从外科阉割到化学阉割:美国阉割刑的发展

陈 波，范凌琳

(华东政法大学，中国 上海 200063)

近年来，“小学校长带女生开房”、官员嫖宿幼女等问题引发了社会公众对于幼女性权利保护的担忧，而类似问题并非我国独有，世界上其他国家和地区也采取了一些措施进行应对。美国已经有多个州规定可以对性犯罪的罪犯实施化学阉割;而韩国也已经成为了第一个，也是唯一一个实施化学阉割的亚洲国家。外科阉割以破坏生殖器官为手段，化学阉割主要是以服用药物来抑制或杜绝性冲动，达到预防犯罪的效果。

我国历史上，宫刑是破坏犯罪者性能力和生殖能力的刑罚。据史书记载此刑最早创始于苗族，叫“椓刑”。夏、商、周沿用，叫“宫刑”［1］。对于男性，宫刑实际上就是“外科阉割”。古代的阉割刑一般是以惩罚价值为基础的，对于被阉割的人而言，一方面其必须经受阉割带来的痛苦;另一方面，他们必须常年经受阉割带来的耻辱，以上两方面都可以视为对罪犯的惩罚。

随着科学和医疗技术的进步，被称作“化学阉割”的另一种阉割手段逐渐进入人们的视野。本文所称的阉割刑包括传统的以破坏生殖器为手段的外科阉割和以服用药物为手段的化学阉割。

一、阉割刑与功利主义刑罚观

随着人类社会的发展，刑罚手段也不断进步。在文明普及的影响下，逐渐开始废除酷刑和肉刑，取而代之的是徒刑、罚金等自由刑和经济刑(当然，直至目前为止，酷刑和肉刑在全世界范围内并未完全废除)。有些国家在宪法中规定了禁止酷刑。例如，美国早在1791 年就通过了宪法第八修正案，规定:“不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。”

在禁止酷刑的背后，是功利主义刑罚观的普遍流行。功利论认为，刑罚之所以存在，并不是因为它能满足抽象的社会报应观念，而在于惩罚犯罪人可以给社会带来一定的实际利益，即“功利”。这种功利的集中表现，便是预防犯罪［2］。功利主义的刑罚观将罪犯视为可以改造的对象，而不是将罪犯在肉体上进行消灭。功利主义的刑罚观与阉割刑同样是兼容的，因为阉割刑在惩罚犯罪之外还能够实现预防再次犯罪的目的。特别是化学阉割，作为一种刑罚手段，主要目的是预防性犯罪的罪犯再次犯罪。

二、美国的化学阉割立法现状

在20 世纪30 年代以后，美国和许多欧洲国家都通过了法律，允许对特定人群实施绝育手术或者外科阉割。直至现在，美国仍有13 个州保留着对强奸犯进行外科阉割的规定。由于外科阉割的永久性和结果的不可恢复性，这种做法已经很久未被使用［3］。取而代之的是化学阉割，美国自1996 年加利福尼亚州立法规定化学阉割以来，已经有8 个州立法允许对性犯罪的犯罪人进行阉割，分别是:加利福尼亚州，佛罗里达州、佐治亚州、爱荷华州、路易斯安娜州、蒙大拿州、俄勒冈州和威斯康辛州。但是，这8 个州的立法规定有一定的差异。

州名 被害人年龄 阉割手段 是否强制 违犯的后果加利福尼亚州 不满13 周岁 化学阉割或自愿外科阉割初犯裁量适用;累犯强制适用;未明确佛罗里达州 未规定 化学阉割或自愿外科阉割初犯裁量适用;累犯强制适用; 二级重罪佐治亚州 不满17 周岁 化学阉割 严重性骚扰儿童的初犯裁量适用;性骚扰儿童累犯裁量适用; 未明确爱荷华州 不满13 岁 化学阉割或自愿外科阉割严重性犯罪的初犯裁量适用;性犯罪累犯强制适用(除非确定无效); 未明确路易斯安娜州 不满13 岁或多次性犯罪化学阉割或自愿外科阉割 强制适用(如果被列入精神治疗计划内) 取消缓刑、假释、暂缓执行;已获减刑可能会被取消蒙大拿州不满16 周岁或被害人多次受到性犯罪侵害化学阉割被害人不满16 周岁且罪犯比被害人大3 周岁以上时，裁量适用;累犯裁量适用。藐视法庭罪，可判处10 至100 年监禁俄勒冈州 未规定 化学阉割 对所有不存在药物过敏的罪犯都强制适用 属于违反假释，可被处以刑罚威斯康辛州 15 周岁以下①化学阉割 裁量适用 未规定

