比较法学中的反法条主义进路

朱淑丽

一、导 言

如何对具体的法律规范和制度进行比较，是比较法学的中心议题。该学科的方法论正是在探讨这个议题的过程中逐步建立起来的。每一种方法论实际上都立足于对法律本质的特定理解，并且服务于它所追求的时代目标。于是，在关于法律本质的认识、比较法学的追求目标和研究方法之间存在着一种内在联系，它们共同构成比较法学的研究范式。后者是学术大气候的产物，带有明显的以非法律学科为导向的色彩。以比较法学研究范式的动态变化为线索，可以发现，在该学科的发展史上始终贯穿着一条清晰的反法条主义进路。比较法学就是沿着这条进路逐渐孕育成型，并呈现出今天的发展形态和格局。

法条主义亦被称为“法律形式主义”①“法律形式主义”尽管备受责难，却没有一个确切的定义。按照马克斯·韦伯对法律的区分，“形式”是指使用“法内标准”(即内在于法律制度中的决策标准);“实质”是指使用“法外标准”，如诉诸道德、宗教或伦理的裁判。形式主义强调法律与政治的区分，其核心是形式优于实质，它不直接评估法律判决的实质价值，而是首先解释法律关系的内在组织原则。批评者视其为“法律形式能够脱离它们的社会背景而被理解的教条”，认为它不能够理解它所表明的具体社会现实。，它不是特指某种方法或学派，而是泛指这样一种法律观念或思想倾向，即强调逻辑方法在司法过程中的重要性。这种观念反映在实体法层面，就是(程度不同地)视法律为一个逻辑自足的概念体系，其基本要素是机械的演绎推理和封闭的规则体系，旨在以形式推理的严谨性来确保判决结果的实际准确性①参见柯岚《法律方法中的形式主义与反形式主义》，《法律科学》2007年第2期。。据此，每个国家的法律体系就是一个由国家疆域划定的自给自足和封闭的系统。法条主义由此与法律的本土化和民族化观念相关联，显然不利于进行法律制度间的交流和比较。因此，破除法条主义观念就成为现代比较法学的题中之义，动力来自它对专业化和独立学科地位的追求。

然而，受制于某些因素，比较法学中的反法条主义并不是一次性完成的，而是表现出一定的渐进性。若以“研究范式”为分析工具，可以把整个反法条主义进程大致分为两个阶段——以社会学为导向的反法条主义和以人文学科 (或后现代理论)为导向的反法条主义。每个阶段都把它之前的发展状态作为反对对象，力图消除其中包含的法条主义因素。这个过程表现为一个法条主义程度逐渐递减和非法条主义程度逐渐递增的连续谱，这个连续谱就是本文所言的“反法条主义进路”。这个进路日益突出了比较法学作为一门理论性学科的维度，而减弱了它作为一门实践性学科的特质，结果造成该学科在理论和实践之间出现分裂。

二、反法条主义的起点

反法条主义的起点或者反对对象，就是比较法学中的极端形式主义传统。该传统形成于19世纪下半叶在德国居于支配地位的概念法学和法律实证主义。当时，德国学者从对罗马法进行系统化的过程中培育出一种真正的法律科学—— “概念法学”，自此掌握着世界法律智识的领导权，并顺理成章地开创了法学方法论和比较法学的方法论。

概念法学来源于康德的形式主义科学观。后者借助自然科学方法，强调范畴和一般原理在科学知识中的建构功能，以学说体系范畴的内在统一来确保科学真理。德国法学家把这种观念引入法律领域后促生了概念法学。他们通过对实体法 (包括历史上的实体法资料罗马法)进行形式处理，建立起一套法律概念体系，认为法律就是由 (法律概念构成的)法律规范所组成的一个包罗万象的封闭体系，法的适用就是在一套不食人间烟火的法律概念和命题之间进行的纯逻辑推演。

同时期，实证主义渗透到包括法律科学在内的各种社会科学。法律实证主义认为只有实在法(即国家确立的法律规范)才是法律，法律之外的一切因素均不具有创造或改变法律的力量，从而将法学的任务限定在分析实在法律制度，而把各种道德、伦理、政治等实体价值排除在研究范围之外。

概念法学和法律实证主义都立足于相同的形式主义观念，坚信法律具有确定性和一致性、法律词语具有明确的含义，认为法律的正当性应该求助于自身的形式，法学应该关注概念的严谨性，应该通过形式主义实现理性和科学性，而不应该考虑各种法外的实质因素。它们都将理性主义和科学主义视为最高价值，认为矛盾的政治社会方案可以在这些价值面前得到不偏不倚和客观的判断。

