对我国亲属容隐制度的几点思考

作者简介：谷志伟，男，河南周口人，西南政法大学刑事侦查学院本科生。

摘要：亲属容隐制度，被称为“亲亲得相首匿”、“同居相为隐”。本文拟从我国古今亲属容隐制度发展规律方面着手，探讨它在当代存续的合理性和缺失的弊端，从而得出亲属容隐制度具有被吸纳进我国当代法律体系的必要性。

关键词：亲属容隐；历史演变；现代构建亲属容隐制度在中国的法律史中占有很重要的地位，这一思想不但及于中国两千多年的整个封建帝制时代，而且其渊源可上溯至春秋之际，其延续可及民国整个过程，即使在今天港、澳、台地区的法律制度中也并未完全摒弃之，美国、英国等西方国家现在也保留了亲属容隐制度。但新中国成立以后，大陆将亲属容隐制度视为糟粕而抛弃，鼓励人们“大义灭亲”。随着政治、经济、文化发展，人们逐渐认识到亲属容隐制度的重要性。到了2012年，新刑诉法第180条增加了亲属拒证权，这是新中国成立以来第一次把亲属容隐制度在法条中予以肯定。

一、我国亲属容隐制度的发展规律

(一)我国亲属容隐制度是按照亲属的尊卑亲疏差别来规定

唐宋律规定：告祖父母、父母，绞；告期亲尊长徒两年；告大功亲属徒一年。［1］但对于父母、祖父母而言，如果其认为子孙有过错时，可以随意告发，而无须受任何处罚。这便得出一个结论：中国是极度看重尊卑长幼的，不同的告发主体会产生不同的法律效果。而且，告发越亲的处罚的越重，告发越远的处罚的越轻。不仅如此，如果在一个刑事案件中出现尊卑和亲疏矛盾时，要优先适用尊卑，而亲疏退居其次。

(二)容隐亲属的范围在不断地扩大

从孔子提出“父子相隐”这一理论以来，一直延续到西汉中期，亲属容隐的限定范围都为父子。继而汉宣帝在位时，首次以诏书的形式把亲属容隐的限定范围从父子关系扩大到夫妻、祖孙关系，而且对以往持否定态度的尊长得以隐匿卑幼给予一定程度的认可。北魏时期又制定法律把兄弟姐妹的相互隐匿权纳入其中。盛唐时期对亲属容隐的限定范围进一步扩大：凡是具有同居并共同享有财产的亲属，不管是否有服制，都享有隐匿权；另外，即使是不属于同居并共享财产的亲属，只要是达到大功以上便享有隐匿权了。直到明清时期，更是把岳父母、女婿及拟制亲属归入了相互隐匿的范围。

(三)我国亲属容隐由“卑为尊隐”向“尊卑互隐”的转变

在唐之前，特别强调卑幼对尊长尤其是对父母和祖父母的容隐义务，而对于违反规定进行告发的卑幼亲属常常处以极刑，作为对比告发乃至诬告卑幼亲属的尊长无须受到任何处罚。在唐以后，立法者渐渐注意到尊幼权利的不平等带来的严重危害，为此通过一系列活动，加强对卑幼权利的保障，即出现了后来的“尊卑互隐”。当然，在整个容隐制度的发展过程中，尽管在部分时期也出现了保障卑幼者的部分权利，然而卑幼者首先容隐、保护尊长者的主导地位始终没有动摇。

二、构建亲属容隐制度的合理性分析

(一)符合人类最基本的伦理原则

人的本质是一切社会关系的总和。亲属之爱是一切爱的源泉，是人性的根本，家庭是社会的基本单元，家庭稳定和谐的前提和基础。法律应该用强制力打击犯罪，惩罚犯罪分子，然而绝不能以牺牲亲情为代价倡导所谓的“大义灭亲”。从伦理道德角度出发，人不可能义无反顾地抛弃亲情关系，否则他可能会付出惨痛的名誉代价。［2］因此，法律不能不考虑人情的根本，不能不尊重这自然界最伟大的感情。

(二)符合刑法的谦抑性原则

张明楷教授指出：刑法的谦抑性是指刑法应当依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足够抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。［3］结合实际来看，亲属容隐的行为并没有达到要用刑法来予以处罚的危害程度，即便情节稍微严重一些，也是可以用行政处罚等方式来解决。