从表格内容可知，美国有关化学阉割的立法中，考虑了多方面的因素:第一，被害人年龄。有的州只将化学阉割适用于针对儿童的性犯罪中，有的州适用于所有的性犯罪。第二，阉割手段。有的州只适用化学阉割，而有的州还保留了外科阉割。不过，保留外科阉割的州都不是强制适用，只有罪犯自愿时，才可适用。第三，是否强制。根据不同的情形，可以由法庭裁量适用，或者强制适用，或者罪犯自愿适用。第四，违反化学阉割的后果。不同的州有不同规定，有的将其视为重罪加以处罚，而有的州未予规定。

三、从外科阉割到化学阉割的发展

(一)阉割刑的衰退

美国曾经采用外科阉割来减少高危性侵者的重犯率，其效果非常明显。②参考自:John Q．La Fond．(2005)．Preventing Sexual Violence:How Society should Cope with Sexual Offenders．American Psychological Association，P71．在美国摈弃外科阉割的过程中，标志性案件是美国南卡罗莱纳州的布朗案③State V．Brown，326 S．E．410 (S．C．1985)．(State V．Brown)。该案基本案情:三名被告人因轮奸罪而被指控一级刑事犯罪，在法庭审理中，他们做了有罪答辩。法庭判决他们将面临30 年的监禁或者是以外科阉割来获得缓刑机会。其中一名被告人布朗一开始选择了外科阉割，但是随后又拒绝接受外科阉割。该案上诉到南卡罗莱纳州最高法院，法院判决认为:外科阉割是一种残忍酷刑，最终三名被告被判30 年监禁。美国南卡罗莱纳州最高法院在判决中认为，即便是罪犯其本人同意，美国宪法第八修正案也不允许政府通过对公民个人进行不可逆的肉体致残来预防犯罪。

(二)废除强制绝育手术制度为发展化学阉割奠定基础

自从20 世纪20 年代至20 世纪60 年代，美国曾经采用绝育手术的方法来应对问题人群，例如精神病患者、智障人群及罪犯等。绝育手术与外科阉割背后的逻辑具有一定的相似性。首先，都是以功利主义为出发点。外科阉割是为了实现预防犯罪的功能，绝育手术则是为了提高美国人口质量，增加社会的利益。其次，绝育手术也适合罪犯。在适用对象上，绝育手术的对象包括智障者、精神病人和罪犯，而外科阉割的适用对象是强奸犯。也就是说，绝育手术的适用范围大于外科阉割的适用范围。最后，虽然二者的实施手段不同，但是都能使适用对象失去生育功能。

笔者认为，如果美国社会能够接受对智障者和精神病人实施绝育手术，那么对强奸犯实施外科阉割将被视为理所当然。这是因为，外科阉割是一种刑罚手段，适用的对象是已被判处有罪的人，而智障者和精神病人并不一定是罪犯，也不一定有危害社会的行为;问题人群的后代，并不必然就是问题人群，通过剥夺他们生育权的方法，来预防未来可能发生的社会问题，本身就有诸多争议。从理论上讲，对智障者和精神病人适用绝育手术的合理性更低。因而，如果绝育手术制度不能废除，那么废除外科阉割制度更是无从谈起。在讨论外科阉割废除时，有必要对绝育手术制度的废除过程进行描述。