以上两种法观念及其包含的一系列假设，诸如客观主义、科学主义、理性主义、法律的确定性和自治性等，奠定了法学的形式主义传统。这种传统进一步影响到比较法学的发展。首先，概念法学和法律实证主义激发和强化了民族主义法律观，使德国法学家的视野变得异常狭隘。在德国完成法典编纂之后，他们更是将法学研究的焦点转移到本土法律秩序上，愈来愈把本国法“放在一个……封闭式的教条主义概念体系装置里面”②［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第78页。，把它作为一个自给自足的法律体系加以专心致志地研究，同时鄙视或忽视其他国家和地区的法律，从而把法律的比较研究拒之门外。

其次，受主流法观念的影响，比较法学的研究方法也染上了浓厚的法条主义色彩。这个阶段的研究对象被锁定为制定法，法律比较就是对不同国家的正式的规则、制度和程序 (即“书本上的法”)进行比较，法律背后的社会和经济因素一概遭到忽略。另外，在法律实践中，德国法学者曾在19世纪最后20年致力于准备《德国民法典》的制定，又在20世纪头15年对他们亲手缔造的民法典进行彻底地检查和研究，这进一步强化了其根深蒂固的以法律文本为中心的思考习惯。在此基础上形成的研究方法被称为“规范比较”，或概念论、文本论、文本方法等①参见黄文艺《论当代西方比较法学的发展》，《比较法研究》2002年第1期。。受其制约，比较研究的范围限定于欧洲大陆各国的制定法，普通法与大陆法被认为形式差异太大而缺乏可比性。

由以上分析可见，法条主义从两个方面制约着比较法学的发展：从外部看，它塑造了不利于该学科发展的氛围;从内部看，它使比较法学的研究方法从一开始就具有浓厚的形式性，导致其研究对象和研究范围都受到很大限制。这个特点与当时比较法学的追求目标有着密切的关联：这个阶段的比较法学依附于国内立法的需要，它主要是一门“技艺”，旨在为本国法典编纂或者立法改革提供参考资料或者解决办法，因而与法律的国家化和民族化联系在一起，不可避免地带有本土性或地方性。这种状况显然无法满足后来的社会现实，因此首当其冲地成为第一波反法条主义运动的批判对象。

三、以社会学为导向的反法条主义

第一个阶段的反法条主义始于第一次世界大战后，持续到20世纪80年代。它以社会学为导向，主张在借鉴社会科学尤其是社会学的基础上研究法律制度的功能，目标是破除国家法律体系之间的形式差异以及法学的本土性与民族性，推动比较法学实现国际化和专业化。

(一)社会条件的转变

以社会学为导向的反法条主义运动，起因于大气候下法律观的根本改变。19世纪末20世纪初，利益法学、自由法学、法律社会学和法律现实主义以各种形式对概念法学和法律实证主义展开批判，试图粉碎各国建立的概念体系、高度精密的学说和教条结构，为人们对法律的认识提供了新思路。这些学派虽然各有自己的主张，但在如下观点上却取得了共识，即法律的目的是服务于人类的需要，因此法律科学的对象并不是法律的术语和概念，而是它们应当解决的生活问题;法律是“社会工程”，法律科学是社会科学。这些新认识否认法律是一种自治的学问实体，要求通过目标理解法律、以法律的社会效果判断它们的合理性。这种认识论被称为“功能主义”，它为比较法学新范式的产生提供了思想基础。

这时期，西方国家间的商业联系愈加密切，国际化趋势日益增强，这种时代精神要求对外国法律规则、甚至是统一的法律规则有更好的认识。在国际联盟的推动下，西欧各主要国家争取法律统一和国际合作的巨大努力也取得了可喜成绩。在此形势下，西欧法学家们将私法的大规模统一作为事业理想，并对其实现的可能性怀着乐观信念。以此为背景，西方各主要国家的比较法学家参与了广泛意义上的反法条主义运动，试图将法学从“罕见的闭锁状态”中解放出来，使其从地方走向国际，为法律的国际一体化提供助力。不过，直到德国比较法学家拉贝尔 (Ernst Rabel)提出一种全新的系统思考法律比较的方法——功能比较 (或功能主义)②英语文献有多个用语表述该方法：功能主义 (functionalism)、功能方法 (functional method)、功能主义方法(functionalist method)、功能主义方法论 (functionalism’s methodology)、功能比较法 (functional comparative law)、功能主义比较法 (functionalism in comparative law)等。，促使比较法学的研究范式发生一场整体上的转变，反法条主义运动才真正落到该学科内部。

(二)功能主义的反形式化因素

拉贝尔提出的功能主义包含两个要素—— “功能”和“语境”。它们分别对应了任何一种比较方法都要解决的两个基本问题：一是比较什么，或者法律中的哪些因素具有可比性?二是如何进行比较?并且从各自的角度突破了概念主义和实证主义法律观的束缚。

