论受贿款由行贿人保管的定性

彭巍

近年来，随着社会的快速发展，贿赂犯罪出现了许多新情况、新变化，行、受贿双方为了谋取不正当利益，已不再局限于“给钱办事”的传统犯罪手段，而是利用现行法律制度的漏洞，将权钱交易由传统的直接交易转变为间接交易，试图以表面上合法的理由掩盖实质上不合法的目的。本文结合具体案例，对受贿款由行贿人保管这一行为如何定性进行思考和研究，以期能够更好地指导司法实践，达到预防和惩治犯罪的目的。

案例：2005年至2008年，原最高人民法院副院长黄松有利用职务便利，在有关案件的审判、执行、处理等方面为他人谋取利益或不正当利益，分别收受律师陈某等五人给予的人民币360万元和港币30万元。其中，2005年1月，陈某代理了香港某公司和广州某公司的执行异议案。为了促成两公司达成执行和解协议，陈某向黄松有提出请托，希望黄松有能够提供相关帮助，并向黄松有许诺了几百万元的好处费。2007年，黄松有利用负责民事审判和执行工作职务上的便利，采取在相关文件上作批示以及向最高人民法院执行工作办公室案件承办人打招呼的方式，最终促成该案双方当事人达成执行和解协议。2008年5月，陈某按照事先与黄松有的约定，将300万元打入陈某与黄松有妻妹共同成立的广东达宝投资有限公司账户，但直至案发，黄松有始终没有支取该笔款项。2008年7月，广东省高级人民法院执行局原局长杨贤才案发，陈某怕此事败露，便指使他人将该笔款项中的290万元暂时转移到其经营的广州山海投资有限公司账户。随后，黄松有案发。对于该案中受贿款由行贿人保管这一行为如何定性的问题，产生了不同意见。笔者认为，对此应界定为受贿行为，而且其充分体现出犯罪手段翻新，即明确约定受贿款由行贿人保管；犯罪时间变化，即谋利时间和收受贿赂时间分离等特征。

一、受贿款由行贿人保管中行为人的主观意图

在受贿款由行贿人保管这类受贿行为中，为逃避法律的制裁，行为人采用将受贿款交由行贿人保管这种“隐形”的方式进行犯罪。在该类受贿行为中，行为人的主观意图存在以下两种情况。

（一）行为人主观上有受贿故意

在受贿款由行贿人保管这类新型受贿行为中，如果行为人已经认识到其向他人索要的财物或他人主动交付的财物是对其职务行为的不正当报酬，而仍然予以接受，这就不能说其不具有受贿的故意。虽然行为人将贿款交由行贿人保管，但其主观上仍然具有非法占有他人财物的目的，让行贿人保管贿款仅仅是逃避法律制裁的一种手段。

（二）行为人主观上没有受贿故意

对于行贿人向行为人提出请托事项，并许诺给付报酬，行为人基于周围的群体压力、或者碍于情面无法直接、当面拒绝行贿人的贿赂，从而以委托行贿人保管贿款为托辞拒绝受贿的情况，由于行为人缺乏利用职务上的便利非法收受他人财物的决意，不能认定行为人具备主观的受贿罪过。

二、受贿款由行贿人保管中行为人的客观表现

在受贿款由行贿人保管这类新型受贿行为中，行为人的客观行为表现为以下两种情况：一是实现了对贿赂的“实际收受”，二是没有实现对贿赂的“实际收受”。对于“实际收受”行为的具体认定，我国刑法学界存在以下观点：一是转移说，二是藏匿说，三是控制说或取得说，四是失控说或损失说，五是失控加控制说。[1]在普通的受贿案件中，取得说更符合受贿罪的立法精神和客观实际，即以行为人是否实际上取得或占有了其索取或者收受的财物作为判断是否“实际收受”的标准。然而，对于受贿款由行贿人保管这类受贿行为，取得说显然不适用。笔者认为，可以采取“控制力”说加以论证。

（一）“控制力说”的解读

控制，即掌握，支配，使不越出一定范围。在这里，控制即掌握、操纵被控制对象，以期达到使被控制对象按照控制者的意愿活动的目地。控制力，即操纵、支配被控制对象按照其意愿活动的能力。在我们探讨的受贿款由行贿人保管这类新型受贿犯罪中，控制力即指行为人对行贿人以及对向行贿人索取的财物、或者行贿人主动交付的财物的支配、处分能力，它不同于对财物的占有、所用或者收益。

