体系性思考与量刑的规范化*——以《量刑指导意见》及实践为分析对象

王瑞君

(山东大学威海法学院，山东 威海 264209)

最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)，对于规范量刑活动具有积极的现实意义。当然，在实施过程中，正如最高人民法院中国应用法学研究所提到的：“一些法院或者法官对《意见》的内容和精神理解的不够透彻，在实践中不免出现了这样那样的问题。其中，既有对‘定性定量法’运用不当的问题，也有机械量刑、‘数字化’量刑的问题……。”[1]前言P1-2为此，本文以《意见》及量刑实践为对象，就《意见》本身及实践中存在的问题进行分析，为量刑规范化献言献策。

一、《意见》及量刑实践存在的问题

(一)“量刑的指导原则”不具备对量刑的直接引导功能

《意见》分4条对量刑的指导原则做了规定，出现了几个关键词，即“罪责刑相适应”、“惩罚和预防犯罪的目的”、“法律效果和社会效果的统一”、“刑罚均衡”，初看给人耳目一新的感觉，但仔细阅读和思考，还是颇感不足和困惑：

首先，《意见》第1条规定：“量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。”这一规定基本上重复了我国《刑法》第61条之规定。作为解释性的规范，完全重复我国《刑法》的规定，失去了对我国《刑法》进行解释的意义；同时，将“以事实为根据，以法律为准绳”这一我国法律适用的基本原则直接用来作为量刑的指导原则，不免显得空泛、关联度不够直接。此外，我国《刑法》第61条是建立在传统的社会危害性说基础之上的，该说来源于苏俄刑法中的社会危害性理论，我国多年的量刑实践证明，以“社会危害性”和“社会危害程度”作为量刑的根据，不仅没有很好地解决量刑的公正性和稳定性问题，也与人权保障的理念不相一致，容易将并非刑法意义上的违法事实作为量刑情节，导致刑事处罚的事由不当地扩张。

其次，《意见》第2条规定：“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”根据这一规定的前后语境，这个条文应该是在肯定行为人罪行和行为人的人身危险性作为量刑根据的意义，否则无法与“实现惩罚和预防犯罪的目的”之内容相协调一致。但该条用的“刑事责任”一词，同样来自于苏俄刑法理论，该词通常被理解为是连接犯罪与刑罚的桥梁，在我国刑法典中并无实质的意义，尽管1997年《刑法》颁布之后，由于“刑事责任”出现在《刑法》的第5条中，于是，被有的学者赋予了新的含义即行为人的人身危险性，但是也有学者却持相反的意见，迄今，两种意见谁都很难说服谁。①因此，要根据《意见》的这一规定肯定行为人的人身危险性作为量刑根据之一，还无法得出一致的结论。

再次，《意见》第3条规定：“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。”这一规定属于刑事政策的内容。第4条规定：“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”该条等于对这次量刑规范化改革的要求做了任务性和目标性要求。然而，这两个条文，没能对量刑方法、量刑步骤、量刑情节的分类和适用等提供进一步的帮助，还给司法实务人员留下了另一个困惑：在贯彻宽严相济的刑事政策和把握经济社会发展和治安形势时，如何处理政策与行为人罪责的关系？换句话来说，即为了实现刑事政策或者其他目的，可否突破基于行为人罪责所确定的刑罚的上限或者下限？

(二)量刑步骤中的基准刑成为一个没有标准的 “点”

关于量刑步骤，《意见》确定了“量刑起点→基准刑→宣告刑”三步走的量刑步骤，即：根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。按着这样的量刑步骤，结合《意见》的上下文规定，“基准刑”成为一个没有标准的 “点”。因为，按照《意见》的设计，现在的量刑步骤为：

“犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”与“犯罪对象、犯罪的特殊时空条件”都属于犯罪事实，都是罪中情节，都反映行为人已然犯罪的轻重程度，有的放在确定基准刑之时来考虑，有的放在基准刑之后来考虑，那么，基准刑的内涵和外延到底是怎样的？一种可能是《意见》原本是想通过“基准刑”来囊括全部的犯罪事实，但是又未完全履行其所意欲实现的意图，如“犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止”等等，也都属于犯罪中的情节，却放在基准刑之后来适用；一种可能是通过基准刑有选择地涵盖部分罪中情节，选择的标准看来就是《意见》中“其他影响犯罪构成……的犯罪事实”。如果按照这种可能理解《意见》，那么，“其他影响犯罪构成……的犯罪事实”这一规定中有两个关键词“犯罪构成”和“犯罪事实”。“犯罪构成”一词，按照我国刑法理论界和司法实务界多年约定俗成的理解，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件，包括刑法总则规定的一般要件和分则规定的具体要件。犯罪构成从理论上可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。《意见》中的“基本犯罪构成事实”引起的异议不大，关键是“其他影响犯罪构成的……犯罪事实”中的“犯罪构成”的内涵和外延如何理解和把握？是指“修正的犯罪构成”吗？如果取此含义，这种分类法用在量刑步骤和基准刑的设计上，在量刑原理上是存在问题的，也不符合《意见》本身确定的量刑指导原则。

同样，“犯罪事实”一般可以理解为犯罪的事实，即罪中事实。既然是罪中事实，就不仅限于“犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果”等部分客观要件，犯罪手段、侵害对象、主观心理状态和恶性程度等客观和主观要件都应包含进来，并且分则也有关于犯罪事实的规定。既然都是罪中事实和情节，其反映的都是已然犯罪的轻重，它们的属性、功能相同，在量刑步骤的排序上应该放在同一阶段来考虑。可见，基准刑到底应该穷尽哪些事实和因素，是所有属于犯罪的事实还是部分事实，如果仅是部分犯罪事实，那么是哪一部分犯罪事实？在《意见》中并不清楚。

此外，《意见》将刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节，规定为在调整基准刑时，优先适用的情节。问题是：我国《刑法》第347条第6款规定的从重处罚情节“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的”；第353条第3款规定的从重处罚情节“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的”，为何这些分则条款所规定的不仅属于罪中情节，并且与总则规定的教唆犯等量刑情节在性质上具有同样的属性，但却被该《意见》放在优先适用的情节之外，“总则情节”优先适用，根据是什么？

(三)量刑情节的分类和排列缺乏实质意义、适用顺序混乱

《意见》在“常见量刑情节的适用”的“总则性”规定中，是按量刑情节宽严的功能进行分类和排列的，先是未成年人、未遂犯、从犯、自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、退赃、退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解这些从宽情节的规定，之后是关于累犯、前科劣迹、犯罪对象、在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的从严情节的规定。对于具有多种量刑情节的适用顺序，《意见》“在量刑情节调节基准刑的方法”内容中规定：“具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。”并就总则规定的量刑情节的优先适用做了规定。是将“同向相加、逆向相减”作为一般的方法、然后就特殊情节规定了特殊的适用方法。

《意见》按量刑情节从宽还是从严的功能进行分类和排列，除了具有条理价值之外，不具有任何实际的导向意义，与量刑步骤不发生任何逻辑上的关联性。②并且，不问是影响报应刑的情节、影响预防刑的情节抑或其他情节，只需按照传统的从严或从宽的量刑情节的功能的分类并按照“同向相加、逆向相减”的方法来安排量刑情节的适用，进行加减，这种方法简便易行、方便快捷。但这种方法的缺点十分明显，不仅刑罚的目的、刑罚理念不清晰，即便是在技术上也出现了问题。如：某甲，我们给他确定的基准刑假如是1年有期徒刑，如果他具有未成年人、未遂、从犯、退赃等多个从轻处罚的情节，就可能由于从轻处罚的情节多，从而从宽处罚的幅度比较大，调节后的结果很可能出现零或负数情况，同向相加出现了问题。不仅如此，逆向相减容易忽略不同类型量刑情节之间的差异，相互抵消明显不合理。

