我国体育运动基本权的宪法建构

韩永红

我国体育运动基本权的宪法建构

韩永红

体育运动在我国法律体制之中走过了政策指导、法律规制、提倡保护体育权利之路，但是，作为一项基本人权，却一直没有在宪法层面得到明确的体现，这与体育运动本质属性不符；与此相对应的，虽然我国已经是体育大国，但是还不是体育强国，因此，应当结合我国相关的宪法规定，在我国宪法层面构建体育运动基本权。我国宪法第51条作为概括基本权可以承载这样的任务。

体育运动；概括基本权；宪法建构

在我国的体育研究之中，学界几乎一致认为体育运动本质上属于宪法权利，我国的法律体系之中也存在有体育运动基本权①检索期刊网，有关于“体育权利”的文章，有400余篇，绝大部分文章认为体育运动属于基本权利的范畴，也有一些文章认为属于法律权利。。不过此种认识，并非是基于本国现行法律体系的明确性规定而得出，而是建立在引用一些国际人权宪章的基础之上②如《体育运动国际宪章》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《奥林匹克宪章》等。。我们知道，国际条约的规定并非简单等同于国内的法律规定，因此，体育运动在国内法律体系中的性质，还是疑问。另外，学界也鲜见对于体育运动具有基本权利属性的理论性论证。基于上述的问题，本研究从论证体育运动的基本权利本质属性开始，并梳理新中国成立以来，制度体系中“体育运动”的制度属性，在此基础之上，构建我国的体育运动基本权保障体系。

1 体育运动的基本权利属性及其制度体现

作为一种基本权利或者基本人权，其应该对于人类人格的养成必不可少，具有普世性的意义。体育运动作为一种人类行为，在人类的生活之中普遍存在，成为人类生活的必须。正如《大英百科全书》对体育运动所做的解释：“运动指的是那些需要身体技巧、敏锐反应的活动，这些活动带有娱乐性或者仪式性，这两者使得运动常以竞赛的形式出现，进而成为人类天性下生活的必要组成[11]。”总之，体育运动对于人类的生活具有重要意义。

1.1 体育运动于人之必要性

体育运动对于人类的生活有着重要的作用。体育运动的健康功能，从个人的微观角度，不外乎对抗疾病、延缓衰老、预防早死；从社会的宏观角度，则可以消极地减少疾病的支出，降低社会预防的成本，由此可知，运动在预防医疗方面的时代意义。健康对于任何人来说，至关重要，是生活和工作的基础。积极进行体育运动，不但可以强身健体，还可以调适心情，增进愉悦。

更为重要的是，体育运动有助于人格的自我养成。人格就是自我，指的是自我独立价值，独立意识的养成。自我实现意味着人本身若能依照其所希望的本性与真实性去发展，而非单纯只为配合外在世界的要求，不论该要求是基于社会和谐而自然产出的道德规范，或是为达统治安定而经特定程序制定的法律规范，则人将会逐渐发现其原始的生命性向，并随着其与生俱来的本能，自发喜悦地去追求自我的人格开展。换句话说，自我实现系以人格的自由开展为主，并以人性的自然发展为导向。就此，个人往往会感受到内发的使命感，使其致力奉献于自发的目标，最终达到忘我的境界，并在自我成长过程中达到生命的高峰。人的自我实现的途径有很多种，体育运动是其中的一种。体育运动，一方面，可以使得人们在体育锻炼中短时间内自我释放，唤起人身上一股新的冲动，感受到自身的“存在”和“力量”；另一方面，在体育运动过程中，人不断克服困难，不断自我超越，实现新的“自我”，这就是人格的养成。