在20 世纪20 年代，美国开始采取绝育手术制度。在当时，这一做法也得到了美国最高法院的支持。1927 年，美国最高法院在巴克诉贝尔案(Buck v．Bell)中认为:弗吉尼亚州对智障者进行绝育手术的做法，并不违反美国宪法第十四修正案(保障每名美国公民不被各州的州政府剥夺依法律享有的市民权，即公民在法律之前均可得到同等的对待)。因为根据优生学理论，对智障者进行绝育手术，防止他们繁衍后代，有利于净化美国人的基因，更是有利于全体美国人的一项福利。①Buck v．Bell 274 U．S．200 (1927)．基本案情:1924 年，弗吉尼亚州通过一项法律，规定可以对智障者进行绝育手术。弗吉尼亚州一家医疗机构(Virginia State Colony for Epileptics and Feebleminded)便请求对他们收治的病人Buck 进行绝育手术。该机构(由Bell 代表)认为:Buck 的母亲只有8 岁的智商，其母亲有卖淫和行为不检点的记录。Buck 的一名姐姐(或妹妹)早先已经其养父母实施申请实施了绝育手术。而Buck 本人的表现，也证明了其智力存在障碍。Buck 应当被实施绝育手术。该案一直上诉到联邦最高法院，Buck 一方认为:基于宪法第十四修正案的规定，他们认为任何人都有平等的繁衍后代的权利。最终法官以8 比1 判决Bell 一方胜诉。判决认为:对智障者进行绝育手术有利于弗吉尼亚州的利益。最高法院大法官霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr．)在判决中说:“我们不能够对他们的后代的犯罪行为坐以待毙，或者让他们的后代因为低能而忍受饥饿。最好全世界都能够阻止不应当繁衍后代的人生育，这一原则支撑着强制疫苗当然也包括切除输卵管。”②Buck v．Bell 274 U．S．200 (1927)．

美国最高法院对于绝育手术的态度也为美国的立法机关和行政机关作出了示范。在美国历史上，该案成为采取强制绝育方法来对待问题人群的标志性案件。在该判决公布以后，越来越多的州采纳了对问题人群进行绝育手术的做法。例如，俄克拉荷马州1935 年通过法律规定:对于两次或两次以上触犯表明被告人道德低下的重罪时，一旦罪名成立，被告人应当被处以绝育手术。

但是对罪犯实施绝育手术的做法在几年后就被美国最高法院推翻。1942 年，美国的斯金纳诉俄克拉荷马州(Skinner V．Oklahoma)③Skinner v．State of Oklahoma 316 U．S．535 (1942)．基本案情:俄克拉荷马州1935 年通过法律规定:对于两次或两次以上触犯说明被告人道德低下的重罪时，被告人应当被处以绝育手术。但是，俄克拉荷马州同样规定，白领犯罪不属于适用绝育手术的范围。被告人Skinner 第一次犯了盗窃罪，第二次进行了持械抢劫。法院按照法律规定判决应当对其实施绝育手术，Skinner 一直上诉到最高法院。美国最高法院的大法官们全票判决Skinner 胜诉。美国最高法院认为:基于美国宪法第十四修正案当中的平等保护原则，认为既然法律规定白领犯罪不适用绝育手术作为刑罚，那么在一些犯罪，例如盗窃罪中，罪犯应当被给予同样的待遇。一案中，美国最高法院基于宪法第十四修正案规定的平等保护条款，判决强制绝育手术不能被当成一种惩罚犯罪的手段。

值得注意的是，巴克诉贝尔案和斯金纳诉俄克拉荷马州案中，公民一方都是基于美国宪法第十四条的平等保护条款作为上诉理由，但是美国的最高法院针对类似问题的态度却并不相同。斯金纳一案宣告了对罪犯进行强制绝育的做法事实上被废除。从美国最高法院在绝育手术问题上的态度转变，可以看到他们对宪法权利保护的逐渐重视。这些变化都为思考外科阉割的存续问题提供了基础。由于存在美国绝育手术法的判决先例，美国人废除强制外科阉割便有了更好的现实基础。毕竟，与绝育手术一样，外科阉割导致的其中一个必然影响就是生育能力的丧失。

(三)批评者眼中“纳粹行为”的终结

有美国学者认为，对社会弱势群体进行绝育手术是一种纳粹行为。1933 年，德国在希特勒统治期间，法律对大量被认为是“基因不健康”的人进行绝育。甚至他们提出了种族净化理论，进一步加强这一法律的实施力度。实际上，这一做法为后来纳粹对犹太人实施种族屠杀埋下伏笔，进而导致了人类历史上最为黑暗的一幕。

根据1933 年制定的德国纳粹法律，性侵者应当被强制阉割。1934 年到1944 年期间，至少有2800名性犯罪的罪犯被强制实施外科阉割，在1955 年至1977 年间，西德有800 名性犯罪人被强制外科阉割。④The Impact of Surgical Castration on Sexual Recidivism Risk Among Sexually Violent Predatory Offenders 网址:http://jaapl．org/content/33/1/16．full 浏览日期:2012 年7 月4 日。人们普遍认为，强制外科阉割是一种纳粹行为，在伦理上不应当受到支持。强制外科阉割的做法，主要是在第二次世界大战期间。强制外科阉割手术对于被阉割人而言，没有任何有益之处，而仅仅是以阉割的形式对“不受欢迎的人”进行了阉割手术。美国人基于对纳粹行为的恐惧，他们逐渐意识到外科阉割的不人道之处。他们也逐渐地摒弃了外科阉割的做法。即便是美国的一些州在法律条文上仍然保留了外科阉割的规定，但是也已经极少使用。