“功能”针对的是可比性问题。拉贝尔认为，全世界的法律专家都使用极为不同的地方性概念来表述事实、指示法律后果，这些概念是偶然的和工具性的，它们并不解释一个外国法律制度实际上如何解决问题。如果围绕概念来分析它们所表述的规范和原则 (即“书本上的法律”)，就很容易掩盖而不是阐明法律职业者如何解释和适用这些规范和原则 (即“行动中的法”)。因此，对概念所表述的法律规范进行纯粹的语义分析本身没有多少意义，而要通过考察规范如何关联于具体的实际情形，来获得外国法律体系的相关信息。总之，有价值的比较针对的是法律规范的实际用途和适用情况，这就是比较法学意义上的“功能”。

功能主义由此超越了“规范比较”这个概念主义的研究方法，把关注焦点从法律规范和原则的外在形式，转向这些规范和原则实际上发挥的“功能”，这被认为是真正具有可比性的因素，可用来充当“比较的基准”或“中立的参照物”，即为比较研究构建的一个客观、中立和科学的概念性框架。这个转变打破了比较法学在研究范围上的限制。此前，人们认定只有法律结构和概念相似的法律制度才能进行比较，因而把研究范围局限于欧洲大陆的各个实在法体系。功能主义则主张，各种形式上不同的法律规范和制度，只要功能相同，只要它们解决相同的社会问题或满足相同的社会需要，就可以进行比较。自此，比较法学挣脱了单纯的制定法的束缚，其研究范围理论上不再受到任何限制。

“语境”对应的是如何比较。拉贝尔提出，只有了解法律规范如何发挥功能，才可能对它们进行比较研究;而要了解它们如何发挥功能，就要把它们放在其法律、经济和文化的背景 (语境)下进行考察。因此，欲了解一个法律体系如何处理某个具体问题，并由此获得有意义的比较，就要考察相关法律规范所处的整个背景，分析所有的影响性因素，而这在范围上没有边界①See David J.Gerber，“Sculpting the Agenda of Comparative Law：Ernst Rabel and the Facade of Language”，in Annelise Riles(ed.)，Rethinking the Masters of Comparative Law，North Western University School of Law Hart Publishing，2001.p.200.。“语境”要素因此突破了法律实证主义的限制，使比较研究的关注点不再是纯粹的实在法，而是扩大到一切关联性因素。

在语境中考察被比较的法律的功能，亦即研究“行动中的法”(或“社会中的法”)，意味着法律的内容不能由其自身、简单地作为法律来理解。换言之，法律不是自主性学科，它的研究要依附于非法律学科的研究。因此，比较法学本质上就是一个跨学科研究，它严重依赖各种知识和经验调查;如果缺乏有关法律规范的来源的知识，诸如它们的政治、社会和经济目标、它们的运作环境、法律职业的作用、法院系统的运转情况等等，就不可能充分理解它们。随之而来的问题是，一个人如何获得充足的外语、历史、社会学、经济学、政治学知识，如何充分了解另一个国家的法律实践、价值、态度和社会条件?

于是，“如何在实践中进行语境分析”就成为功能主义的最大难题，它从一开始就在该方法的理论和实际运用之间造成了一道巨大的裂缝②笔者深入分析过功能主义面临的这一难题，有关详情参见拙文《挣扎在理想与现实之间——功能主义比较法90年回顾》，《中外法学》2011年第6期。。为了填补这道裂缝，后来的功能主义理论家不得不做出妥协，因而在方法论上保留了某些形式化因素。

(三)形式化因素的保留

第二次世界大战后，随着比较法学者大规模的跨国流动 (尤其是二战期间大量犹太裔欧陆法学家被迫流亡美国)，以及该学科实践的重心由国内转向国际，比较法学走向全面国际化，专业学者不再依附于民族国家的政治权力，转而诉诸科学、中立、客观等假设为其研究提供正当性③由于没有一个全球性政权能为国际统一法事业提供必要的政治基础，诸如《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》这类“民间立法”不得不以“科学”为号召，试图以“理性的权威”弥补政治合法性的缺位。。基于这种需要，二战后的比较法学家发展和完善了功能主义。他们的首要任务是，把拉贝尔提出的方法论创见转化为一种切实可行的方法，用于日常研究。其中，德国比较法学家茨威格特 (Konrad Zweigert)和克茨 (Hein Kötz)所做的系统化阐述最有代表性，经由他们，功能主义成为比较法学最深入人心的研究方法。