“控制力说”认为，如果行为人客观上实施了利用职务之便为他人谋取利益的行为，且行为人的权力或者地位致使其足以掌控行贿人以及由行贿人保管的贿款，也就是说其对于行贿人及贿款的控制力充分，以至于达到了对该款项随用随取的程度，即便行为人对财物没有实际占有、使用或者得到收益，也应认定行为人已实际收受了贿赂。

（二）“控制力充分”的认定

收受贿赂以行为人收到贿赂，取得对贿赂的实际控制为必要。[2]对于行为人是否取得了对行贿人及其保管的贿款的实际控制，并足以达到对贿款随用随取，即控制力充分的程度的认定，可从以下方面进行。

第一，从当事人双方关系认定。在受贿款由行贿人保管这类新型犯罪中，行、受贿双方必然存在非信任即制约的关系，因为双方只有存在这两种关系之一，行为人才会放心地将贿款交由行贿人保管，否则，行为人将承担给人办事但收不到钱的风险。这也是为什么司法实践中，该类犯罪并不多见的原因之一。

第二，从贿赂所处的状态认定。这里主要讨论贿款以存折形式交付的情况。与现金交付相比，存折的情况要复杂一些。如果贿款以存折的形式交付，还要考虑该笔款项是以谁的名义存的、密码由谁掌握等问题，对此应具体问题具体分析，不能一概而论。如果贿款是以行为人名义存的，无论行为人是否掌握存折密码，均可以认定控制力充分，视为收受行为已完成。如果贿款是以行贿人名义存的，那么无论行为人是否掌握密码，均需结合行、受贿双方的关系认定控制力是否充分。

综上，在受贿款由行贿人保管这类新型受贿犯罪中，对于“实际收受”行为的认定应采用“控制力”说，对于“控制力充分”的认定应结合行、受贿双方的关系以及贿赂所处的状态进行分析，二者缺一不可。

三、受贿款由行贿人保管的认定

对于受贿款由行贿人保管应如何认定，理论界和实务界存在三种不同观点：一是认定受贿罪既遂，即行为人主观上已经向行贿人表示出了愿意接受其交付财物的意思，行为上已经获取了对贿赂的控制权、所有权，实现了用其职务行为交换利益的目的。财物在行贿人手中，只是行贿人代为保管的外在表现，财物的所有权已经转让。二是认定受贿罪未遂，即虽然行为人在主观上具有受贿故意，但案发时贿款没有在行为人手中，应视为其没有“实际收受”贿赂，因此应认定受贿罪未遂。三是认定不构成犯罪，即贿款在没有交付之前，从法律上讲行为人并没有真正获得该财物，因而受贿罪要求的特定危害结果没有发生，没有实际受贿行为，因此不构成犯罪。

笔者认为，对于受贿款由行贿人保管的司法认定，应坚持主观与客观相统一的原则，因此根据行为人主观意图与客观表现的不同，该行为的定性存在以下几种情况。

（一）构成受贿罪既遂

如果行为人明知其利用职务上的便利，索取他人财物的行为或者非法收受他人财物、为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，而仍然故意为之，客观上实际收受了贿赂，应认定成立受贿罪既遂。

在前述案例中，从主观方面来看，黄松有在明知行贿人陈某具有向其提出请托、并允诺给付好处费的行贿意思的情况下，与陈某共同约定了收受贿赂的方式，由此可以认定黄松有已经认识到自己收受的财物是有关其职务行为的不正当报酬，并且决意利用职务上的便利为陈某谋取利益、收受贿赂，主观上具有明显的收受贿赂的直接故意，约定受贿款由陈某保管只是规避法律制裁的一种手段。