(三)符合期待可能性原理

法律不强人所难，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。我们不能期待人们在国家利益、社会利益与家庭利益、亲属利益发生冲突时，自觉选择前者。期待可能性是法律对在强大的国家规范面前喘息不已的国民人性的同情之泪。“徒法不足以自行”。我们在规划法制建设的同时，必须充分考虑人们作为的期待可能性，不能做无用功。

(四)符合效益原则

在不与法的根本价值冲突之下，最理想的状态就是以最小的投入获得最大的收益和最佳法案。效益不但包括物质利益，还包括精神效益。如果妻子为证明丈夫有罪而提供证据，作为妻子，看到丈夫因为自己受到处罚，内心的痛苦和煎熬时难以用金钱来衡量的。因此我们要高度重视社会利益和社会价值的有效平衡，确保法的精神得以彰显。

三、我国亲属容隐制度缺失的弊端

我国是一个极为重视纲常伦理、尊卑之分的国家，几千年的文化沉淀下，家庭的地位十分重要，甚至是维持国家稳定的重要因素。但新中国成立后，人们推崇“大义灭亲”，彻底否定了容隐行为。在现实中，很多人还是会选择帮助自己的亲人，哪怕是遭到法律的制裁，只有少数人能做到“大义灭亲”。法律不可能将少数人才能达到的境界作为社会成员的普遍行为标准加以明文规定。［4］

社会伦理一方面为体制权力的运作提供了基础，为国家的整合节省了大量的资源；另一方面它给权力设置了一道防线，让国家力量不能深入到个人或者小群体中去。拥有一个正常的社会伦理，能有效抵制体制权力的扩张。若全盘否定亲属容隐制度行为，会导致权力泛滥，这是任何一个有进取力量的社会所不容许的。

四、对构建我国当代亲属容隐制度的建议

(一)限定享有容隐权的亲属范圍

基于亲属关系的拒绝作证规则体现了司法中所蕴含的伦理价值，体现了“法律不强人所难”的精神。但是，在规定“证人拒绝作证权”的时候，应该严格限定可以拒绝作证的亲属的范围，以避免这项权利的过分滥用。在香港和美国，具有夫妻关系的亲属才可以享有拒绝作证权，但在大陆法系国家享有容隐权的主体范围很是广泛。

(二)规范容隐权的行使方式

我们所说对近亲属的某些容隐行为不采取惩罚措施，不代表我们对其所实施的任何行为都不采取惩罚措施，一定要详细规定，以免有损刑法的威严性。在英美法系国家，容隐行为主要包括夫妻间相隐匿的行为不罚，夫妻有拒绝互证有罪的权利。大陆法系国家则较多，有数十余种，如包庇行为、隐匿行为、不予告发行为等等。台湾地区的刑法中，容隐权仅适用于隐匿人犯和湮灭证据罪，且从宽处理。我们要结合实际，探求具有中国特色的亲属容隐制度。

(三)合理设置除外情景

无论什么权利，都不能无限纵容，容隐权也一样。对于那些危害国家利益、危害社会利益的罪名则不能免除作证义务，这也是对于社会整体利益的保护。一般来说，对亲属间的伤害、虐待等犯罪行为则不允许亲属间享有据证权。职务犯罪也不得免除作证义务，因为这种犯罪往往具有隐蔽性，侦查难度大，而近亲属往往是唯一知情人，很可能还是共犯。毕竟法律的价值会发生冲突，而冲突产生的时候，做出一定的抉择是很有必要的。利用功利主义的观点，保护大的利益，牺牲小的利益，虽说有时是一种无奈，但却是一种必然趋势。

五、结语

亲亲相隐，恰恰就是天道与人性的衍生物，是“不可得而闻也”的经典之作。虽然新中国成立以后，在我国繁衍生息了两千多年的亲属容隐制度受到了“冷落”，但作为人类社会赖以存在的基础，亲属容隐制度仍应被我们吸纳入当代的法律体系。

参考文献：

［1］《唐律•斗讼》.第329条.

［2］白玉博.浅谈我国亲属制度及其现实意义.［DB/OL］.江苏省依法治市网.2004-04-15.

［3］张明楷.论刑法谦抑性中国政法学院学报.［J］.1995(04).

［4］高绍先.法史探微.［M］.法律出版社.2003.278.