为了使功能主义具有可操作性，茨威格特和克茨提出三个理论假设，来缩小该方法所要求的语境分析的范围①See Oliver Brand，“Conceptual Comparisons：Towards a Coherent Methodology of Comparative Legal Studies”，Brooklyn Journal of International Law，vol.32，2007.pp.409-410.。首先，从功能角度把法律视为调节人类行为、回应社会需要 (问题)的工具，从而把“社会问题”与“解决办法”(即法律的功能)勾连起来，建立起一种“问题——解决办法”的进路 (problem-solution approach)。据此，研究者可以选择一个特定的实际问题作为比较的出发点②茨威格特和克茨举例说，不要这样提问：“外国法怎样调整德国法所谓的先位继承与后位继承?”而要问：“外国法以什么方式满足立遗嘱人在死后控制其遗产的要求?”，在各种法律体系中找到被 (法律概念的)形式差异掩盖的功能对应物。其次，法律制度的实际功能是社会学上的问题，然而为了避免就此做大规模的经验调查，茨威格特和克茨提出，各个法律秩序所要解决的问题都是相似甚至相同的;换言之，各国法律具有类似的功能并且执行类似的任务。最后是著名的“相似性推定”，认为各个法律秩序倾向于以相同方式解决实际问题—— “各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不同，但是对同样的生活问题——甚至在细节上，都采用了相同或者非常相似的解决办法。”③［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第54页。

这三个假设把语境因素限制在一个适当的范围内，使比较法学者能够在熟悉的法律框架中考察社会问题及其解决办法，而不必冒险进入其他学科领域。这样，研究者就能够作为一个法律人，而不必同时像一个社会学家、人类学家、经济学家或者政治学家那样进行几乎漫无边际的语境考察。

然而，这些假设在增加功能主义的可操作性的同时，保留甚至添加了很多形式化因素。具体表现在：其一，维护关于科学性和客观性的假设，把“功能”确立为评价法律合理性的新标准。其二，维持法律实证主义立场，仍然关注正式的法律规范和制度，对非正式制度缺乏敏感性。其三，为了保证“相似性推定”的准确性，把功能主义的适用范围限定在技术性较强的私法领域(主要是债法)，而把受道德和价值观强烈影响的其他私法领域 (例如财产法、家庭法)和广泛的公法领域排除在外，从而把法律降为一种解决冲突的刻板技术。其四，用功能关联性引导研究，降低了问题的复杂性;“相似性推定”尤其排除了法律体系之间的根本差异。这些形式化做法隐含着一种普遍主义观念，倾向于突出法律体系之间的共性，而且必然导出各国法律将逐渐趋于同化的理论，从而为实现法律的普遍化和统一化提供了正当依据。

20世纪80年代以后，随着功能主义成为主导研究方法，它原来的革命性主张变成社会常识，后期的功能主义理论家试图借鉴新兴的学科理论为其注入活力。其中，意大利比较法学家萨科 (Rodolfo Sacco)提出的“法律共振峰”(legal formants)学说，借助社会学的结构主义理论，对功能主义所要求的语境分析进行了有益的尝试④Rodolfo Sacco，“Legal Formants：A Dynamic Approach to Comparative Law”，The American Journal of Comparative Law，vol.39，1991，part 1，1-34，and part 2.pp.343-401.。他从法律渊源角度拆解了传统功能主义暗含的普遍主义观念，使在比较中动态地考察多种多样且相互冲突的法律规则成为可能。该学说反映了主流比较法学中最激进的反法条主义立场，其中已经包含了若干后现代气息。不过，它仍然以法律规则为分析本位，仍然坚持“实然”和“应然”的区分以及法律实证主义立场⑤See Ugo Mattei，“The Comparative Jurisprudence of Schlesinger and Sacco：A Study in Legal Influence”，in：Annelise Riles(ed.)，Rethinking the Masters of Comparative Law，North Western University School of Law Hart Publishing，2001.pp.253-254.，这使它本质上不同于后来的反法条主义斗争。

四、以人文学科为导向的反法条主义

(一)新法条主义的勃兴与后现代的“逆势挑战”

20世纪90年代以后，无所不在的全球化使比较法学经历了一次复兴，动力主要来源于全球化造成的三类法律事件：一是东欧及其他地区正在经历的法制转型;二是经济全球化带来的对国际统一法的需求;三是伴随着欧洲一体化进程而发生的欧盟民法一体化运动。这三类法律事件都需要比较法学者作为法律顾问和专家参与其中，功能主义则成为各种官方和非官方“造法者”手中的利器，不仅在转型国家的新法典编纂中得到广泛运用，不仅贯穿在国际统一法事业中(例如《国际商事合同通则》)，而且还渗透于持续进行了30多年的欧盟民法法典化运动中。

尤其在后两类事业中，主要来自欧洲的比较法学者试图通过创造一套新的事实性概念来超越各民族国家的法律体系，并运用法典编纂手段在国际和欧盟层面上统一相关领域的私法。这种新概念主义和实证主义做法在欧洲大陆掀起了一股新法条主义浪潮，使比较法学科焕发出强劲的生命力，其形象随之发生了很大变化——它再也不是偏安一隅、患有“灰姑娘情结”的边缘角色，而成为一门充满雄心、积极参与实践并且富有声望的热门学科，其发展势头和产生的影响更是前所未有①See Mathias Reimann，“The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century”，The American Journal of Comparative Law，vol.50，2002.pp.679-680.。

