我国单一背信罪的立法完善构想

董 宁

(河南警察学院，河南 郑州 450046)

通过比较中外立法相关规定，并结合我国的司法实践和具体情况，在我国刑法中设立单一背信罪是一种立法发展趋势。单一背信罪，即普通背信罪，是在保留现有刑法中特殊背信罪规定的基础上，以刑法修正案的形式在我国刑法中增设“背信罪”这一罪刑条款，以期有助于实践。

一、单一背信罪的罪刑条款设计

(一)罪状的条款设计内容及说明

借鉴外国刑法关于背信罪的规定，结合我国司法实践，单一背信罪的罪状建议表述为:“为他人处理事务的人，以为自己或第三人牟取非法利益为目的或者以损害委托人利益为目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成损害的。”

单一背信罪的罪状包括多种具体的背信行为，这一变化使许多过于具体的背信类罪名没有增设和存在的理由。但随之而来的，是关于增设单一背信罪所面临的如何处理刑事立法的粗糙与细密的问题。一些学者认为，这一做法与人们普遍要求立法细密的呼声相矛盾，会导致刑事立法的粗疏化。从新中国刑法的发展历程来看，我国1979 年刑法中只规定了192 个条文，1997 年刑法增加到452 个条文，随后15 年中又出台了8 个刑法修正案，不难看出我国刑法是在逐渐细化，由不详尽向逐步完善发展，从形式上这些学者所言有一定道理。但刑法的发展是源自现实法制状况的需求，而刑法的发展方向是完备、合理、有效、高能，如果仅以是否细密作为单一的评断标准衡量一部法典是否优劣，这一观点本身就有失客观。回顾我国刑法过去的发展过程中，在不断推出新罪名的同时，也不断地废止旧的罪名，在进行同一罪名条款补充的同时，也针对一些罪名的主体范围进行了重新简化划分。因此，应客观认识刑法逐渐细化这一趋势。从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性来看，立法应坚持“粗细结合，粗细相宜”。

1．刑事法律作为实体法，其只规定何种行为构成犯罪，处以何种刑罚，即针对各种不同的违法行为总结出其行为共性，并将这一共性抽象上升为某一种犯罪的本质特征，在刑法条文中加以规定。作为对社会成员具有普遍约束力的刑法，其行文应具有最大限度的包容性，以相对抽象、概括的语言追求表述的准确性，避免规定过于详尽的同时也形成因“法无明文规定不为罪”而造成的法律漏洞，最终保证刑法的普遍约束力。

2．刑法的行文应语言准确、简洁。依法治国的前提应该是社会成员具有较高的法律素质，即知道自己的哪些行为可能构成犯罪，构成何种罪名。在过去的司法实践中多见“法盲”现象，其实质是这些社会成员在行为之前不知道自己的行为构成犯罪，所以才会给国家和个人造成重大损失。基于这一情况应在立法中适当注意避免刑法过于细化给社会成员造成学习法律的畏难心理和理解的困难。

3．刑法规定过于繁琐，容易形成认识领域的竞合现象。我国现行刑法禁止类推原则，即要求执法者在执法过程中严格依法办事，只有法律上明文规定的才能构成犯罪。执法者的执法行为也是运用法律的过程。刑法的行文表述过于细化，会在实践中造成两个问题。一是执法者难以全面、客观地掌握所要执行的法律，另一个就是过于细化的行文表述必然会在行文中造成所规定的罪名行为外延的重合。这两点都不利于执法者客观、公正地执法。

4．根据全世界各国的刑法发展史分析，回顾十八、十九世纪的法律规定，过于细化的不客观性已经日趋明显。因此认为细密程度并非唯一衡定刑法质量的标准，详略得当才是未来刑法的发展趋势。

(二)法定刑的条款设计内容及说明

在对背信罪设计法定刑时，应考虑以下两点:

1．不宜设置死刑

死刑是最严厉的刑罚。背信罪属于财产型犯罪，一般不会引起人身伤亡等严重后果，其侵害的是社会信用制度和财产权，故对其不宜设置死刑。

2．自由刑为主，财产刑并用

在司法实践中，常见一些经济犯罪的行为主体，其行为给国家、集体、其他利益人造成重大财产损失，在追究其刑事责任时只通过自由刑完成刑罚的实际功能，其结果是间接促使行为人以法律规定的刑罚作为投资成本，通过某一种犯罪行为而获得巨额经济利益。背信行为具有严重的社会危害性，给委托人造成严重经济损失，因此在设定这一罪名的法定刑时，应采取自由刑与财产刑相结合。应当注意司法实践当中“以罚代刑”的现象。不同的犯罪主体其自身经济状况不同，对于经济条件相对较好的，单处自由刑显然不足以促其吸取教训，而对于经济条件差的，无财产可供处罚，单处自由刑足以令其悔改。另外，也有学者认为单处罚金有“以罚代刑”之嫌。而应当注意的是，“以罚代刑”中的“罚”属于行政处罚的方式，而这里的单出罚金则是一种刑罚，禁止“以罚代刑”的目的在于防止司法实践中本应处以刑罚的仅以行政处罚了事之举。因此，对背信罪中情节轻微的行为可以单处罚金。

根据《中国地震动参数区划图》GB 18306—2015，本工程站址在Ⅱ类场地条件下，50年超越概率10%的地震动峰值加速度为0.05 g，对应的地震基本烈度为Ⅵ度，地震动反应谱特征周期均为0.35 s[4]。

另外，在设定背信犯罪的罚金刑时，简单地根据犯罪情节的不同确定罚金数额，可能造成司法实践上的不同处罚效果。不同的犯罪行为人其自身经济条件不同，如果在本罪的行文表述中明确规定某一定额的罚金刑，势必造成在执法环节，忽视行为人的客观实际情况，机械地应用法条，追求形式上的平等，却在事实上造成处罚前提的不平等［1］。因此建议，本罪法定刑在表述时仅规定量刑的范围、应用的基本原则。

综上所述，建议背信罪的法定刑条款应表述为:“处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金;给委托人造成特别严重损害的，处十年以下有期徒刑，并处罚金。”

二、单一背信罪的构成要件分析

(一)客体

就背信罪而言，学者们的观点存在争议，有的学者认为背信罪侵犯的客体是单一客体，即合法的委托、代理关系。也有学者认为背信罪的客体还应该包括被委托人、被代理人的财产权利［2］。后一种观点更为客观，即背信罪侵犯的客体是复杂客体。

其中关于“财产”的范围，目前学界也存在一些争议。综合法律和经济两方面关于财产属性的观点，认为只有是合法的有价值的民事权利才是应该被刑法所保护的法益。如果这种合法的民事权利并不具有经济价值，那么也就没有了财产的实际价值，自然就不需要被刑法所保护。因此，在分析背信行为人给委托人造成财产损失的时候，应注意从经济和法律的双重角度分析其是否是刑法上的财产。

(二)客观方面

建议增设的单一背信罪在客观方面必须具备以下特征:首先，行为发生在为他人代理事务或履行职务的过程当中;其次，行为人为自己或第三人牟取利益而故意实施了背信行为;第三，其行为给委托人造成损害。

单一背信罪应该以为自己或者第三人牟取利益为目的。一些学者认为，如果行为人是为自己牟取利益不应构成背信罪，而应该以其他的罪名追究其责任。另一些学者的观点较前一观点更加全面，认为无论是为自己还是为第三人牟取利益，都应是本罪的行为目的。综合分析，第二种观点更为客观。根据刑法中犯罪的概念可知，背信行为人的行为只要是违背了信任，包括代理关系和聘任关系，并且因其损害了委托人的利益就具有了刑法意义上的社会危害性，依法需要追究其刑事责任的即构成背信罪。而对于其犯罪目的则不是其是否构成犯罪的必然要件，即使背信行为的目的是为自己牟取利益也可以构成背信罪。