而且，体育运动也没有违反基本权界限。基本权有其界限，超越界限就是滥用基本权。从一般意义上讲，基本权的界限有其他基本权、国家利益、公共秩序、社会利益、自由宪政秩序、司法权的运行等等，具体的规定要看不同国家的宪法。从我国的宪法来看，有关基本权限制的条款是“八二宪法”第51条，其规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。就体育运动而言，正如前文所述，可以强身健体、健全人格、增进社会和谐、增强国家实力，因此，对于国家的、社会的、集体的利益而言，实为积极的正能量；就个人而言，运动很多情况之下是一种相互性的活动，对于促进人与人之间的彼此交流、情谊促进都有所增益。

1.2 体育运动基本权的两重性

体育运动具有自我实现功能，其行使一般也不违反基本权利的限制性条件，由此可知，体育运动当属于基本权利的保障范畴。但是，体育运动基本权属于什么类型的基本权呢？自由权抑或社会权？实有继续讨论的必要。从自由权的角度来看，自由权属于第一代人权，为消极防御权，以防御国家的不良侵害。从体育运动基本权来说，体育运动不但具有强身健体、愉悦身心的作用，而且可以促进人民自我实现，此实为自由权实现的核心要义；从紧密程度而言，体育运动几乎与人民的生活密不可分，谁能少于运动，谁能没有体育；从防御权的角度来说，正是体育运动对于人民生活如此重要，不可分离，那么防御国家的不良、随意性的侵害自然是应有之义，故此，体育运动基本权当具有自由权的属性。

从社会权的属性来看，体育运动本身并非仅仅是一种孤独的自我活动，更多的情况之下，是群体性的活动，这样的活动在社会物质层面往往有赖于国家和社会的辅成。事实上，就个体性而言，也具有这样物质性的要求，从社会实现的角度而言，此时的体育运动基本权更需要国家的积极作为。因此，体育运动基本权也有社会权的面向。在现代社会，人们接受体育教育，参与体育运动，已被确认为人类生活的一项重要内容。

1.3 体育运动基本权在各国宪法以及国际宪章之中的体现

体育运动对于人类如此重要，从古至今，从原始人类的攀援行为，到古希腊奥林匹运动直至现在的绵延，体育运动无处不在，无时不在。体育运动的存在，或是如奥林匹克最初所饱含的宗教性，或是基于军事的需要，但是其更多是并非仅仅是为了特定的目的而进行，而是基于本能的需要而进行。可以说，只要有人类存在地方，就有体育运动的痕迹。从现实来看，体育运动在国际社会上持续受到高度关注。在世界上许多国家的宪法之中都写入了体育条款，经过对全球187部成文宪法的检索、分析，74个国家的宪法写入体育条款，有41个国家宪法中在公民权利章节写入体育条款，在全球187个国家成文宪法中占21.9%，比例超过1/5。在这些国家，体育运动已经被宪法明确为基本权。

值得注意的是，在英国、美国、德国等西方国家的宪法之中并未规定体育运动基本权，但是，是否这样就可以确定在这些国家宪法之中，体育运动就不是基本权利呢？在这些国家，基本权利本质上是一种道德权利，这些道德权利一部分可以作为明确的宪法权利被宪法规定下来，也就是说宪法权利是作为一种自然权利或者应然权利存在。这些权利是人类与生俱来的，只不过是在宪法之中被确定而已，但是这些权利并非仅仅是在宪法之中体现，那些没有被列举的道德权利也属于宪法基本权利①美国第9条修正案规定：“宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其它权利。”。事实上，在欧、美，无论在国家层面还是在社会民众层面，体育运动早已成为国民生活不可缺少的部分，一些国家不但是体育大国，更是体育强国，甚至领导人的体育运动都成为政治秀的组成。体育运动无疑应该属于那些未列举的宪法基本权利。与那些在宪法之中明确规定体育运动基本权的国家对于体育运动保障的“依据宪法权利(明确规定)——在法律之中规定法律权利”的“依据式”保护模式有所不同，这些国家对于体育运动的保障模式是“规定法律权利——不违背基本权利的核心内(未列举)”的“不违背式保护模式”。也就是说，虽然没有宪法对于体育运动基本权进行规定，法律也可以对体育运动权进行规定，也可以对其进行限制，但是，不得侵犯体育运动作为基本权的核心内容，可以说宪法权利是一种立法底线②这些国家的宪法权利既可以作为主观权利提起诉讼，也可以作为一种基本原则来拘束立法、司法、行政等国家权力。也就是说，在立法之中，基本权利是作为一种原则或者底线来指导立法，立法可以对其限制，但是不可以对其剥夺，无论是明示的权利，还是未列举的权利。德国基本法第一部分基本权利第19条规定：“一、凡基本权利依本基本法规定得以法律限制者，该法律应具有一般性，且不得仅适用于特定事件，除此该法律并应具体列举其条文指出其所限制之基本权利。二、基本权利之实质内容绝不能受侵害。”。这些国家的体育立法也基本体现了这样的要求，如美国的《业余体育法》(The Amateur Sport Act of 1978)中就规定了大量体育运动权利性的内容。