另一方面，全球化造成的普遍冲击力激起了抵制它的反向运动，反全球化论者认为它危及了宝贵的地方性价值和文化传统，因此对它展开彻底的批判和反思。他们在比较法学中的表现就是借用各种后现代理论，对支持和参与全球治理的主流范式发动一场“逆势挑战”。换言之，后现代主义者的一切理论和主张就是为了和主流研究“对着干”，挑战已确立的思想及其必然性假设，并通过发展一套精细而复杂的理论，给比较法学的规范性运用造成尽可能多的障碍，以抵制和缓和全球化的冲击。

后现代抛弃传统的借自社会科学的理论和研究前提，而支持人文学科理论，尤其是文学理论及其后来的变种“文化研究”。依据理论来源，它有两个清晰可辨的分支：一个是“批判性法律比较”，以德国比较法学家弗兰肯伯格 (Günter Frankenberg)为代表。该分支是比较法学与“批判法学”相结合的产物，试图用政治解释学的方法取代法律实证主义立场，以揭示法律的政治性和意识形态特性。另一个分支是“新浪漫主义/解释学”，以巴黎第一大学法学教授勒康(Pierre Legrand)为代表。该分支主要吸收了浪漫主义传统中的“民族精神”观念和现代解释学理论，强烈反对任何形式的普遍主义观念，主张比较法学应该关注法律文化的特殊性。

在上述知识观的支配下，后现代主义者对主流研究展开批判，试图清除其中残留的形式化因素，并对比较法学进行重新定位。这次反法条主义斗争涉及全球化与反全球化立场之间的根本对立，主要表现在两个相互关联的方面：研究目标上，要求舍弃比较法学的规范性面向，从实践转向认知;研究方法上，反对新法条主义隐含的普遍主义观念，要求从偏好法律体系之间的“共性”转向突出它们之间的“特殊性”。

(二)研究目标上的反法条主义

研究目标上的反法条主义根源于后现代主义者对全球化异化后果的恐惧。他们通过揭示和批判主流研究中隐藏的意义、主旨和霸权性特征，试图清除残留的和后来新增的形式化因素以及立足于其上的规范性面向。这方面影响较大的批判者有弗兰肯伯格和勒康。前者主要针对西方国家实施的“法律输出”展开批判;后者则指向目前正在进行的欧盟民法法典化运动以及其他国际统一法事业。这些都是法律全球化的突出表现。

弗兰肯伯格否定法律实证主义立场，要求人们不要把法律视为确定的规则和原则的连贯体，而要把它们视为一种政治过程;其中，人的希望和思想不断被歪曲、打折扣。他指出，20世纪90年代以来，东欧国家正在经历着一场法制现代化转型;它们出于加入欧盟、世贸组织的需要，或者应国际货币基金、世界银行等国际机构的要求，纷纷借鉴发达国家的经验进行法制改革，以美、德为首的西方强国则竞相把自己的法律模式输出到这些国家。西方法学者作为特聘专家，运用法律比较技术为这类法律改革出谋划策。在这个过程中，主流研究暴露出强烈的法条主义和工具主义特性，它超出学术的范围，充当权力的工具，成为一项具有实践冲击力和富有侵略性的政治事业，一种“政治干涉”和意识形态工程，一种“通过法律移植和协调战略而实施的后现代形式的征服”①Günter Frankenberg，“Stranger than Paradise：Identity ＆ Politics in Comparative Law”，Utah Law Review，1997.p.262.。

参与这项事业的比较法学者被喻为“法律父权主义的代表”，他们的研究服从于一个秘密(或无意识)的霸权性政治规划，即强化和扩张西方的法律权威。他们在东欧国家的计划经济解体之后，一方面检修和拆除旧的法律体系，另一方面成为资本主义法律的助产士，在超国家机构和国际组织的监管下，输入、改编和移植西方法制，最终建立起一套新法律制度，以保障权利、促进投资和满足经济全球化的需要。总之，他们追求的是一项新殖民主义事业，旨在证实和维护西方法律的优越性及其干涉的必要性。