《意见》还规定：“本意见尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例。”由于判断量刑情节的根据不清楚，实践中，常常出现将不应该作为量刑情节的事由作为量刑情节，这种现象并没有因《意见》的出台而得到改变。如浙江省宁波市镇海区将未成年在押人员是否自觉遵守监规，服从管理，是否自觉学习政治、文化知识；能否组织和检举他人违反监规或者其他违法行为等表现纳入法官酌定量刑情节。③还有的将民愤、“加害人亲属的表现” 作为量刑情节。那么：何种事由能够作为量刑情节，判断的标准是什么？这些问题不清楚、不明确，导致量刑情节在实务中被泛化和功利化。

二、体系性思考不足导致刑罚理念欠缺明确性和一致的贯彻

《意见》和相关量刑实践存在上述的问题，凸显出我国的量刑指导意见及由其指导的量刑活动问题意识有了，但问题的思考未能纳入体系性思考当中，因此，当下进行的量刑规范化活动欠缺明确和一致的理念支撑。

(一)对刑罚根据及其对量刑活动的决定意义认识不足

对量刑问题进行体系性思考，就需要对量刑的根据和目的、量刑活动的步骤、量刑情节的识别判断和适用、宣告刑的确定有一个整体的思考和设计。量刑规范化这一大问题下面又包含许多子问题，对这些不同层次的问题都需要我们进行深入地、持续地思考，对问题的持续深入的思考能够逐渐接近问题的本质，但是，就问题而问题的思考，尤其是在没有进行深入思考的前提下就给出该问题的解决结论，难免被质疑为为了解决眼前具体问题的功利性做法。并且，问题思考如果不能够与体系性思考相结合，会直接影响明确理念的形成和原理的生成。④目前，我国的《意见》和量刑实践，缺乏起支撑和主导作用的理念，如果按照逻辑上反向推论，量刑情节→量刑情节确定的标准→量刑根据→刑罚根据。刑罚根据应该是某事由可否成为量刑情节的最根本的依据，但司法实务中却缺乏这方面的意识，以至于凭直觉、凭感觉，将“民愤”、“加害人亲属的表现”，被羁押人员在羁押期间“自伤自残、装病诈伤或者绝食的”等表现作为量刑情节。

(二)量刑步骤逻辑思维不顺畅

对问题缺乏体系性思考，量刑活动的逻辑思维将不会清晰，先考虑哪些因素、后考虑哪些因素，特别是基准刑的确定，模棱两可，根据无法从学理上得到证成，因此也就无法为司法实践提供一个统一的尺度。如上文提到的《意见》设计的量刑步骤，同样是罪中情节，适用的时间有的放在基准刑之前，有的放在基准刑之后，总则、分则适用的顺序有不同。《意见》做这样的规定，让人读不懂其背后的量刑原理是什么，逻辑思维是怎样的。或许正是这样的原因，《意见》发布后，最高人民法院中国应用法学研究所很快就通过编辑案例的形式对法官进行“辅导”，帮助实务部门更好地理解和运用《意见》；最高人民法院量刑规范化改革项目组也在量刑规范化改革在全国试行之际，编写了《<人民法院量刑指导意见>与“两高三部”<关于规范量刑程序若干问题的意见>的理解与适用》一书，以帮助各级法院法官正确理解和适用量刑规范化改革试行文件。

(三)相关理念、思维无法达到一致和连贯

应该承认，体系性思考的不足也表现为对问题的解决局限于局部，没有自信把现有的理念、思维、方法推广到全部需要解决的问题。如《意见》的附则第2条规定：“本意见适用于有期徒刑以下的案件。”那么，无期徒刑、死刑案件为何不能规定进来？《意见》确定的量刑原则、方法等在无期徒刑、死刑案件中为什么不能够适用？刑罚根据、量刑原则以及量刑情节在整个刑罚体系和刑罚裁量活动中应具有贯通性和一致性，如果因刑种不同采用不同的刑罚根据和量刑原则，量刑情节的适用因刑种而异，还导致刑罚理念因刑种不同而不同，则不仅撕裂了刑罚体系的整体性，并使得理念的一致性无法得到贯彻，影响司法公正。