四、有关罪犯选择权的争议

美国在对罪犯实施外科阉割时，为了在程序上更为严谨，显示其尊重罪犯的权利，一般都会给予犯罪人一定的选择权，让他们在监禁和外科阉割(以此来换取假释或缓刑机会)之间进行选择。

关于外科阉割是否符合伦理的争论持续不断，关键的问题在于:是否需要遵守公民个人的自主权。有人认为，一个人在被拘禁的情况下而做出的选择，很难说是具备自由意志。他们很有可能是因为受到了所处环境的胁迫才会做出这一选择。因为他们或许会认为他们必须通过选择阉割这一方式，才能够让法庭相信他们已经悔过自新，可以回归社会。有批评者指出:对于身陷囹圄或者是即将面临长时间监禁的罪犯而言，重获自由的诱惑实在太大，很难保证罪犯能否在意志自由的情况下做出决定。

即便外科阉割的效果明显，在实施过程中也貌似尊重了罪犯个人的选择权，但是由于其自身难以摆脱的伦理和宪政缺陷，外科阉割作为惩罚犯罪的手段已经逐渐退出历史舞台。随着科学技术的发展，越来越多的人将目光投向化学阉割。

五、化学阉割的性质辨析

阉割刑自从引起人们争议以来，关于其性质的讨论便一直存在。对于阉割刑的性质，目前有两种观点:一种观点认为化学阉割是一种矫正手段;另一种观点认为化学阉割是一种惩罚措施。

笔者认为，在功利主义刑罚观的指导下，阉割刑在发挥惩罚功能的同时，还兼具预防犯罪、矫治罪犯的作用。即便如此，在现阶段，化学阉割在性质上主要是一种惩罚措施。

首先，化学阉割是建立在性犯罪成立的基础上。对于法律规定必须适用化学阉割的案件而言，这是一种必须进行的刑罚。如果化学阉割仅仅是一种矫正手段，完全没有必要以定罪为前提。

其次，化学阉割可以换取假释。许多规定了化学阉割的州，往往把化学阉割作为假释的条件，可以用自愿接受化学阉割来换取自由。换句话说，化学阉割是可以代替服刑的一种刑罚，这也从另一个角度说明化学阉割在性质上与监禁刑相同，都是一种刑罚。例如在美国加利福尼亚州，化学阉割作为假释的条件来加以使用。而对于两次或两次以上性犯罪的犯罪人，化学阉割是需要被强制实施的。

再次，违反化学阉割的规定，会给罪犯带来不利后果。未能主动接受化学阉割的人，还会因为他们的行为被处罚。这说明化学阉割具有强制性，其本质上就是一种刑罚。如果化学阉割是一种矫治措施，那么国家和被实施化学阉割的罪犯之间应当是医患关系。按照常理，病人有权选择是否接受医生的治疗，病人不会因为自己没有主动地接受治疗而受到处罚。化学阉割的强制性与刑罚的强制性相契合，如果罪犯没有遵从判决的要求服刑，那么罪犯本人将会面临一定的不利后果。

最后，从化学阉割的目的来看，化学阉割并非是以治愈罪犯的精神、生理和心理疾病为目的，而是为了预防性犯罪人再次犯罪。对罪犯本人而言，化学阉割对其自身不会产生任何有利变化。相反，化学阉割会导致罪犯本人生理或心理上的病变，产生一些副作用。如果化学阉割是一种矫治方法，任何一个善意的医生都不应当采用这种危害患者健康的方式来对患者进行治疗;如果化学阉割是一种刑罚，那么化学阉割对于罪犯产生的危害便具有合法性。危害结果实际上是国家对罪犯的惩罚，只要危害本身处在法律允许的范围内，那么在法律上便会被接受。

［1］蒲坚．“宫刑”小议［J］．法学研究，1994，(2)．

［2］邱兴隆，许章润．刑罚学［M］．北京:群众出版社，1988:38．

［3］Cynkar，R．J．(1981)．Buck V．Bell:“Felt necessities”v．fundamental Values?Columbia Law Review，81，1418－1461．