勒康具有文化保守主义倾向，以激烈反对欧盟民法法典化而著称。当前，为了适应经济一体化的飞速发展，欧盟及其范围内的比较法学者正在联合打造一部“欧洲民法典”，试图统合与市场交易密切相关的私法领域。这项事业的理论基础是盛行于欧洲法学界的“法律趋同论”，即欧盟各国的私法具有很多共性，并正在趋于同化，尤其是大陆法和普通法两大法系渐趋融合，因此在欧盟层面上以一部法典的形式统一相关私法，不仅必要而且可行。勒康坚决反对该观点，认为“法律趋同论”是一种形式主义的论证，它低估了历史偶然性和人类自由的重要性，是“一种对多元主义的攻击，一种压制矛盾的欲望，一种减少特殊性的企图，一种在欧盟范围内并存两种主要法律传统的情形下消除文化记忆的意志，而这两种传统在认识论上分庭抗礼，在满足它们各自共同体的特殊历史需求上同样有效”②Pierre Legrand，“The Same and the Different”，in Pierre Legrand and Roderick Munday(ed.)，Camparative Legal Studies：Traditions and Transitions，Cambridge University Press，2003.pp.294-295，p.248.。所以，以法律趋同论为基础构造一部“欧洲民法典”，意味着没有公平对待大陆法和普通法各自隐含的价值。特别是，由于这两大法律传统之间存在着不可简化的差异，法典化事业其实是将大陆法国家的法典编纂传统强加在英国的判例法传统之上，以牺牲普通法理性为代价来推行大陆法的形式主义理性。此外，民法典还通过形式化地构造事实，限制了人们选择其他生活观的能力③Pierre Legrand，“Codification and the Politics of Exclusion：A Challenge for Comparativists”，U.C.Davis Law Review，vol.31，1998.p.804.。

勒康指出，国际层面上进行的统一法事业也都通过形式主义地构造一元化框架，压制差异和控制混乱，驱逐和清除那些具有偶然性、暂时性特征的地方法律文化。总之，主流比较法学要么关注区域范围内的法律统一，要么以追求普遍性的统一法为目标。这两种进路的重点“都不是解释法律的多样性，而是通过解释消解它，以权威的知识和真理的理想为名控制它”④Pierre Legrand，“The Same and the Different”，in Pierre Legrand and Roderick Munday(ed.)，Camparative Legal Studies：Traditions and Transitions，Cambridge University Press，2003.pp.294-295，p.248.。

批判主流研究目标的用意是要求比较法学放弃其规范性面向，由一门服务于实践的应用性学科变为服务于认识的理论性学科。弗兰肯伯格提出，要把比较法学转化为一种法律批判的工具和“对本国法律与外国法律之间的关系更为敏感”的“学习经验”，以“重新估价我们法律世界的既有物，重新构想我们的各种可能性和我们的自由”⑤［德］根特·弗兰肯伯格：《批判性比较：重新思考比较法》，贺卫方、王文娟译，载梁治平 (主编)《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1998版，第223页。。勒康则主张，比较法学应该成为一种解释学活动，揭示法律文本表达的深层的文化和精神结构，并通过促进一种文化观，以法律的传统性和文化性对抗全球性的规则治理。

总之，后现代主义者试图以“解释性理解”或解释学方法取代法律实证主义。他们坚持“为艺术而艺术”的精神，追求学术上的纯粹主义，把比较法学当作类似于文化研究或比较文学那样的学术活动。这种活动实际上是探究法律的文化、道德和语言的相对主义，而完全弃绝其实践性和规范性面向，即不把比较法学当成发展法律的工具来解决现实问题，而是把它完全变成一种“价值无涉”的认知活动和“学者们舒展其法理学肌肉而玩耍的游戏”①［美］弗里德里希·K.荣格：《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007版，第299页。这里套用的是有关国际私法的一个说法，比较法和这个有着血缘关系的学科如今面临着相似的命运。。换言之，它致力于关于“知”的学问，而不回答如何“行”的问题。

(三)研究方法上的反法条主义

后现代主义表现出一种特殊的人文思维逻辑，它试图转变科学主义的思维方式，反对理性主义、基础主义和普遍主义观念，而重视对象的差异与多样性。与此相关联，研究方法上的反法条主义，重在批判功能主义对理性、科学性和确定性的承诺，尤其是它暗含的普遍主义观念，要求比较法学从偏好“共性”转向突出“特殊性”。这种主张根源于全球化和反全球化、法律统一和文化多样性之间的根本对立——突出“共性”本质上与统一化和普遍化相联系，从而为全球治理和法律统一的理想图景提供基础;强调“特殊性”则与地方性和多样性相联系，从而为保护民族文化和国家主权的运作提供根据。

后现代主义者指出，功能主义在穿透法律的形式化外壳方面只取得了有限的成功，“功能”不过是法律表象的另一个层面，它把历史文化因素人为地从分析框架中排除出去，从而缺乏辨析差异的能力。“相似性假定”尤其妨碍研究者深入探索法律体系之间的根本的、甚至是不可调和的差异。然而，“拒绝差异就是拒绝承认构成个体本身的特殊性，在这个意义上，它就是掩盖和抹杀个性”②Vivian Grosswald Curran，“Cultural Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative Law”，The American Journal of Comparative Law，vol.46，1998.p.67.。在后现代主义者眼中，功能主义是“一种有意压制差异的思维方式。它以使法律成为人类优秀智力成果的理想为代价，而在其中追求一种普遍意义”③George P.Fletcher，“Comparative Law as a Subversive Discipline”，The American Journal of Comparative Law，vol.46，1998.p.694.。它“所宣称的普遍意义缺乏证据支撑，并具有这样的危险——极易把统一性错误地强加在社会现实的多样性之上”④Pierre Legrand，“The Same and the Different”，in Pierre Legrand and Roderick Munday(ed.)，Camparative Legal Studies：Traditions and Transitions，Cambridge University Press，2003.p.293.。