在国际宪章方面，体育运动也进入制度保障的范畴之中。《欧洲全民运动宪章》第1 条规定：“任何人有参与运动的权利。”该条规定宣告，在欧洲，各国国民不分性别、年龄、种族、阶级，以及否有身心上的障碍，均得享有参与运动的权利。联合国于1978 年在巴黎召开联合国教科文组织大会时，也在大会上公布《国际体育运动宪章》，该宪章第1条第1项前段即指出：“每一个人都有从事体育运动的基本权利，这是个人充分自我开展所必须的。”1996年国际奥林匹克委员会(International Olympic Committee)在《奥林匹克宪章》中增加“从事运动是一项基本权利”的规定。

需要指出的是，体育运动还具有另外一个面向，即是具有社会促进的功能。体育运动同样是一个具有社会性的活动，体育运动的相互性使得成员之间能够相互交流，增进了解，促进社会和谐。体育运动对于提升一国的综合国力也具有非常重要意义，人民身体的健康程度对于一个国家，无论在经济发展、政治需求、军事需要以及文化发展等方面都具有重要意义。这样的作用在我国近代以降很长的一段时间内显得尤为突出。清末，国家积弱不振，国民背负“东亚病夫”的称号，洋务派人士由此纷纷主张革新变法，也就是要师夷之长以制夷。这段时间，政府不断派员留学海外，兴办学堂，延聘外国人作为教师教授课程，其中，就有“操法课”这样的内容。以期强身健体，提高国民素质。体育运动具有这样的属性，在一国制度之中，如果把体育运动着力于社会属性，体育运动则更多体现于国家任务、国家责任。

简言之，体育运动本身具有个体和社会两重面向，在制度中如果着眼于个体属性，则体育运动属于个人基本权利的面向。如果把体育运动着力于社会属性，体育运动则更多体现于国家任务、国家责任。不同的国家，由于国情的不同，在制度的建构之中，会把体育运动置于不同区域之下，呈现不同的面向。但是，随着社会的发展，正如前文所论述，体育运动在各国的制度中更多呈现基本权利的面向。

2 体育运动在我国制度体系中的变迁

新中国成立后的60年，我国体育运动的发展走过了不平凡的道路，从远离国际到举办奥运会盛典，从奖项空白到“金牌大国”。与此相对应的，有关体育运动的规定在我国法律体制之中也不断变化，大致经历了3个历史时期。