三、体系性思考对量刑规范化的意义

(一)问题思考的难题需要通过体系性思考来解决

刑法中的疑难问题很多，对“问题”的思考和解决固然重要，但是，问题思考不能就事论事，要通过体系性思考来完成。自1871年德国统一后，德国的犯罪体系论大体经历了以行为为犯罪体系中心的黑格尔学派，到李斯特·贝林体系、威尔泽尔的“目的行为论”、罗克辛的客观归责伦体系等。这些研究基本上都是为解决实务中的具体问题而进行的，如德国、日本之多数说采纳的被称作三阶层体系的构成要件·违法性·责任或者行为·不法·责任的犯罪体系，该犯罪论体系的产生背景主要是为了解决罪数问题、刑法中的认识错误即故意的认识对象问题，尤其是共犯的问题。但是这些为解决实务中的具体问题而形成的理论却都是以理论体系的形式得以呈现的。如日本松宫孝明教授所言：“乍看起来，这种对德国的犯罪体系论的研讨似乎是与实务毫无联系的纯抽象的研讨，但实际上是和判例及立法动向密切关联并不断发展的。新的体系要想获得支持，其最佳路径就是通过该体系来解决或者阐释实务中的问题。”[2]P34关于体系研究的重要性，罗克辛教授曾专门对李斯特、威尔策尔、耶塞克等刑法学家的观点进行过归纳，总结出的共同点是：法律科学包括刑法科学必须成为并且保持其作为一种真正的体系性科学，因为只有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，以保证法的安全性，防止刑法学倒退到“偶然”和“专断”的状态。[3]P9

由于西方刑法学研究的历史较长，并且学者们非常重视对刑法学的规范性研究，因此，尽管他们的刑法学走的是问题思考在先、体系思考在后的进路，然而对于刑法体系研究和问题研究的工作早已走向正轨，与司法实践互动，共同推进刑法理论和实践的进步，这方面的经验值得我们借鉴和学习。

(二)量刑的规范化离不开对问题的体系性思考

日本的松宫孝明教授在他的《刑法总论讲义》第1版前言中写道：“法的解释和适用必须具有‘同样的事情做同样的处理’这种意义上的普遍性和客观性。在每一个别问题上，如果采取的是仅在解决个别问题是看似较为妥当的‘权宜’的解释，终究无法实现社会的统一。”[3]前言P9就量刑而言，尽管想做到同类案件同样处理有些过于理想化，但是，平等、公平和理性的量刑，尽量缩小类似案件量刑的差距，却是我们应该努力做到的。为此，需要将量刑问题纳入到体系性思考中来。

1.体系性思考能够通过抽象化的方法，从各种各样案件的量刑活动、量刑情节中推导出共同的因素，因而，导出可能一个个应用于未来的量刑、识别量刑情节的一般的原理。以某事由缘何作为量刑情节为例，多年来各国的刑事个案的量刑中所认可的事由，或者直接反映犯罪人罪责的因素、或者是反映犯罪人人身危险性的因素，其他的事由尽管也有时被作为影响量刑轻重的事由，但是较少。当这样的认识形成之后，判断和识别量刑情节的根据就明确了，就可以将不应该作为量刑情节的因素排除在量刑情节之外。

2.体系性思考既能够实现考虑问题全面、周到，又能够简化法律的适用、增强法律适用的操作性。以德日等国家的量刑为例，经过上百年的研究，“罪责”、“责任”概念被引入犯罪论和刑罚论，罪责不但是构成犯罪的基本要件之一，而且也是科处刑罚与刑罚裁量的基础。在量刑活动中贯彻责任主义，以责任、罪责为基础，同时不排斥对预防目的的考虑，只是对预防目的的考量要受责任刑限度的限制，尤其是不得突破责任刑的上限，按着这样的思路进行量刑，思路清晰、逻辑顺畅、结果较为稳定。

3.通过体系性的深入思考和研究，还有最重要的一点是刑事政策在刑法的体系中得以体现和贯彻，刑罚目的对刑罚种类和整个量刑活动的主导作用被强调和贯彻。这一点从一些国家刑法典的规定就能够得到验证。如《德国刑法典》第46条第1款规定，“行为人的罪责是量刑的基础”；《瑞士联邦刑法典》第63条规定，“法官根据行为人的罪责量刑；量刑时要考虑到被告人的犯罪动机、履历和个人关系”。以罪责作为量刑的基础，并考虑行为人个人情况，是贯彻以报应刑为基础的并合主义刑罚目的的体现。