与主流研究偏好“共性”相反，后现代主义者强调研究对象的“特殊性”。他们提出各种替代性方案来实现这个要求，例如以“内部视角”理解外国法律现象、“批判性比较”、“文化浸入式方法”、“嵌入式比较主义”、“解释性地说明和沟通各种法律文化”，等等。与后现代的两个分支相对应，这些方案本质上可归为两类—— “批判性比较”和“文化比较”。这两类方案彻底清除了主流范式中的形式化因素，把关注焦点由正式的规则和制度转向研究对象的政治学和认识论(或文化观念)。

“批判性比较”要求研究者通过自我批判达到对世界多样性的认识。它把法律视为“政治”、一种旨在获得、巩固和支持权力运作的工具，要求比较者从关注传统法律话语的概念 (例如权利和义务)转向研究对象的政治学，认为这是确保比较法学不屈从潜在的霸权主义政治规划的唯一办法。这种进路把研究者的个人见解视为比较过程中的一个决定性因素，要求研究者批判自身固有的种族中心主义和法律中心主义观念，认为人们一旦具备这种自我批判意识，就会发现在法律的发展中并不存在一种普遍的真理和普遍的道路，而是存在着多种可能性，这种认识有助于学者从各自的真理观和固定的解释模式中解脱出来，把法律作为一种无所不在和含义模糊的现象加以分析，并将注意力集中在主流话语放弃、忽略和排斥的事物上。

“文化比较”反对本质主义，不相信假定、确定性和实证主义，认为它们压制了比较分析中的语境因素，主张通过具体的语境考察认识事物的特殊性。这种方法视法律为一个文化整体的构成要素，认为法律文化是一种独特的心理状态 (即人们理解现实的不同模式)，每一种法律制度都是独一无二的文化上偶然的产物，它们是不可通约和不可转换的，人们只能通过考察其周围的社会环境才能深入理解它们。“语境考察”要求把比较对象置于特定的社会情境中进行考察，以把握它们作为一个独特的社会现象的本质。因此，比较法学应该超越法律的技术性表面，以揭示其历史、政治、经济、社会、心理、语言等方面的意涵。尽管如此宣示，文化主义者所谓的“语境”实际上不包括所有可能的关联性因素，而主要指其中的精神性因素，人口、地理、生产方式等物质性因素基本上被排除在外。

语境考察的目的是揭示事物的多样性和差异。把法律视为整体文化的构成部分，并强调进行语境考察，意味着法律必然依附于本土文化观念，因此也是独特的和各不相同的。法律文化的这一特殊本质，决定了多个法律现象之间必然呈现出差异而不是相似。勒康甚至把突出“差异”的意义上升到政治高度，认为专注于发现共性的逻辑结果必然是极权主义的统一化，因而有必要实行一种“抵抗政治”，赋予差异以优先地位;因为差异构成法律文化的特性和多样性，具有对抗法律普遍主义和保护文化多样性的正面价值。在他看来，法律传统和文化的特殊性最为重要，因此比较分析必须产生多样化的效果。为此，他呼吁研究者必须抵住建构共性的强大诱惑，而去刻画、阐述和证成差异，支持差异的不可消除性。

总之，通过把法律理解为“政治”、理解为“语境中的法”或“文化之法”，并通过对多样性和差异性的强调，后现代主义者把法律的意义彻底消解在文化和语境之中。法律再也没有任何独特性可言，而与各种语境 (文化)融合在一起。比较法学的规范性和实践性基础不复存在，反法条主义进路由此被推向极致。

五、反法条主义的效果

比较法学的一些基本命题都与该学科的“出身”息息相关，这是理解反法条主义进路的关键。该学科最初以一种服务于国家立法的技艺起家，到20世纪初率先在欧洲成为一门体制化的法学分科。尽管随着知识和理论的积累，其学科地位已经得到确认，但是100多年来，它一直纠缠于“究竟是一门技艺还是学科”的争论而不能自拔。这个阴影困扰着每一代比较法学家，驱使他们致力于发展理论，尤其是比较法学的认识论和方法论，以确立它作为一门配享“科学”之名的法律学科的尊严。于是，随着人们对法律本质的认识逐步推进，比较法学也沿着反法条主义进路逐步走向精致化和理论化 (参见下表)。

