建设工程违法分包的界定及其法律后果

作者简介：高云肖，男，中国航空油料有限责任公司新疆分公司。

摘要：随着我国社会经济的快速发展，人们的生活水平不断提高，建筑行业迎来了高速发展机遇期，同时也对工程的规范性提出了更高要求。本文从建设工程分包的相关概念入手，详细介绍了建设工程违法分包的界定，并分析了建设工程违法分包的法律后果，以期为规范建筑业的发展做出贡献。

关键词：建设工程；分包；违法界定；法律后果一、引言

目前建设工程中，尽管有些利益是不正当的，承包人依然为了利益违反道德的现象层出不穷，最典型的就是近年来存在的对承包建设工程进行“分包”与“转包”，且不符合我国建筑相关法律和条例的规定，进而影响到我国建筑业的健康发展。因为这些行为的违法性，许多问题由此产生，最明显的就是产生合同纠纷，以至于使工程质量和使承包人的利益得不到保障。同时，这些违法行为也容易造成承包方、分包方和转包方之间形成欠款、违约等风险，容易引发大量的经济纠纷和诉讼，不利于建设工程承包人权利的实现。

二、建设工程分包的相关概念阐述

(一)建设工程与建设工程合同的概述。建设工程一般分为四个步骤，先是对工程进行勘察，然后根据勘察情况来对工程进行详尽的设计，之后在一切准备妥当后进行施工，最后是进行竣工后的验收。它是包括房屋的建设、设施、配套线路、装修以及管道等各种设备的安装。我们通常是通过管理合同来对工程的造价、进度以及其质量进行调控。如果按照流程，建设工程合同可以分为三种，分别是勘察、设计以及施工合同。所以，当承包人承包了工程而发包人支付了相应的金额就形成了建设工程的合同。

(二)建设工程分包的本质。以下有几种观点存在于现今的有关分包的法律中:(1)由第三人执行分包行为；(2)分包在一定程度上也尊重了发包人的意见，比如在选择第三人以及关于其所分配任务上，发包人也可以提出意见或建议。所以，在一定程度上，分包也具有债的转让性质，在理论上和债务的代替履行相似；(3)债务移转中包含着分包，分包也就是所谓的“并存的债务转移”。

(三)建设工程分包的含义。分包单位从总的承包单位那里得到专业工程和劳务作业，两者之间有着一种连带的关系，这种关系表现出来就叫做分包。

(四)建设工程分包的种类。专业工程和劳务作业是分包的两种类型。专业工程分包要求相应的建筑企业要具有一定水平的资质，并由总承包企业将专业工程的任务分发下给分包人，这时，在他们中间就建立了一种合同法律的关系，并且要向发包人承担共同的连带的责任。

三、建设工程违法分包的界定

(一)建设工程违法分包的界定标准。从《建设工程质量管理条例》中，国务院对于违反分包行为的情形在第78条第三款中有以几个方面的概括：(1)未能达到合格条件拥有足够资质的单位却得到了总承包单位建设工程的发包；(2)承包单位把其承包的建设工程的一部分发包给那些没有进行合同明确约定的，并且建设单位也没有对其进行认可的单位了；(3)总承包单位不是把部分工程发包给其他单位，相反的却是把其主体的结构分发出去；(4)二次分包的行为存在于分包单位中。

笔者根据总结，认为下面有几点可以作为判断是否存在违反分包行为的依据：1、在分包关系中，主要是涉及了三方的利益和关系，分别是承包人、发包人以及分包人，这是从行为的主体上来分析的。(1)发包人有权对分包工程进行一定程度上的准许接受记忆认可；(2)分包人必须具备相应的资质条件和对分包工程承担相应的责任风险；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必须到达分包所要求的条件才可以进行分包，这是从行为对象上来分析的；(二)建设工程违法分包的类型变化。