(三)我国量刑规范化亟待对量刑问题的体系性思考

迫于量刑失衡带来的被告人上诉、亲属上访的压力，我国各地司法实务部门认识到刑罚裁量的重要性，各地纷纷探讨解决量刑环节出现的问题上到省级人民法院、下到基层人民法院，纷纷加入到攻克量刑的难题的队伍中来。陈兴良教授曾经做过这样的评价：“有的基层法院在基本没有掌握各罪的量刑基准的前提下，制定了规范量刑的意见，对每一个罪的刑罚量化标准进行明确；……。这样的司法改革，完全缺乏理论支撑，也没有考虑刑法学中刑罚论发展到何种程度这样的问题。”[4]P13在解决问题的需要和各地方法院的不甘寂寞进行改革的背景下，最高人民法院出台了《意见》。《意见》在对各地量刑经验进行总结、记述方面做得比较扎实，但是，其背后所应依托的理念和原理未必经过深入的推敲和论证。并且，为眼前问题所困，容易导致整个刑法体系逻辑一致性的降低。尽管十易其稿，三度修正，但最高人民法院制定量刑指导意见实属不得已而为之，目的在于破解量刑路径和逐步攻克量刑的难题，此时已是“箭在弦上不得不发”，是形势倒逼下的抉择。[5]于是出现了本文第一部分所提出的问题。

如前面所述，理念的模糊和体系性思考的不足，与我国多年来的刑法学的研究有缺陷是分不开的。我国在引入前苏联刑法理论包括四要件的犯罪构成理论的同时，却将已经在世界上一百多个国家产生根本性影响的德国阶层论犯罪成立体系拒斥于国门之外，并且，我国对量刑的研究更为薄弱，与德日等国所建立在以责任主义基础上的量刑理论和实践在实现量刑结果的稳定性和公正性方面存在差距，难以为量刑活动提供方法论和思维方式的指导。为此，我国的理论研究要注意体系性，将问题思考与体系性思考有机结合。规范性文本的构建和相关的司法实践要从理论研究中汲取养分，摆脱情绪化、功利性的做法，走向理性化道路。

四、量刑规范化的重新认识与实现

(一)量刑规范化的较高境界是量刑结果的公正性与稳定性

对量刑规范化，学界和实务界有不同的理解和表述，然而，将量刑规范化理解为“同案同判”、“同罪同罚”、量刑统一的学者，不在少数。《意见》将量刑规范化的目的定位为“统一法律适用标准，规范裁量权，严格执行法律，准确裁量刑罚，确保办案质量，实现公平正义，维护社会稳定，促进社会和谐”。在我们看来，量刑规范化不能简单地解读为同类案件同类处理，公正、公平、合目的和可预测的刑罚裁量结果量刑规范化最终追求的目标。所谓公正就是法官所量定的刑罚与行为人在犯罪行为中所体现的应受谴责性的罪责程度相一致，为此，就要有判断行为人罪责程度的基本理论；所谓公正、公平的刑罚裁量结果，即法官的刑罚量定遵循同等情况同样对待的平等原则，避免相同事实、相同类型案件量定差异悬殊的刑罚；所谓合目的的刑罚量定，就是法官对应该判处刑罚的犯罪人判处了刑罚，对不应该不需要判处刑罚的人没有判处刑罚，对该判处轻刑的犯罪人判处了轻刑，对该判处重刑的犯罪人判处了重刑；所谓可预测的刑罚裁量结果，就是法官的刑罚量定遵循了法的安定性要求，贯彻一贯的理念，没有或者至少没有很大程度地超出被判刑人、家属及社会公众、法律专家的预先判断。量刑规范化的较高境界是刑罚裁量结果公正性与稳定性的实现。