表1 比较法学的反法条主义进路

这种做法产生了两个比较明显的结果，形成了当今比较法学的发展形态和格局。其一，比较法学越来越疏远实践而成为单纯的知识积累。从前文所述可见，反法条主义进路循着如下范式而推进：认识论上，从“法律就是法律”、“法律是具有自治性的实体，能够由其自身得到理解”，到“法律不是自治的学问实体，需要从社会学、经济学、政治学等外部观点进行理解”，再到“法律就是文化”或“法律就是政治”，法律的自治性被逐渐消解，成为其他知识体的附着物;研究目标和方法上，从服务于国家立法的规范比较，到为国际化法律实践提供客观依据的功能主义，再到致力于对抗全球化的“批判性比较”和“文化比较”，比较法学的实践性和规范性趋于淡化，理论化和非工具化取向逐渐增强。

几个标志性研究清晰地反映了这个变化过程：20世纪30年代，拉贝尔将功能主义用于解决实际问题，尤其是用于“统一国际货物买卖法”的筹备工作。这时期的比较法学家同时也是积极的社会活动家，他们丝毫不掩饰其政治意图。70年代，茨威格特和克茨开始把“获得科学性认识”视为比较法学的主要目标，对其规范性面向则持较为谨慎的态度，唯一给予肯定的是“对比较结果做出批判性评价”，认为这是比较过程的一个必要组成部分，否则就如同“积累了成堆的建筑石材，却摆在那里不予利用”①［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003版，第69页。。80年代，一批意大利比较法学者在萨科的领导下发表宣言，明确提出比较法学要远离与政治的合作，把追求纯粹的知识而不是自身实践作为其存在的正当理由②See Elisabetta Grande，“Development of Comparative Law in Italy”，in Mathias Reimann ＆ Reinhard Zimmermann(eds.)，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006.pp.117-118.。90年代，大型研究团队“欧洲私法共同核心项目”贯彻萨科的教导，宣称严守客观、中立和科学性立场，以揭示欧洲各私法体系中的共同方面，从“绘制地图”(实然、分析层面)而非“规划城市”的角度 (应然、规范层面)为欧洲统一私法事业提供指南③See Mauro Bussani，Ugo Mattei，“The Common Core Approach to European Private Law”，Columbia Journal of European Law，Fall/Winter，vol.3，1997/98.pp.339-356.。这个趋向表明主流研究越来越偏向于描述、分析和解释，而回避判断、价值和规范问题。后现代主义者则把这种倾向推到极致。他们指出，表面上客观、中立的主流研究仍然隐含着法律统一的政治目标。为了将这种批判贯彻到底，他们要求比较法学完全脱离实践和舍弃规范性面向，成为一门彻底的非目的论学科。

其二，理论与实践的分裂加剧了比较法学的分化状态。一方面，该学科的理论化和非工具主义取向使从事跨国法律实践的人愈来愈感到无奈，他们面对日益复杂的理论，不得不降格以求，对理论家们提供的方法进行选择性使用;还有人为了避免后现代动摇其知识的合理性基础，甚至宣称要把他们从事的法律统一事业与一般的比较法学区别开来④See Christian von Bar，“Comparative Law of Obligations：Methodology and Epistemology”，in Mark van Hoeche(ed)，Epistemology and Methodology of Comparative Law，Hart Publishing，2004.p.131.。另一方面，全球化背景下的法律比较实践变得非常多样化、完善化，但是该领域的理论发展却没有为法律实践提供足够的智力支持⑤参见［英］威廉·退宁：《全球化与法律理论》，钱向阳译，中国大百科全书出版社2009年版，第328页。。后现代主义者更是罔顾这个事实，一味坚持学术的纯粹主义，把比较法学变得非常不切实际，他们提出的苛刻要求漫说法律实务者根本达不到，就连他们自己也难以真正贯彻。结果，他们常常流于“只说不做”，迄今还没有拿出像样的成果来支撑其主张，而是消极地退隐到文化上的孤立主义。

理论与实践的分裂造成了专业和非专业比较法学者之间的隔阂。前者因后者缺乏明确的方法论指导而视其为“半吊子”，后者则因前者过于保守而无视其理论教导，彼此处于各自为政的状态。这种局面使原本缺乏凝聚性的比较法学科变得更加碎片化。然而，真正给比较法学带来声望的从来不是那些神智过度清明的理论家们，而恰恰是那些积极从事法律比较实践的非专业学者。这个事实说明，学术并非存在于真空中，其发展动力乃在于社会需要。作为一门实践性较强的法律学科，比较法学的繁荣尤其来源于重大法律事件造成的巨大需求，来源于其服务于实践的能力。因此，理论建设如何兼顾现实需要，是比较法学必须要解决的一个难题。

理论与实践之间的分裂反映了比较法学作为应用学科与作为纯粹学科之间的紧张关系。这种关系也普遍存在于其他法律分科，反映了法学作为一种实践智慧的现实与其欲成为一门理论学科的理想之间的永恒冲突。而今，面对学术中爆发的虚无主义以及法学方法论困境，人们开始反思法条主义的价值，以期重建法律的自治性①这方面的代表作，参见［加］欧内斯特·J.温里布《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。。这些动向有望缓解比较法学中反法条主义进路产生的负面效应。