2.1 第一时期的体育运动制度

1949年10月1日，中华人民共和国宣告成立。在人民当家作主的根本制度保证下，党和国家在致力发展生产、加强国防建设、改善人民生活的同时，将体育作为关系亿万人民健康的重要民生问题，列入新生政权工作的重要内容[12]。在体育机构方面，1949年，就成立了中华全国体育总会，1952年，成立了国家体育运动委员会(简称“国家体委”)，此后，各级体委机构也建立起来。1952年，毛泽东题词:“发展体育运动，增强人民体质”，向全国青年发出“身体好、学习好、工作好”的号召，从此奠定了新中国体育事业的政策基础。1955年，在第一届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国发展国民经济的第一个五年计划》中，提出“在全国人民中，首先在厂矿、学校、部队和机关青年中，广泛地开展体育运动，以增强人民体质”。1979年，国家体委提出，在新形势下，进一步广泛开展群众体育工作，重点抓好学校体育，积极开展工农体育活动，大力加强少年儿童的业余训练。1984年10月，中共中央发出《关于进一步发展体育运动的通知》，充分肯定了从新中国成立以来到此时35年体育事业有了很大的发展，同时，也指出体育事业的发展规模、普及程度和发展水平同世界先进水平相比，还有很大的差距，要求全党、全社会都要重视加强体育工作，进一步发展全民族的体育运动，逐步摸索出一条中国式的体育发展道路，创造体育工作的新局面。

在宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》(简称《共同纲领》)第5章文化教育政策中规定，提倡国民体育条款；“五四宪法”公民的基本权利与义务中规定，国家特别关怀青年的体力和智力的发展条款；之后的“七五宪法”无有关体育条款；“七八宪法”第13条规定，国家大力发展教育事业，提高全国人民的文化科学水平。教育必须为无产阶级政治服务，同生产劳动相结合，使受教育者在德育、智育、体育几方面都得到发展，成为有社会主义觉悟的有文化的劳动者；我国现行宪法于1982年颁布施行，第21条规定，国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。这些都体现出国家关心重视体育运动思想。但是，仔细研究这些规定的位置，以及内容，这些规定当属于基本国策。所谓基本国策指的是，宪法中人权规定与国家组织以外的第3种结构，其本身会成国家发展的指针，让国家依其能力去实践所指示的目标。就此，基本国策所展现出的作用，不仅在于指示立法机关具体立法方向，也提供宪法解释的理论依据。首先，这些规定处于宪法总纲之中，总纲一般规定是基本原则以及基本国策；其次，从这些规定的内容来看，均属于“国家要…”，体现的是国家的职责或者任务①作为一种权益，在制度的设计之中，按照制定者的需要，可以分别作为权利、义务与职责的定位。作为权利，是从权益行使者本身自我出发；作为义务，是行使者从服务的角度出发；而作为职责，则是从权力行使者的角度出发，要求对此类权益从国家或者社会的角度进行政策设计和关照。从当时的对于体育运动规定来看，并非是从体育运动者的角度出发，更多的是从国家职责的角度出发，根据自身条件，要求国家对体育运动负责。，因此，属于基本国策条款。国策条款实为“国家自由裁量”条款，在于为国家设定一定的目标，而这样的目标并非强行性的，而是要求国家根据自身条件，有步骤地进行，实施全仰赖国家的自觉。就本条款而言，在我国国家目的层面，体育运动当属国家的建设目的，国家职责所在，但是体育运动发展需要和国家发展联系起来，究竟何为重点，当由国家根据条件来确定。

从新中国成立以来，体育运动的制度载体来看，尽管有着《共同纲领》和“五四宪法”和“七八宪法”以及现行的宪法之中都有相关规定，但是在《中华人民共和国体育法》颁布之前，其时宪法作用不显，也无相应的部门法具体化。由此，对于体育运动指导的载体更多是体现在党的政策之中，因此，可以说此阶段的体育运动是“党和政府政策指导下的体育运动”。现实来看，从大跃进、三年灾害以及文化大革命，我国经济社会发展迟滞，人民生活困苦，国家储用不足。从国家方面来说，积极发展体育运动，也取得了不俗的成绩，但是此时体育运动主要是作为国家职责、国家事业来发展的，其内容也是以增强体质为核心，距离体育运动作为基本权利的自我发展、自我实现的目的保障性要求，还有所差距。

