抵押物转让法律关系研究

●张淑莲 蒋子翘

抵押物转让法律关系研究

●张淑莲 蒋子翘

在传统民法中以抵押权的追及效力来处理抵押物转让的问题是基本模式，但也有赋予转让抵押物所得价款以物上代位性的解决方法。在抵押物转让制度上，我国立法从《民法通则》到《民法通则意见》，《担保法》到《担保法解释》，再到《物权法》，经历了一个从无到有、从严格限制到绝对自由又回到宽松限制的一波三折的演变过程。基于解释论的立场进行考察，在作为我国现行担保法律体系中心的《物权法》担保物权编的规定中，并没与赋予抵押权以追及效力，也没有赋予转让抵押物所得价款以物上代位性，受让人也不享有涤除权。司法实践中严格《物权法》第191条的规定进行操作即可。

抵押物 转让 追及效力 物上代位性 涤除权

所谓抵押物的转让，是指在抵押期限内抵押人将抵押物转让给他人。从原则上讲，抵押权设立之后，只要不妨碍抵押权的实现，抵押人对抵押物的占有、使用以及收益的行为，均具有合理性。但对抵押人就抵押物的处分权的行使，由于涉及到抵押权人行使抵押权，且涉及到抵押物受让人的利益，出于对不同当事人的利益的不同考量，不同的国家和地区的规定差异很大，即使在我国大陆，不同时期的法律规范对于这个问题的回答也不尽相同。

一、抵押物转让的立法模式

正常情况下，抵押人在抵押期间将抵押物转让给第三人往往是基于商业上或者利益上的原因，即抵押物的及时出售，可获得更为有利的交易条件（尤其是价格）。传统大陆法系国家和地区的立法普遍允许抵押人转让抵押物，同时规定抵押物的转让并不对抵押权造成影响，抵押权可以追及于抵押物受让人而继续存在，抵押权人于其债权届期未获满足时，可追及不动产。

法国民法典是追及效力模式的典型代表。拿破仑法典第2114条第三句规定：“设定抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随该不动产而存在。”第2166条规定：“债权人对于不动产已为优先权或抵押权的登录者，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权人的顺位，或登录的顺位而取得清偿。”德国、瑞士和我国台湾地区基本上也采用了追及效力模式的立法例。

赋予抵押权以追及效力的确促进了抵押物的流通，但是却未能考量到受让抵押物之人的利益。所以，大陆法系各国和地区均涉及了相应的保障受让人权利的制度，以期平衡各方当事人的利益。（1）权利瑕疵担保请求权。德国《民法典》第434条规定：“出卖人负有使买受人取得买卖标的物而第三人不得对买受人主张任何权利的义务。”在抵押人转让抵押物的情况中，受让人可以请求抵押人除去标的物上存在的抵押权，以使得其获得没有权利瑕疵的标的物。我国台湾地区“民法”第348条第2款也有类似的规定。（2）代位清偿。德国《民法典》第268条第1款第1句规定：“债权人对属于债务人的标的物实施强制执行时，因强制执行而有丧失该标的物权利之虞的任何人，均有权向债权人清偿。”从而赋予了债务人代位清偿的权利。第1144条则是进一步规定了代位清偿之后受让人得以请求抵押人交付注销抵押权所需要的权利证书的权利。法国民法典第2168条规定占有不动产抵押物的第三人，需得在下列选项中做出抉择：一是抛弃其占有的负担着抵押权的不动产，以便抵押权人行使抵押权；二是不问担保债权总额的多少，偿还到期一切本息。可见法国立法在一定程度上也肯定了受让人的代位清偿。（3）代价清偿。日本民法第377条仿照意大利民法设有代价清偿制度。所谓代价清偿，是指抵押物的受让人根据抵押权人的请求清偿抵押物的代价，抵押权因受让人的取得而消灭的制度。它一般使用于通过竞拍程序债权无望实现的场合，使用与否的主动权在抵押人。（4）涤除权。法国自古就有涤除制度，民法典制定时仍然做出了保留（见法国民法典第2181-2184条）。所谓涤除，是指在实行抵押权之前，抵押物的受让人以向抵押权人支付一定的代价而对抵押权人提出消灭抵押权的要求，在抵押权人同意这一要求时，抵押权消灭；抵押权人不接受时，由抵押权人承担一定责任的制度。