所谓“损害”具体包括:一是财产上的损害，即财产利益的损失，可分为积极的损失和消极的损失。二是其他利益的损害，如身体损害、名誉损害、精神损害等。至于精神损害，应当说是一个不确定的问题，可能出现也可能不出现，但是如果确实造成精神损害，则应该属于背信罪中“损害”的范畴。

(三)主体

背信罪的犯罪主体是特殊主体，是为他人处理事务的人，即受托人。其具体可包括三种类型，第一，作为财产主人的代表者或代理人，具有以财产主人的身份对原主的财产进行管理处分的人;第二，与财产主人结成某种内部组织关系，协助财产主人处理财产事务或者利用财产主人的财产进行某些经济活动的人;第三，从事财产的运输保管以及其他社会服务业务，接受财产主人的委托，与财产主人结成固定的带有某种组织特征关系的人。定性这种行为人，要注意区分行为人的行为是为自己工作，还是为他人处理事务。

(四)主观方面

背信罪的犯罪主观方面只能是直接故意，过失不构成本罪。因为为他人处理财产性事务，在现代社会是一件存在风险的活动，若过失造成的损害也构成背信罪，将会严重阻碍正常信托活动在市场经济中的发展。

纵观当前中外刑法关于“背信罪主观方面”的有关规定，主要对以下两个问题存在争议:

首先，犯罪目的是否是背信罪成立的必备要件。“为自己或第三人牟取利益”是背信行为的犯罪目的，而此犯罪目的是否是每一个背信行为都必须具备的，这是目前学术界争论的一个热点问题。分析目前各国关于背信罪的立法情况，可以将犯罪目的和背信行为之间的关系分为三种观点:第一种观点认为犯罪目的不是背信行为的必备要件，既使行为人在实施背信行为的时候根本不存在某种目的，也构成背信罪，德国刑法采用这种观点;第二种认为犯罪目的是背信行为的必备要件，即行为人必须以“为自己或第三人谋取利益”作为行为目的才有可能构成背信罪，日本刑法支持这种观点;第三种观点认为犯罪目的不是背信行为的必备要件，只要行为人实施了背信行为就可以构成背信罪，但如果行为人在实施该行为的时候主观上抱有“为自己或第三人谋取利益”的目的，则应该在量刑的时候作为加重情节，瑞士刑法支持这种观点［3］。本文赞同第二种观点，认为背信罪应该是目的犯。关于背信“目的”可以理解为既可以是出于损害委托人利益，也可以是为自己或第三人谋取利益。而这里的“利益”应该是非法的利益范畴，如果行为人实施背信行为是为了获得自己或他人本来就应该从委托人那里取得的利益的，其行为即使具备了背信罪的犯罪目的，仍然不能构成背信罪。

其次，财产以外的其他利益是否能够成为“为自己或第三人牟取利益”中的“利益”。针对这一问题的观点主要分为两种:第一种观点认为这里的“利益”只局限于财产上的利益，原因是背信罪属于一种财产犯罪，其犯罪主体的行为指向的应该是委托人的财产;第二种观点认为“利益”的范围应该更宽一些，不仅包括财产上的利益，还应该包括其他的非财产利益［4］，例如，某私营企业主甲委托自己单位的工作人员乙代理某项债务纠纷，债务人是私营业主丙，丙为了少付甚至不付给甲债款，私下拉拢许诺待此事如约处理完毕将聘请乙跳槽至自己的企业任更高的职位且年薪高于现有水平，于是乙在处理此事过程中违背职责，造成甲的重大损失。在这个例子中乙所追求的首先是职务身份的升迁，而更高的年薪是身份利益获得后的衍生结果，属于间接利益。对比上述两种观点，第二种观点更客观。因此，建议增设的单一背信罪在行为人主观方面谈及的“利益”应该突破刑法上规定的财产的范围，包括身份、工作机会、重要商业信息等等。

［1］马克昌．刑罚通论［M］．武汉:武汉大学出版社，1995:198．

［2］［4］高庆国．增设背信罪的立法建议［D］．郑州大学硕士学位论文，2004．

［3］早稻田司法考试研究室．刑法各论［M］．日本:早稻田经营出版，1990:199．