2.2 第二时期的体育运动制度

20世纪90年代开始，我国逐步建立现行体育制度。我国现行有关于体育运动法律体制是由体育法律规定和体育法规及规章构成。《中华人民共和国体育法》(简称《体育法》)于1995年制定施行(2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于修改部分法律的决定》修正了体育法中部分内容)，是我国目前唯一一部全国人民代表大会层面制定的专门规范体育运动的法律制度。第1条规定，为了发展体育事业，增强人民体质，提高体育运动水平，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法，制定本法。从《体育法》规定的内容来看，当属于对于宪法第21条的具体化，全文共8章47条，从社会体育、学校体育、竞技体育和体育社会团体4个角度对体育制度运作进行了规范，偏重于竞技体育的规范和运作指导，全篇没有文字涉及到公民体育权利。从1995 年体育法颁布至今， 国务院及其体育行政部门和其他有关部门、地方人大、政府共制定1部体育法律，7部行政法规、37部部门规章、78件法规范性文件和100多部地方性体育法规及地方政府规章，比如《学校体育工作条例》、《国家体育锻炼标准施行办法》、《全民健身计划纲要》等。与上个阶段相比，本阶段的对于体育运动的指导，最大的特点在于有了关于指导体育运动发展的基本法，把体育运动的指导从党和政府的政策指引走向了法律的规制。这样的进步符合历史的潮流，也大大提升了体育运动在国家政治层面的地位。但是，从它们的内容来看，均属于基本国策下的关于体育运动规定的具体化。这样的内容规定与我国国情相符，但是也有很多消极的影响，同样也不符合体育运动作为基本权的保障性要求。

改革开放之初，我国经济发展还是相对比较落后，但是从政治层面来看，国家必须展现其重视体育的一面，对内以服民心，对外展示其强大。因此，我国的体育运动也就定位于“竞技型”，相应的体育体制也就确定为“举国体制”、“精英体制”。这种思路到了2008年的北京奥运会达到了巅峰，此时我国竞技体育也发展成为了世界“金牌第一”，成为体育大国。但是，令人尴尬的是，当代中国人体质有了下降，尤其是青少年。根据广东省体育局和教育厅联合发布的《2010年广东省国民体质监测公报》，公报显示广东国民体质总水平较2005年有所回升，但学生和中老年人群中的部分指标却出现了下降趋势[10]。一方面，是体育“金牌大国”，另一方面，是国民体质的下降，这表明体育运动在我国的社会生活之中的发展出现了问题。

2.3 第三时期的体育运动制度

2009年10月1日，《全民健身条例》颁布施行其第4条规定，公民有依法参加全民健身活动的权利。这是唯一的一部规定涉及体育运动的公民所享有的权利。但是，从规范的法律位阶来看，其属于行政法规，低于法律的层次，因此，此项权利属于行政法规上的权利，而非法律权利；从其保障的内容来看，为全民健身活动，定位于健体，因此并不能涵盖体育运动的全部内涵；从其行使来看，需要依法，所以该项权利属于法律保留的范畴，在法律保留的范畴之内，究竟有多少权利，还需要法律的规定，因此，就算是参加全民健身活动的权利，也是有所限制。

通过上面的论证，可以得出在我国法律层面，并无作为法律权利的体育权利，更不用说是在宪法层面的基本权利。在我国的有关体育运动的法律体系之中，体育运动更多的是体现一种国家的责任。这种国家责任可以赋予政府根据国家的需要进行政策裁量，有着其积极性，但是其消极性也是有着深远影响；而且，一些规定既不符合体育运动基本权的本质属性，也不利于公民体育运动基本权的保障和促进。