然而，日本民法典第372条规定：“第296条、第304条和第351条的规定，准用于抵押权。”其中被援引的第304是关于物上代位的规定，其第1款第1句曰：“先取特权，对于债务人因其标的物的变卖、出租、灭失或毁损而所得的金钱或其他物品，亦可以行使。”可见，日本民法突破了传统上对代位物只限于绝对灭失时的赔偿金的定义，赋予了抵押物转让金以代位物的性质。日本民法学界对此多有批判，但在对抵押权人的保护方式上面可谓另辟蹊径。

二、我国立法和司法解释对抵押物转让的规定

在抵押物转让制度上，我国立法从《民法通则》到《民法通则意见》，《担保法》到《担保法解释》，再到《物权法》，经历了一个从无到有、从严格限制到绝对自由又回到宽松限制的一波三折的演变过程。

自1987年1月1日起施行的《民法通则》之中，没有关于抵押物转让的规定。

1988年4月2日发布的《民法通则意见》的第115条第1款规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。可见，我国立法一开始就对抵押物转让采取了严格限制的立场，对于未经债权人同意的转让抵押物的行为，作出了态度十分明确且强硬的效力上的否定的规定。

自1995年10月1日起施行的《担保法》第49条规定：（第1款）抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。（第2款）转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。（第3款）抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。由此可见，《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定之后，将抵押物所有权让与给第三人。由于在抵押关系设定之后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有抵押标的物的处分权。但是在设定抵押之后，抵押人对抵押物的处分要受到抵押关系的限制。此限制有四：一是要将抵押物转让的情况告知抵押权人；二是要告知受让人转让物上存在抵押负担的事实；三是转让的价款要合理；四是就转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿或者提存。

自2000年12月13日起施行的《担保法解释》第67条规定：（第1款）抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。（第2款）如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。可见，在《担保法》开启了减轻对抵押物的流转的限制之门后，《担保法解释》在减轻限制这个方向上走得比《担保法》更远了。《担保法解释》彻底取消了对已登记的抵押物的转让效力的限制，承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以替代债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。《担保法解释》的规定已经趋向于大陆法系各国和地区立法的主流。相关学者提出的民法典的建议草案也倾向于《担保法解释》所确立的观点。

2007年10月1日生效的《物权法》第191条规定：（第1款）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（第2款）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《物权法》在以下两个方面修改了《担保法》的规定：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人的同意，而不是仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款想抵押权人提前清偿债权或者提存。二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人想抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。按照本条的制度设计，转让抵押物，必须消除该财产上的抵押权。既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题。

三、对《物权法》第191条的解释论考察

《物权法》第191条自从出台以来，甚至在草案阶段，承受了无数的非议，但自《物权法》实施之后，在新的否定性的立法出台之前，第191条作为生效着的法律的地位是不可动摇的。《物权法》第191条的适用需求要求我们要对之做出解释论层面上的解读，而不是不断地超越现行法而构造抵押物转让的自以为合理的制度方案。

1.《物权法》第191条是否承认了抵押权的追及效力？关于此问题，有学者认为，《物权法》第191条第2款的规定仅规定了买受人的代位清偿权，但实际上采取了与《担保法解释》相一致的立场，采用抵押权追及效力主义和涤除权制度，以此实现抵押权人于抵押物买受人之间的利益平衡。抵押权的追及效力是物权公示公信原则符合逻辑的推论。以此证明抵押权具有追及效力。也有学者认为，如果趁人抵押权人享有追及权，就没有必要要求抵押人转让抵押财产时取得抵押权人的同意。取得抵押权人的同意之后，转让抵押物的价款应当提前清偿债务或提存，这实际上也依据替代了追及权的行使。从而否定了抵押权的追及效力。

从理论上看，运用抵押权的追及效力处理抵押物转让的问题，似乎既可以有利于财产流通和满足抵押人的正常需要，也无碍抵押权人权利的实现。但是由于抵押期间一般较长，而抵押权人并不占有抵押物，也难以对抵押物的使用进行有效的监督，因此，抵押人的信用和经济能力对于抵押物价值的保存具有重要意义。抵押权的实现也需要抵押人的积极配合。因此，允许抵押人任意转让抵押物可能会损害抵押权人的利益。