(二)量刑结果的公正性与稳定性需要明确的刑罚根据理念作为支撑

“量刑是一个极其复杂的工作，引入量刑方法虽然可以解决目前存在的一些问题，但若不注意掌握好分寸，也可能走向机械化和片面化”。[6]序P3这种担忧不是多余的，事实上，我国所面临的量刑困境这一难题，根本上是由于缺乏对刑罚根据的重要性的认识及其所决定的量刑运行规律所致。

刑罚根据对量刑具有决定的意义。在西方，刑罚根据在经历了中世纪的刑罚神授思想和近代的刑事古典学派和近代学派之间的争论之后，现今，以报应刑为主、预防刑为辅的并合主义是基本的理论共识。不仅如此，随着20世纪初德国学者弗朗克首创规范责任论、20世纪30年代德国学者威尔策尔提出目的行为论，心理责任论向规范责任论转变，他们的研究创立的以非难可能性为核心的责任理论，影响巨大，以消极的责任主义为中心的刑罚根据理论成为德日等大陆法系当今刑法理论的通说。相比之下，多年来，我国刑法学的研究是有缺陷的，没能把足够的精力用于归纳出刑罚裁量的指导性评判观点，更没有将这种观点作为刑罚裁量理论体系的基本原理，多年来我国的量刑基础理论研究很不发达，实践中办案人员缺乏刑罚根据对量刑活动决定意义的认识，存在对量刑的片面理解和对量刑规律的背离的现象。

以自首为例。我国《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《意见》规定：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”这样的规定，特别是《意见》对自首做了“可以减少基准刑的40%以下”和“可以减少基准刑的40%以上”的不同的规定时，让人们容易理解为，自首在轻罪和重罪中起的作用是不一样的。过去的司法实践中也会出现这样的情况：自首在罪行较轻、后果不严重的案件中能够得到从宽的待遇，而在罪行严重、情节恶劣的案件中，则得不到从宽的考虑。问题就出现了：同样是自首情节，为何在轻的案件对量刑结果影响的分量大，在重罪中对量刑结果影响的分量就要小。这是一个误解。原因在于，刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪，包括故意犯罪与过失犯罪、自然人犯罪与单位犯罪、重罪与轻罪。根据并合主义的刑罚目的、刑罚根据原理，刑法设立自首制度旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。这两方面是设立自首制度的目的，也是自首作为量刑情节的理由，即将自首规定为从轻、减轻甚至免除处罚的事由，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯可能性减小；另一方面是基于使案件得以及时侦破与审判的政策理由。因此，应理解为，犯罪后自首的，无论罪行轻重均可以从轻或者减轻处罚。“可以”的含义之一可理解为：是从轻处罚还是减轻处罚，要根据犯罪分子自首的时间、交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等情节，决定是从轻处罚还是减轻处罚。“可以”的含义之二可理解为：对于恶意利用自首制度达到不正当目的的，可以不从宽。至于犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重的刑事案件的被告人，如果有自首情节，不是不考虑、不是将它们排除于量刑情节之外，而是仍然将其作为量刑情节，只是假如原来该判死刑⑤，即使考虑这方面的情节，也不足以判为较轻的刑种如无期徒刑，或者原来改判无期，即使考虑这方面的情节，也不足以判为较轻的刑种如有期徒刑。一句话，自首对量刑的影响，不是因为所犯的罪是轻还是重，轻重由犯罪事实和罪中情节已经决定，而是由投案的动机、时间、方式、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况来决定的，只是如果罪行轻，又加上有自首情节，可能会得出免除刑罚的结果，那么就可以免除处罚，是综合考量的结论。

因此，我们非常有必要开展刑罚基础理论研究，改造我国的刑罚根据理论，构建新的以责任为基础的刑罚根据原理，进一步充实和丰富我国刑罚理论；另一方面，通过改造我国的量刑根据理论来规范量刑情节的提取和适用，推进量刑结果的稳定性，推动我国的量刑规范化改革，提升刑事司法公信力。