从制度层面来看，体育运动作为一项应然的基本权利，本应当在宪法层面以权利而规制，但却是作为国策规制的对象，当然有所不迨。作为自由权，人民本可以以天性和自觉而行为，但是，成为国策规制的对象，其行动当要以国策的目标为指向，缺乏了自由性。而且，没有在宪法权利层面规制，体育运动的防御功能缺少，国家当然可以以法律而限制。另外，作为社会权，体育运动实有赖于国家对于民众的期望而积极作为，而成为国策条款的对象，国家虽然也积极作为，但是此积极作为实是为国家自身制定的目标而服务。简言之，基本权利的规制权益成为国策条款的规制权益，其实质在于这样的权益丧失自我性，无论是自我发展还是自我保护，而成为国家既定目标的附属。另外，从社会权的角度来看，运动随着历史脚步不断延伸发展，人民对于体育运动不仅是在运动的种类上呈现多样性要求，同时，在各个层面也都展现出专业化的需要。在运动往专业化的发展方向推移时，个人及对某项运动具有相同爱好的群体，对于运动的外在需求部分，也会自然地不断将标准调高。运动是自由的、自在的，运动也成为个人实现自我的方式，但是，在追逐乐趣的过程中，要让运动参与者可以尽情运动，让人们可以共同享受运动的愉悦。此时，宪法对运动的保障会超越自由权的层次，而进入到社会权的保障，国家在面对运动时必须要积极地规划出更适合从事运动的环境。

总之，目前《中华人民共和国宪法》关于体育运动的规定不足以形成运动的全面性保障，必须要在《中华人民共和国宪法》上找寻其它的可能性。在这个可能性下让国家对人民的运动需求有所了解，进而导正以往对体育发展的错误认知。由于现行《中华人民共和国宪法》本身一则，未有体育运动基本权的明确规定，二则，在其21条规定又无法涵盖现今体育运动的发展要求，因此，必须寻求其他的解决途径。解决此种问题的最根本思路乃是在修宪之时，列入体育运动基本权的内容，当然，在现有条件下，暂时排除修宪途径，可自现有的制度框架之内通过宪法解释构建新型基本权。

3 以自我实现为核心的概括基本权作为运动基本权保障

体育运动作为综合性的权益，其保障的面向是多方面的，既可以是为了实现国家目标而作为基本国策保障的权益，也可以是作为自我提高、自我实现的本质属性而成为基本权保障的面向。在《中华人民共和国宪法》中，除了规定有明确性的基本权利义务之外，在第51条作为基本权利的一般保障条款。其规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。其作用在于在遇到新型权益需要宪法保障的时候，如果不能通过宪法修改来解决，那么可以通过宪法解释来实现。因此，就我国的体育运动权益而言，为了获得宪法层面的基本权保障，应该选择在《中华人民共和国宪法》第51条中，建构出崭新的体育运动基本权类型。

3.1 概括基本权适用于体育运动的可能性

一般而言，概括基本权的适用应当具备以下条件。第一，列举基本权的空缺性。作为特别法的列举基本权，应该要比作为普通法的概括基本权，被优先予以适用。因此，在基本权规范的适用上，首先必须证明，是否在具体个案中，已然存在某个列举基本权，只有在列举基本权未能介入时，才有概括基本权被适用的空间[13]。

第二，不得违反基本权利限制性条款。一般而言，基本权利具有主观权利和客观法的功能，从不同的面向为人民权利提供保障。主观权利主要是提供防御权功能，而客观法功能在于提供价值秩序，从立法、行政、司法各角度来拘束国家权力。就此，所展现出的特殊意义在于，基本权是以人民的需求为基础，全面对其进行保障。在这样的情况下，人民享有受宪法保障的自由及权利，但同时也使其承担特定的义务。基本权的出发点是个人导向的，但是以个人主义为基础的宪法，所保障的个人是在社会群体中生活的个人，所以，国家虽然赋予人民自由，但此自由并非毫无顾忌地享有绝对自由。为避免彼此之间的侵害，并使每个人都有相同自我发展、自我实现的机会，在保障基本权的同时，当然也必须要对基本权设限制，以免在门坎设立过低的情况下，造成人权“通货膨胀”的现象，贬抑人权的存在价值。《中华人民共和国宪法》第51条对于人权的保障，也设有概括的限制，“国家的、社会的、集体的利益”和“其他公民的合法的自由和权利”均属不确定法律概念，所以，在无法列举的情况下，往往需要藉由实务，特别是宪法解释，针对国家与社会的发展需求渐次形成。