我国法律中关于抵押权的追及效力的规定主要体现在《担保法解释》第67条，而在《物权法》实施之后回答抵押权时候具有追及效力的问题，关键在于处理《物权法》第191条和《担保法解释》第67条之间的关系。笔者认为，对于未通知抵押权人也未告知受让人的抵押物转让行为，《担保法解释》第67条区分了已经登记的抵押物和没有登记的抵押物赋予了不同的法律后果，已经登记的抵押物的抵押权享有追及效力，没有登记的抵押权没有追及效力。而《物权法》第191条在没有区分已经登记和没有等级的抵押物的背景下，将抵押权人的同意作为抵押物转让的要件，从而否定了在未经抵押权人同意的情况下抵押物转移的效力。抵押物转让的效力已经被否定，受让人不能取得抵押物的所有权，抵押权人追及到受让人处行使抵押权的逻辑前提就已然不复存在，何谈抵押权的追及效力。

2.转让抵押物所得价款是不是抵押物的代位物。抵押权的物上代位性是指，当抵押权的标的物因灭失、毁损而获得赔偿金时，该赔偿金成为抵押权标的物的代替物，抵押权人有权对该项赔偿金行使抵押权。因抵押物灭失、毁损所获得的赔偿金被称为“代位物”或者“代偿物”。抵押权具有物上代位性的原因在于，抵押权不以移转标的物的占有为必要，抵押权人只能通过在法律上对抵押财产的处分权加以限制来支配该财产的交换价值。在抵押物存在的时候，他存在于抵押物之上，当抵押物毁损、灭失之后，抵押权并不消失，可能转移到其他的实体之上，例如损害赔偿金或者保险赔偿金。因此抵押物在毁损灭失之后，只要交换价值不消失，则不论其存在于何种实体之上，依然为抵押权的效力所及。第二个原因在于，如果抵押物灭失之后，抵押权随之消灭，抵押人却依然可以享有抵押物因毁损、灭失而产生的保险赔偿金或者损害赔偿金，显然有违法律的公平精神。对抵押权的物上代位性，许多国家的民法典都有规定，例如德国《民法典》第1128条，《瑞士民法典》第822条，《日本民法典》则通过第372条援引关于物上代位规定的第304条的方式肯定了抵押物的物上代位性。

值得注意的是，传统民法上的物上代位，仅仅限于抵押物毁损、灭失的情形。我国台湾地区“民法”第864条将抵押物的法定孳息作为抵押权所及的范围，“民法”第881条规定了因抵押物的毁损、灭失而获得的赔偿或者其他利益适用物上代位的规定。日本民法典第372条规定：“第296条、第304条和第351条的规定，准用于抵押权。”其中被援引的第304是关于物上代位的规定，其第1款第1句曰：“先取特权，对于债务人因其标的物的变卖、出租、灭失或毁损而所得的金钱或其他物品，亦可以行使。”通过这两个法条的衔接，日本法将抵押物的物上代位扩充至因变卖、出租抵押物而获得金钱或者其他物品的的情形，不仅扩张了适用物上代位的行为——增加了变卖和出租，也将获得的其他非金钱的物品纳入代位物的范围。日本立法确立了一个适用范围更加宽广的物上代位制度。可见，抵押权的物上代位性虽然是抵押权的内在本质属性，但是其权能的具体实现须得依赖法律的现实规定。

我国《担保法》第58条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。《担保法》确立了抵押物物上代位性的原则性条款。《担保法解释》第80条规定：（第1款）在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。（第2款）抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。《担保法解释》在《担保法》第58条的基础上细化了对于适用物上代位的规定。《物权法》第174条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。《物权法》第174条可以说是对《担保法解释》第80条、第96条和第114条的抽取式规定，固化了担保法解释关于物上代位的规定，并提升了其法律效力。

转让抵押财产所得的价款，是否属于代位物进而适用物上代位的规则？学界对此有不认同的观点：一种观点认为转让的价款属于代位物，应适用物上代位的规则。另一种观点认为，转让的价款不是代位物，因为灭失不能扩张解释为包括因处分而导致的所有权消灭。