(三)刑罚根据理念的形成和对量刑规律的认识来源于体系性的思考

公正的刑罚裁量结果需要有合乎理性的刑罚根据原理、理念的支撑，并一以贯之。支撑和主导量刑活动的理念要明确。要想获得明确的理念，需要将问题性思考与体系性思考有机结合，以刑罚权、刑罚目的、刑罚根据为出发点，通过广泛的研究、争论，形成一定的共识。“基于刑罚目的的理论的刑事答责性的体系化工作，可以为一些长期争论的问题提供一种更为别样和更有前途的方案”。[6]P48因此，量刑的公正在于将量刑活动建立在为经过反复论证带有稳定性的刑罚目的、刑罚根据基础上。加上基于刑罚目的、经过体系化思考和论证后所进行的量刑制度的设计，可以帮助司法办案人员减少直觉的判断，增加理性的判断。

可见，刑罚裁量结果的稳定，光靠将《意见》制定成具有技术意义的可用来当作算式的工具，是远远不够的。由于作为刑事案件种类的多样性、案情的复杂性，加之作为量刑的价值选择性，量刑指导意见再完善，也不可能如同科学一样做到精确无误。现在的《意见》选择了15 个罪名根据典型情节形成基准刑，细化处罚等级。刑法一共450多个罪名，都细化到这种程度进行规定，是有一定难度的，弄不好会带来新的漏洞和弊端，加上《意见》本身仍有在司法实践中的实施问题。想通过细密的规范文件的方式来实现量刑规范化是非常困难的，重要的是明示和输出理念。通过确认和输出理念，可以让《意见》无法涵盖的内容，能够从现有的规定和设计中得到启示和方向。换句话说，在我国，解决量刑规范化问题，最终不是要靠细致、公式化的操作“文本”，而是要靠在法官认识中灌输合理一致的刑罚裁量的根据原理和理念。为此：

1.我国刑法学研究要转型，学者们在进行问题性思考的同时，要增强体系性思考，从中国的视角出发，吸纳世界经验，构建理念明确、逻辑清晰的犯罪论体系和刑罚论体系，建立犯罪论与刑罚论之间的逻辑关系。特别是有必要引入西方法治发达国家的责任主义理念，用“责任”、“罪责”理念引导和控制法官的思维过程，确保定罪环节的合理性与合逻辑性，将责任主义贯彻到量刑活动中，一方面，通过责任确证刑罚的正当性；另一方面，责任为刑罚的适用强度设置不可逾越的界限。⑥

2.以取得基本共识的刑罚根据原理作为量刑活动的根基和依据，并贯彻始终，建立起量刑情节与刑罚根据、量刑步骤与刑罚根据的关联性。刑罚根据原理对量刑具有方法论的意义，但在现有的教科书中未给予足够的重视，有的教科书没有涉及该内容。我国现实中量刑环节所暴露出的问题，揭示出我国刑罚基础理论研究的薄弱及其由此带来的量刑理念的片面和量刑实践与量刑规律的背离。因此，开展刑罚根据原理及其对整个刑罚裁量活动的主导地位的研究显得十分必要和迫切。

3.重新界定基准刑、解决量刑情节的识别、分类和适用顺序问题。如前所述，“基准刑”的确立是实现量刑规范化、减少量刑偏差的重要标杆，然而，基准刑怎么定决定于刑罚裁量时采取什么样的量刑步骤，而法官在进行刑罚裁量时采取什么样的量刑步骤和如何安排量刑情节适用的先后顺序，直接关系到不同的刑罚目的的地位和实现顺序。由于刑罚目的兼有报应、预防等内容，因此，法官进行刑罚裁量时应兼顾报应和预防的目的。如若从力求刑罚裁量所科处的刑罚，既能合乎正义理念，又能够实现预防犯罪的目的，先报应后预防的量刑步骤就成为较好的选择。责任主义体现的即是先报应后预防的量刑步骤。按着责任主义原则，首先要根据违法和责任事由选择相应的法定刑，然后穷尽责任要素确定责任刑，再根据影响目的刑的情节在责任刑的幅度内对刑罚进行调节，得出宣告刑。量刑中贯彻责任主义，不论将量刑步骤分为几步，都会将责任刑作为量刑时的至关重要甚至是核心环节。因此，我国《意见》中的基准刑不妨就按着“责任刑”的标准和原理来确定，或者条件具备时，直接改称“责任刑”。