第三，宪法价值的注入。概括基本权的适用需要进行价值填充。就体育运动来说，体育运动不但可以强身健体、促进自我人格完善，而且，可以促进社会和谐和增强国力；另外，体育运动作为基本权逐渐成为普世的概念，在《国际体育运动宪章》与《奥林匹克宪章》都有相关规定。如果以《中华人民共和国宪法》第51条作为媒介，通过体育运动价值论证和国际体育宪章相衔接，进入到国内基本权保障体系，更增加体育运动保障的正当性。

第四，法律明确性的要求。作为一项基本的法治原则，法律明确性原则要求法律应当“明确”，既包括在立法过程之中，法律词语应当能做满足一般理性人的理解性要求，也包括在法律应用之中。当法律出现“不确定性含义”的时候，司法者透过制度性的解释，使得其能够满足“可理解性”的要求。体育运动基本权作为一项基本的人权，虽然在我国宪法制度层面没有得到体现，但是正如前文所论述的，但是在其他许多国家宪法制度，乃至于国际层面制度性文件中已经得到充分体现。因此，透过我国的解释机制，将其基本内涵注入，当能够满足可理解性的要求。

3.2 体育运动基本权保障的权益

基本权其具有主观权利和客观法的功能。由于体育运动基本权本身具有自由权和社会权的特质，在不同的权利之下，其主观权利是不同的。

3.2.1 作为自由权利下保护的权益

作为自由权，是防御权，其所被宪法保障的客体，是与运动有关的个人行为。这一类行为在于承认个人得享有不受侵犯的私领域，在此领域当中，可以对抗并排除国家的侵犯。

本研究认为，只要运动本身就可以让人从中去实现自我，同时，在过程中也有助于其健康的提升，这都应该尽可能地纳入到运动防御权保护的概念范畴。当然，也并非是不可以对运动层面进行限制，只不过是该限制只能针对运动过程中的具体行为，国家不应该预先判断某种运动的可以进行，某种运动不可以进行。至于由于有些体育运动带来群体性的事件，比如，足球运动引发的球迷骚乱等，这些骚乱现象其实与观众的素质有关。与该项运动本身并无必然的关系；此类骚乱与足球运动只是偶然联系，是属于运动带来的伴随行为，而非运动本身。

3.2.2 作为社会权利下保护的权益

社会权的功能与防御权相对，防御权只是向国家请求消极不作为，社会权的功能却可以请求国家积极作为，也就是提供特定的给付给人民。当国家侵犯自由权的时候，可以提起诉讼排除妨害；而侵犯社会权利的时候，本于主观权利功能的性质，当国家对此有所违反时，人民同样可以向法院提起诉讼，但是，不同基本权提起司法诉讼，要求国家请求给付，有着不同的限制条件。这是国家财政有限性决定的，如果过度扩展社会权的给付功能，那么国家财政将不堪重负。国家财政的有限性为社会基本权保障的界限，但是如果社会权要求保障国家给予人民的资源已然存在，且其作为经济上的援助是可能的，则所有人民原则上对此等资源都该享有给付请求权。换句话说，人民对国家已经创设的公共设施，或是已经提供的公共资源，而且该设施或资源对人民的某项基本权实现会有所帮助时，则此设施或资源该由人民所使用。在这种情况之下，国家如果确实违反平等原则，即可主张国家要予相同条件的给付。