在理论上，灭失可以分为绝对灭失和相对灭失。绝对灭失是指抵押物在物质形态上的消灭，相对灭失是指抵押物所有权主体的变更。抵押物流转就是典型的抵押物相对灭失。笔者认为，我国现行立法中适用抵押权物上代位性规定的灭失仅指绝对灭失，而不包括相对灭失，即转让抵押物所得的价款并不适用物上代位规则。理由如下：第一，对于抵押人转让抵押物的问题应该适用《物权法》第191条，该条不仅否认了抵押权的追及效力，更是没有将抵押物转让的价款规定为抵押物的代位物。第二，从《物权法》第191条的规定来看，灭失不包括相对灭失，否则不会只规定保险金、赔偿金或者补偿金，而不规定转让抵押物的价款。

3.涤除权。所谓涤除权，是指发生抵押物转让的情况时，抵押物的受让人向抵押权人支付一定的代价以消灭抵押权，在抵押权人接受受让人的要求后，抵押权消灭。

在18世纪之前的法国，登记制度不如德国那么完善，抵押权的成立也不以登记为要件，受让人有可能无法获知不动产上存在的抵押权。同时，承认抵押权的效力，即抵押权不经登记公示即可产生对抗第三人的效力。在这种情况下，必然会出现导致第三人会在不知情的情况下购买有抵押权负担的不动产，便可能出现隐藏的抵押权人主张权利从而使第三人丧失已经获得的不动产的情况。在这种有漏洞的制度之下，为保障交易安全，赋予第三人清楚不动产上负担的手段便分外重要。1771年法国国王颁布的一项法令明确确立了抵押权的涤除（purge）制度，在《法国民法典》中这一制度再次得到确认。从本质上说，这种制度在于赋予第三取得人涤除权，据此可以在债务人清偿债务或者抵押权人行使抵押权之前以一定代价而使抵押权消灭，若抵押权人不接受其出家，便须承担一定的义务，如请求拍卖不动产并保证所得价款超过第三取得人出价的十分之一，提供担保等（见《法国民法典》第2181-2192条）。从涤除权产生和发展的历史渊源和发挥的功能来看，抵押权涤除制度的必要性在于承认抵押权的追及效力，或者说，“涤除权是与担保物权的追及效力相配套而适用的制度”。

我国《物权法》第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。有学者认为，该款规定了受让人的涤除权，也有学者认为，受让人必须在代为清偿债务之后，抵押人才能转让抵押物。这种规定更像一种义务的承担，而不是权利的享有，因此该款规定的并非真正意义上的涤除权。

笔者认为，由于涤除权是追及效力的配套制度，而在我国以《物权法》担保物权编为中心的现行担保法律体系中，并没有赋予抵押权以追及效力，涤除权赖以存在的逻辑前提在我国实在法中并不存在。第二，涤除权的对象是受让人已经取得所有权的抵押物上的抵押权，在此时抵押物的所有权已然转移，而《物权法》规定的“受让人代为清偿债务消灭抵押权”则是抵押物转让的有效要件之一。这也是物权法的规定和涤除权的不同之处。第三，行使涤除权是指受让人向抵押权人支付一定的对价（这个对价不一定是抵押物对价），从而消灭抵押权；但是我国《物权法》的规定是受让人代位清偿债务，主债务因受让人的清偿而消灭，抵押物也因为其从属性而不复存在。可见我国《物权法》第191条第2款规定的并不是涤除权制度，而更类似于代位清偿制度。

四、结语

抵押权的法权模型要考虑到抵押人、抵押权人和受让人三方的利益，只要能做到三方利益的最大程度上的平衡，便是良好的权利义务结构，无论是追及效力加涤除权的模式，还是物上代位的模式，抑或是不完全归属于某个特定模式的法权模型。关于抵押物转让的法律规定，我国经历了从无到有，从限制到放宽再到回归限制的发展历程。法律规定的合理与否，不在解释论观察角度的范围之内。只有依据法条的文字表述，探知立法真意，才能求得法律适用的大前提。物权法并没有承认抵押权的追及效力，也没有承认转让抵押物所得价款的物上代位性，受让人也不享有涤除权。法条的性质已然清晰，法律的适用亦水到渠成。

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[23]如《法国民法典》第2186条规定：受让人有偿取得时，涤除金为受让价款；受让人无偿取得时，涤除金应为抵押物的市场价格。

（作者单位：中共河北省唐山市委党校政法教研室 河北唐山0 63000；西南政法大学民商法学院 重庆 401120）

（责编：若佳）

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