从而在相互冲突的价值目标之间成功地实现立法的价值导向，对立法者而言，既是一种哲学，也是一种艺术。”［7］

军事行政法规的立法者以军事利益与社会经济利益的协调为基础，将这种利益基础体现并反映在法规内容上。例如，《国防交通条例》第17条规定:“建设国防交通工程设施，应当兼顾经济建设的需要。建设其他交通工程设施或者研制重要交通工具，应当兼顾国防建设的需要。”又如，《军人抚恤优待条例》第3条规定:“军人的抚恤优待，实行国家和社会相结合的方针，保障军人的抚恤优待与国民经济和社会发展相适应，保障抚恤优待对象的生活不低于当地的平均生活水平。”因此，笔者认为军事行政法规在立法价值中的利益基础具有协调性的特点。

三、确立军事行政法规特殊法律地位之现实困境

军事行政法规有着有别于军事法规与一般行政法规的特点，但在理论与实践中还是存在着各种问题使得其特殊的法律地位难以坚固，具体表现为:

(一)军事行政法规名称尚未得到法律明确

在现行有效的法律规范中，提及军事行政法规名称的仅有中央军委颁布的《军事法规军事规章条例》，其中第68条规定:“……拟定由国务院、中央军委联合发布或者批准发布的军事行政法规草案的活动……参照本条例的有关规定执行。”然而，一方面，规定内容被设置在了附则部分，只是起到了解释说明的作用;另一方面，其规定的也只是拟定草案的活动，并没有对军事行政法规内涵作出具体界定，也没有其他相关的实质性规范。因此，可以说军事行政法规的名称没有得到法律规范的有效明确与普遍认可。由此造成的结果，首先便是国务院与中央军委共同立法的合法性依据缺失。即便是《国防法》中关于两者职权内容的规定也只是明确了国务院可以“制定国防建设方面的方针、政策和行政法规”，中央军委可以“根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令”，并没有明确两者可以在共同的管理事项中行使联合的立法权限。其次，使得军地间立法认识相差甚远，在联合制定法规过程中的相互沟通配合受到制约，最终导致立法工作进度难度加大。例如，涉及国防和军队建设领域的军事行政法规草案大多由军方提出，国务院有关部门履行职责不到位，积极性不高，立法动力不足，直接影响国防和军队建设与改革进程。

(二)相对独立完整的制定程序在制度中的缺位

军事法规制定程序主要依据2003年由中央军委颁布的《军事法规军事规章条例》，而一般行政法规则主要依照2002年由国务院颁布的《行政法规制定程序条例》进行法规制定。二者都对各自法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释等做了较为明确的规定。然而，作为介于军事法规与一般行政法规之间的军事行政法规则没有独立的程序规定，但其又属于国务院与中央军委共同制定。因此，从立项开始便产生了主管部门的推诿或是争议，造成应当列入国务院与中央军委共同年度立法工作计划中的军事行政法规徘徊于整个立项过程之外，随后的起草工作也陷入同样的困境。而关于军事行政法规的审查却面临着权限的壁垒。《军事法规军事规章条例》第25条规定:“呈报中央军委的军事法规草案，由中央军委法制机构负责审查。”《行政法规制定程序条例》第17条则规定:“报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。”这就使得军事行政法规的审查权限摇摆于两者之间，而造成在审查的时间与结果方面出现不一致的情况，最后的决定与公布也同样面临着这些问题，导致军事行政法规无论在立法质量还是数量上都有所滞后。

另外，涉及军事的法规内容都存在着保密性与法规自身公开性的矛盾问题。《军事法规军事规章条例》在第20条关于起草规定中明确了其起草过程可以“广泛听取有关单位和部门的意见”，对于“主要内容直接涉及官兵切身利益的，应当听取基层单位和官兵代表的意见”。一般行政法规更是将这样的民主立法范围扩大至“有关机关、组织和公民”。而军事行政法规由于缺少独立的程序规定而无法解决其是否应当公开、公开的范围多大等现实问题。

(三)缺少相对完整的行政救济制度

有权利必有救济，救济制度是否完善不仅影响着相对人权利的实现，也是一部独立完整的法律规范所应当具备的条件。我国行政救济制度主要包括行政复议、行政诉讼以及行政赔偿。对于一般行政法规而言，其规范的具体行政行为可以适用以上三种救济途径;而对于军事法规，则主要以申诉制度为救济方式。但关于军事行政法规是否适用行政救济以及适用何种行政救济都没有在规范内部作出有效的明确，只有少数规范中涉及救济的内容。例如，《中国人民解放军文职人员条例》第34条规定:“聘用单位与文职人员因履行聘用合同发生争议的，双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向聘用单位的上一级单位申请调解。不愿意调解或者调解不成的，当事人可以向聘用单位所在地的人事争议仲裁机构申请仲裁;对仲裁裁决不服的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。”但条款中所涉及的仲裁制度并不属于行政救济的范围，因此就救济的性质而言无法完全将其归类于行政救济的范畴。

另一方面，行政复议、行政诉讼以及行政赔偿的相关法律制度也并没有就军事行政法规所规范的行政行为是否纳入其救济范围作出明确规定。特别是相对人对于军队与地方的主管部门联合实施的具体行政行为是否有权利申请救济以及如何申请救济等问题，都没有被以上三种救济途径所涉及的相关法律制度所提及。这不仅是行政救济制度在军事行政法规中空白的表现，更是属于军事行政法规特殊法律地位不明晰所带来的必然结果。