就体育运动基本权而言，人民在社会权保障下可以享有对现有运动场馆与设施的开放请求权和平等使用请求权，以及为了人身保护的需求而对于现有场馆必要辅助设施的设置请求权。

3.3.3 作为客观法的体育运动基本权

基本权有另外一个面向即是作为客观法。客观法价值代表国家整体制度的价值基础。由于宪法基本权是宪法对客观价值秩序的表达，所以，在全部的法领域都应予以保护，拘束国家立法、行政、司法权力，以及私人间所形成的法律关系。拘束国家权力主要是形成国家义务，国家义务主要是在于先由立法者根据法治依据、社会需求去制定法律规章进行基本权保障；当立法者规定不够具体而为空洞的宣示时，行政机关需要根据法律的宗旨制定行政法规去填补。

就体育运动基本权而言，国家的义务则是必须要随时意识到运动权对个人人格塑造的保障本旨，并尽可能创造出使个人自由开展的空间，使其在运动上有自我实现的最大可能，也才能符合体育运动权客观价值秩序保护法益的要求。从我国的立法落实来看，《中华人民共和国体育法》制定于1995年，其中，也把体育运动分为社会体育、学校体育和竞技体育。据此，我国又制定了《全民健身条例》，但是从真正的落实来看，投入在社会体育方面的财力，与投入在其他方面的财力相比，实在比较弱势。可见，我国立法对于体育运动基本权的还未曾达到全面性地保障，由此需要立法、行政等方面的积极落实。

[1]崔凌震，许树渊.健康与体育概论.台北：师大书苑出版社，2004:4，5.

[2]陈华荣，王家宏.3寻找宪法中的体育权利——各国宪法公民权利章节体育条款比较分析.体育学刊，2012，(3):25.

[3]陈新民.中华民国宪法释论.台北:三民书局,2002：801.

[4]郭为藩.自我心理学.台北：师大书苑出版社，1996：26-28.

[5]韩永红.法明确性原则与宪法关系的研究.北京：法律出版社,2013:19-21.

[6]焦建利.马斯洛“自我实现”的实质.宝鸡文理学院学报(社会科学版)，1994，(1)：35.

[7]刘国忠.我国体育发展建设的回顾与探讨.赤峰学院学报(自然科学版)，2010，(11)：99.

[8]罗时铭.中国近代体育变迁的文化解读.北京：北京体育大学出版社，2007：98-100.

[9]彭运石.走向生命的颠峰：马斯洛的人本心理学.台北:城邦出版社，2001：37-44.

[10]广东省国民体质整体回升 学生及中老年人体质下降，〖EB/OL〗http://health.people.com.cn/h/2012/0307/c226951-2066893634.html.

[11]台湾中华书局股份有限公司，美国大英百科全书公司译.大英简明百科全书.台北:元照出版社，2004：1896，1897.

[12]于善旭.从提倡到保障：新中国体育权利立法的发展与期待.体育学刊，2010，(7)：2-3.

[13]VGL H M,STAATSRECHT I:Grundlagen,Verfassungsorgane,Staatsfunktionen,§ 9.Rn.6.

TheConstitutionalConstructionofSportsBasicRightsinChina

HAN Yong-hong

Sports in our legal system have undergone policy guidance and legal regulation.It promotes the protection of sports right,but has not been clearly reflected in the constitution as a basic human right,and not matches the essence of sport property.By contrast,although China has a "big gold medal",but also not a sports power.Therefore,we should combine with China's relevant provisions of the constitution,in the aspect of our constitution to construct the basic rights of sports.The 51tharticle of our country consittution as summarizing basic rights can carry such a task.

sports;basicrightsummedup;constitutionalconstruction

1000-677X(2014)01-0028-06

2013-10-31；

：2013-12-23

山西省法学会法学研究一般课题。

韩永红(1973-)，男，山西太原人，讲师，博士，主要研究方向为宪法原理，E-mail：hany5851@126.com。

山西财经大学 法学院，山西 太原 030006 Shanxi University of Finance and Economics，Taiyuan 030006，China.

G80-05

：A