从客观方面看，首先黄松有实施了利用负责民事审判和执行工作的职务便利，帮助陈某促成其代理案件的双方当事人达成执行和解协议的行为，使陈某获得了巨额律师代理费，此时黄松有为陈某谋取利益的行为已经处于实现阶段。其次，黄松有已实际收受了贿赂。据司法机关查证，给黄松有行贿的大多数涉案人员与黄松有是同学，黄松有对这些人非常信任，双方已经形成了长期、稳定、互利互惠的关系链，这些涉案人员通过黄松有的职务行为，在其代理的民事、经济案件中获取了巨额的律师代理费，之后作为回报，向黄松有支付巨额贿赂。为了规避法律的制裁，对于这些大额的犯罪所得，黄松有并不直接收取，而是交由行贿人代为保管，最终在双方之间真正形成了利益共同体的关系。尽管陈某贿赂的300万元没有直接交付给黄松有，且该笔款项在形式上也没有脱离陈某的控制，但鉴于双方的特殊关系，黄松有实际上已经具备了控制、占有、支配该笔款项的权利，该笔款项的所有权已经发生转移，其收受贿赂行为应视为已经完成。至于黄松有是否对该笔款项进行支取或支配并不影响其受贿罪（既遂）的成立，其委托行贿人陈某代为保管，实际是其规避司法机关查处的这一主观目的的体现。因此，应认定黄松有收受律师陈某300万元的行为构成受贿罪既遂。

（二）构成受贿罪未遂

如果行为人主观上有非法占有贿赂的故意，但由于行为人意志以外的原因导致客观上未实际获取贿赂，则应认定构成受贿罪未遂。

在前述案例中，如果黄松有在利用职务之便，实施了为律师陈某谋利的行为后，陈某未按照双方的约定与黄松有妻妹共同成立公司，导致双方约定的300万元贿款不能处于黄松有的控制之下，也就是说陈某的心理状态发生了变化，其不再愿意向黄松有支付300万元贿款，那么该案应如何认定？从主观方面来看，黄松有收受陈某贿赂的直接故意没有发生变化，其约定贿款由陈某保管仍然是规避法律制裁的一种手段，但却缺少一个十分重要的客观要件，即黄松有未实际收到贿赂。因此，在该假设情形中，黄松有受贿的犯罪目的因其意志以外的原因未能得逞，应认定黄松有构成受贿罪未遂。在真实案例与假设情形中，我们可以清楚地看到，贿款的状态并没有发生变化，即均在行贿人陈某手中，唯一有区别的是行贿人陈某的心理状态发生了变化。在这种情况下，判断行为人是否实际收受了贿款，就是看行为人的控制力是否充分。如果行为人对行贿人以及由其保管的贿款控制力充分，以至于不会发生行贿人反悔支付贿款等情形，就应认定“实际收受”，否则应认定“未实际收受”，对行为人应认定成立受贿犯罪未遂。

（三）其他情形

上述成立受贿罪既遂、未遂的两种情况，体现出一个共同的特征，即行为人的主观故意相同，只是客观表现不同。那么，对于行为人主观上不具有非法占有贿赂的直接故意的情形应如何认定呢？笔者认为，存在以下两种情况。

1.构成其他犯罪。按照《刑法》规定，如果行为人主观上没有非法占有贿赂的直接故意，客观上也未实际收受财物，则不符合刑法分则中关于受贿罪的犯罪构成要件特征。只有行为人实际收受了贿赂，才能体现受贿罪权钱交易的本质特征，才真正损害了国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，如果行为人既没有非法占有贿赂的主观意图，也没有实际收受财物的客观行为，则应认定不构成受贿罪。

但是，如果行为人利用职务之便，为他人谋取了不正当利益，致使国家与人民利益遭受重大损失，虽然没有收受他人财物，也有可能构成其他犯罪，即渎职罪。假设黄松有利用负责民事审判和执行工作职务上的便利，在处理律师陈某代理的执行异议案过程中，不忠于事实真相，不遵守法律规定，指示案件承办人枉法裁判，致使达成执行和解协议的一方当事人财产损失重大，对此应认定其构成民事、行政枉法裁判罪。

2.不构成犯罪。一个行为是否构成犯罪不仅要看该行为是否具有社会危害性、刑事违法性以及应受处罚性，更重要的是要根据主客观相统一的原则，判断该行为是否造成了法益侵害结果。据此，在受贿款由行贿人保管这类新型受贿行为中，如果行为人主观上没有非法占有贿赂的直接故意，客观上未实际收受他人财物，也未利用职务之便为他人谋取不正当利益，那么应认定该行为不构成犯罪。

综上所述，无论作案手段如何隐蔽、采取的变相手法如何复杂，只要行为人采取了利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，均应明确界定为受贿犯罪。对于不具备该要件特征的行为，应依据具体的情况，分别认定构成其他犯罪，或者认定其不构成犯罪。

注释：

[1]赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究（第五卷·贪污贿赂与渎职犯罪）》，北京大学出版社2008年版，第193-194页。

[2]张成法：《受贿罪若干疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第181页。