相应地，放弃按照从宽、从严的标准安排量刑情节的顺序的思维，转为按照量刑情节与量刑根据的关系，适用的顺序为影响责任刑的情节、影响预防刑的情节、其他情节。并且，要防止量刑情节的重复适用。例如，作案手段由于能够说明犯罪行为的严重性和行为人的主观恶性，因此是影响责任刑的情节，但作案手段也能够通过对行为人主观恶性的反映，显示对行为人特殊预防必要性的大小，从而可以作为预防刑情节。但是，犯罪手段已经作为影响责任刑的情节考虑过，就不可以再次作为影响预防刑的情节予以考虑，否则是一个事由将重复被利用作为量刑情节，影响量刑公正。

注释：

① 参见陈兴良：《刑法适用总论》( 上卷)，法律出版社1999年版，第 63页；何秉松：《论新刑法的罪刑相当原则( 下)》，《政法论坛》1997年第6期。

② 因为“量刑起点→基准刑→宣告刑”三步走的量刑步骤，原本是先确定量刑起点，然后根据按一定标准纳入进 “一定范围”内的量刑情节确立基准刑，然后再对按一定标准纳入进 “一定范围”内的量刑情节对基准刑进行调节，得出宣告刑。这个量刑步骤的背后是有体现一定理念的逻辑思维作为指引的，如大陆法系以责任主义为主导的量刑情节的分类和适用，能够体现刑罚根据、刑罚目的，而《意见》对量刑情节的分类，无法体现其贯彻什么样的刑罚目的。因此，可以说《意见》在量刑情节的分类和适用这些具体内容的规定上，与《意见》规定的指导原则及蕴含的理念缺乏内在的逻辑联系。

③ 参见谢春华：《镇海法院出台未成年在押人员评鉴制度》，载《人民法院报》2012年12月16日第001版。此外，重庆荣昌将在押期间表现纳入量刑情节(参见沈义、蒲昌迅：《重庆荣昌：出台在押未决人员羁押表现评鉴制度在押期间表现纳入量刑情节》，《检察日报》2011 年1 月3 日第002 版)；云南省安宁市检察院推行将未决犯罪嫌疑人、被告人的审前表现作为量刑情节的制度(参见刘德安、武冬秀；《将未决人员审前表现纳入量刑情节》，载《检察日报》2011 年1 月12 日第002 版)。

④ 由问题思考未经体系性思考的所形成的设计，如同直接从问题层面提取的各个点链接而形成的一个横截面，这个横截面缺乏有力的理念支柱，并且这个横截面本身也不会是很严密的。体系性思考的任务，就是要为这个横截面提供经过充分论证的稳固的支柱，并且还要将这个横截面编织的更细腻、缝隙更小、漏洞更少。

⑤ 因为我们现在最重的刑罚是死刑，死刑执行的方式也不再像历史上那样死亡的痛苦程度有差别。其责任刑时“ ”，在其责任刑“”之下判处刑罚，可能由“”降到“死刑”，但未必一定能够降低到无期或者死缓。

⑥ 对此，笔者已在他文中予以阐述，详见王瑞君：《责任主义主导量刑情节适用之提倡——兼与<人民法院量刑指导意见(试行)>比较》，《政法论丛》2013年第6期；王瑞君：《如何解决个案量刑时报应刑与预防刑的冲突》，《政治与法律》2013年第5期。

参考文献：

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[2] [日]松宫孝明.刑法总论讲义[M].钱叶六译. 北京：中国人民大学出版社，2013.

[3] [德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生译.北京：中国人民大学出版社，2011.

[4] 陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M]. 北京：中国人民大学出版社，2006.

[5] 王利荣，张孟东.记载量刑经验的制度方式——以《最高人民法院量刑指导意见》为分析样本[J].人民司法,2012,23.

[6] 熊选国.《人民法院量刑指导意见》与“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》理解与适用[M]. 北京：法律出版社，2010 .