四、完善军事行政法规特殊法律地位之措施

(一)在法律中确立军事行政法规的名称

关于军事行政法规的内涵始终没有突破理论探讨的范围，其名称也一直被当做法学术语，并未成为通说的法律术语。除了由中央军委颁布的《军事法规军事规章条例》中有所提及外，其他法律规范均未明确军事行政法规的名称，这样也就难以体现出其特殊的法律地位。所以，笔者认为，在论证了军事行政法规的特殊性之后，有必要将军事行政法规的名称在现有的法律规范中加以明确。

然而，由于我国行政权与军事权的并立，国务院没有权限在一般行政法规中设置属于军事职权管辖的内容，即便存在此类情况也只能通过准用性条款或者委任性条款加以规范。同样，军事法规更无权干涉一般行政事务，将属于一般行政法规的内容纳入其中。否则，便会造成军政不分，以军干政的局面。这是与现代法治文明国家所追求的价值相背离的。因此，军事行政法规名称的规范无法停留于法规层面，而是应当由位阶更高的法律加以明确，即在由全国人大及其常委会颁布的法律内容中设置军事行政法规的名称。就目前的立法实践而言，笔者认为可以尝试通过修改《国防法》的形式，将军事行政法规名称纳入其中。具体而言，就是修改《国防法》中涉及国务院与中央军委职权条款的内容。一方面明确中央军委拥有制定军事行政法规的职权，另一方面规定国务院具有会同中央军委制定军事行政法规的职责。确立了军事行政法规在法律层面的地位，便可在国务院颁布的一般行政法规以及中央军委的军事法规中具体明确军事行政法规的制定主体、调整范围等内容，使军事行政法规的内涵外延基于法律确认得到进一步明晰，从而最终在法律中明确军事行政法规的名称。

(二)建立独立完整的制定程序

军事行政法规的制定程序比较复杂，从最初的立项到最后的公布，都需要国务院与中央军委相关立法职能部门做好沟通协商。而这样的协商在现实中又总是处于临时性的状态，严重地影响了军事行政法规的顺利制定。因此，笔者认为，应当在军事行政法规得到法律的明确认可后，由国务院与中央军委共同出台一部关于军事行政法规的制定程序规范，明确国务院与中央军委在制定军事行政法规中的职责权限以及其中的相关制度。这不仅可以让军事行政法规在制定过程中更加规范与科学，同时也有利于我国法规体系的完善与发展。

首先，应当统一军事行政法规的立项时间与具体内容，明确立项内容应当由国务院与中央军委相关部门于年初报两者的法制部门共同协商办理。其次，在起草时应当规定由两者的法制部门根据立项情况，由一方申请作为主要起草单位，另一方有义务根据申请配合共同草拟军事行政法规内容。而在起草过程中，为了保证军事行政法规的公开性，可由起草单位在听取军方意见后将可公开内容列入军事行政法规草案之中，并征求公众的意见。对于不宜公开的内容应当暂缓立法，仅作为军队内部的重要文件进行传达。再次，应当明确国务院与中央军委的法制部门共同审查的职责，遇有不同意见时可对部分条款暂行保留，但不得依此推脱审查职责，延误审查工作的顺利开展。而关于审查的顺序，笔者认为应当按照起草部门的主次顺序来加以规范，即“谁先起草，谁先审查”。最后，在公布时仍应由国务院与中央军委共同对外颁布实施。

(三)弥补军事行政法规中行政救济制度的缺漏

正如前文所述，军事行政法规的行政救济制度十分有限，而作为一部拥有特殊法律地位的法律规范，其应当拥有相对固定的救济途径。因此，笔者认为应当将军事行政法规所规范的具体行政行为纳入到现有的行政救济途径。即相对人可以就军事行政法规中规范的对其权利产生影响的具体行政行为提请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，而对造成其损失的有权申请行政赔偿。然而，另一方面也应看到由于军事行政法规涉及军地双方的主管部门，所以在相应的行政救济制度中如何确定被申请人或者被告以及责任的承担主体都有较大的困难。基于此，笔者认为较为有利的做法是:一方面，在行政复议、行政诉讼以及行政赔偿的相关法律完善过程中将军事行政法规的救济制度纳入其中。例如，可在行政诉讼制度内容中增设原告可就军事行政法规所规范的内容向人民法院提起诉讼。另一方面，也需要在军事行政法规的内容中明确相应的行政救济途径，规范军地双方主管部门由于不当行为所应当承担的责任内容以及方式。例如，在关于军人抚恤优待的问题上，应当在相关的军事行政法规中增加若出现影响军人权利的情况该如何取得行政救济的规定内容。

随着我国法治化进程的加快，完善行政救济制度对于军事行政法规特殊法律地位的确立具有十分重要的影响。没有相应的行政救济制度，军事行政法规的许多条款将显得十分空洞，其法律意义也就十分微弱。因此，弥补军事行政法规的救济，特别是行政救济途径显得迫在眉睫。

［1］张建田．关于军事法规体系的几个基本问题［J］．法学杂志，2010，(9)：28-33．

［2］张山新．军事法学研究［M］．北京：军事科学出版社，2003：63．

［3］田思源，王凌．国防行政法与军事行政法［M］．北京：清华大学出版社，2009：12．

［4］陈创东，张明军．军事立法取得历史性成就——访中央军委法制局局长王黎红［N］．解放军报，2012-10-24(5)．

［5］陈学会．军事法学［M］．北京：解放军出版社，1994：388．

［6］王文英．军事行政立法研究［D］．北京：中国政法大学，2011．

［7］江国华．立法：理想与变革［M］．济南：山东人民出版社，2007：404．