首先，如果行为的主体不能够到达分包工程所要求的相应的条件，或者在没有得到发包人许可的情况下进行了分包行为，这时就属于违法分包的第一大类型。从其资质上也可以进行判断，如果其具备了分包人的资质合格又具备了相应的等级许可就可以进行分包。

其次，根据分包性是否存在建设工程中，下面三种类型可以对违法的分包行为进行一个概括:(1)在建设工程中，工程的主体结构被分包给了分包人；(2)承包人把一些专项工程进行分包，而这些工程没有列在投标文件内；(3)一些明文规定的不可以进行分包的专项工程被承包人进行了分包；(4)些非常重要的以及不能运用在专业施工中的工程被承包人进行了分包。

再次，以下几种情况说明了不具备一些形式的违法分包行为：(1)分包合同的签订没有按照一定的法律；(2)招标发包没有按规定进行；(3)建设工程的交易中心中没有找到分包招标的活动；(4)在招标投标监督机构中没有分包合同的备案。

最后，在一定的法律标准下，行为主体的违法分主要分为下面几种情形:(1)分包被发包人进行了一定程度上的分解；(2)发包行为由发包人进行了明确的指定；(3)应该由承包人进行管理和监督的分包工程没有得到相应回应；(4)分包人的二次分包行为。

四、建设工程违法分包的法律后果

(一)民事法律后果。1、合同的无效性。违法分包合同的无效性是有法律根据的，这不仅在《司法解释》可以找到相应的条款，在许多的地方法院也有一系列的文件来证明。不仅在《合同法》中分有三方面来对违法分包行为进行处置，分别是按错进行责任的承担、对财产的返还以及对折价进行补偿，在《司法解释》中，对于无效合同中的工程的结算、质量保修这些问题进行了处理。2、怎样赔偿以及结算无效的合同损失。承包人以及分包人必须对在因为违法分包工程中出现的质量不过关不达标所造成的系列问题进行连带的责任赔偿，这是根据《司法解释》以及《建筑法》的标准得来的。根据《司法解释》中的第2条，承包人具有修复的义务。承包人要承担修复成功所需的费用，在一定程度上也有权进行支付价款的申请；但是，如果未能进行成功修复，则承包人不能索求支付价款。如果在不能到达意见统一的情况下，当事人可以通过当地建设行政所发布的计价方法及标准对价款进行结算。3、怎样保护实际施工人员的权益。根据《司法解释》第26条中的明文规定可知，如果是在欠付的工程价款内，实际施工人控告分包人，因为分包人在这个范围内有义务对实际施工人进行责任的承担，所以法院可追加其分包人或转包人的责任，并使其转换成当事人。实际施工人的权利受到《司法解释》中第26条的明确肯定和保护。

(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67条、《建设工程质量管理条例》62条以及《公路工程施工分包管理办法》23条这些文件条例中，对于停业进行整顿，对资格等级的降低以及严重以至于吊销证书都有明文规定。2而在《公路工程施工分包管理办法》第23条、《司法解释》第4条、以及《建筑法》第67条都对没收当事人违法所得有规定，并且还会勒令其进行改正。3.罚款。根据不同的情况，就有相应的罚款方式，这些大多来源于不同的分包人以及不同的違法行为进行归纳分类。

小结

伴随建筑业的快速发展而来的是某些不法企业或者个人为了获取暴利而对工程进行违法分包，由此引发了各种纠纷和问题。所以明确工程违法分包的界定，使相关单位认识到其法律后果，可以促进建设工程行业的健康发展。因此，只有充分保护承包人权利的实现，才能使建设工程施工合同关系产生应有的约束力，从而维护健康的建设市场体系。

参考文献

［1］薛清梅,谈建筑工程中的违法分包及非法转包［J］,天津职业院校联合学报,2013年02期

［2］袁国正,工程建设分包转包问题的法律分析［J］,中国石化,2013年08期

［3］张贝,建筑工程领域内违法分包案件的分析［D］,兰州大学,2012年

［4］雷士国,准确界定工程非法转包、违法分包的问题［J］,城市道桥与防洪,2012年01期