强制调解模式研究*

王 阁

(郑州轻工业学院政法学院， 河南 郑州 450002)

当今许多国家或地区都以法律形式规定，某些民事纠纷必须以调解为必经或前置程序，这种法定前置式调解被称为“强制调解”。有学者断言，在当代世界性的ADR运动中，强制调解已经成为真正代表时代潮流的制度设计。①我国2012年《民事诉讼法(修正案草案)》第一稿(以下简称《草案》第一稿)也曾一度试图确立强制调解。《草案》第一稿第25条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。”该条文意图赋予法院依职权启动调解的权力，将调解设为某些民事纠纷进入诉讼的前置程序。但是，最终公布的条文增加了但书条款，立案之前的先行调解仍然是自愿调解，强制调解并未在我国《民事诉讼法》中得到确立。不过，《民事诉讼法》修订过程中的这一转变却引发了笔者对“我国应当如何构建强制调解”这一问题的思考。通常认为，《婚姻法》和最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》)确立了适用于离婚、小额等特定纠纷的强制调解，将其与《草案》第一稿意欲建立的强制调解相比，不难发现二者差异明显：其一，前者属于法院立案后的强制调解，而后者属于立案之前的强制调解；其二，前者存在明确的适用范围，而后者则将适用范围的界定权交给法官自由裁量。概言之，《婚姻法》和《简易程序规定》中的强制调解与《草案》第一稿意图确立的强制调解属于两种不同的类型。为何两种类型的强制调解会在境遇上产生如此差异？《草案》第一稿设计的强制调解存在哪些不足而未被立法认可？我国应当构建何种类型的强制调解？对此，有必要对强制调解展开类型化分析，通过研究强制调解的不同模式，在认知各式各样强制调解的同时，对不同强制调解模式的运作机理加以阐释和对比，从中发现影响一国或地区选择强制调解模式的基本因素，为我国强制调解的科学构建提供理念指导和借鉴，避免有关强制调解的探索因缺乏总体规划而陷入自发、盲目的困境。

一、一个简单的模式分析框架

为便于对强制调解展开类型化研究，本文尝试从调解的主导者和调解的适用阶段两个维度建构一个简单的模式分析框架。②第一个维度是强制调解的主导者。根据主导者属性的不同，可以将强制调解分为司法性强制调解和非司法性强制调解。前者是指法院在强制调解的启动、调解机构设立或调解员选聘以及调解效力认定等方面发挥主导作用，由法院专设机构或司法人员担任调解员，调解程序与审判程序衔接非常紧密，属于司法程序的组成部分；而后者是指由法律或法院授权的社会调解机构人员担任调解员，通过立法授权，由具体的司法或行政机关负责指定、审核和交付调解，属于和诉讼程序相分立的法院外非诉程序。[1]另一个维度是强制调解的适用时机。根据强制调解是在诉讼程序启动之前适用，还是在诉讼程序启动之后、法院裁判之前适用，可以分为诉前强制调解和诉中强制调解。将前述两种分类加以组合，可以得出以下基于调解主导者和调解启动时机的强制调解模式坐标图：

如图所示，在横、纵轴的交叉作用下，强制调解被分为四种模式，分别位于四个象限：Ⅰ为司法性诉前强制调解，Ⅱ为司法性诉中强制调解，Ⅲ为非司法性诉中强制调解，Ⅳ为非司法性诉前强制调解。需要说明的两点是：其一，“诉中强制调解”仅表明调解的启动时机处于法院受理案件之后、裁判作出之前，由于该时间段尚有“开庭审理之前”和“开庭审理之中”的区分，因此诉中强制调解实际上包括了“审前强制调解”和“审中强制调解”两种更为具体的形态；其二，“司法性强制调解”不等于法官主持的强制调解，“司法性”意在表明法院发挥主导和支配作用，除法官调解外，也可以是法官与调解员共同调解，还可以是交付给法官之外的调解员进行调解。

二、四种基本强制调解模式

(一)司法性诉前强制调解

司法性诉前强制调解是指，对于特定类型民事纠纷，当事人在向法院起诉之前必须先经过法院主导的调解的制度。日本《家事审判法》和我国台湾地区“民事诉讼法”中规定的强制调解可以看做是这种模式的典型代表。日本《家事审判法》第11、18、19条规定，对于乙类案件和有关人事诉讼案件，当事人必须在提起诉讼之前事先向家事法院申请调解。家事法院的调解由家事法官1人和家事调解委员2人共同组成的调解委员会主持。③我国台湾地区“民事诉讼法”第403条规定，对于相邻关系等11类民事纠纷，当事人必须在起诉之前向法院申请调解，否则视当事人“起诉为调解之声请”。调解由法官选任的1～3名调解委员先行实施，等调解达到相当程度有成立之望或其他必要情形时，再报请法官到场。此外，《法国民法典》规定的离婚纠纷④的强制调解，我国台湾地区“家事事件法”规定的针对甲、乙、丙、戊四类案件的强制调解，以及广泛存在于美国、澳大利亚被作为诉讼前置程序的法院附设调解，都属于这种模式的强制调解。

(二)司法性诉中强制调解

司法性诉中强制调解是指，法院对于已经受理的特定民事纠纷，必须依职权先行调解，调解不成时再进行审判的制度。我国《婚姻法》和《简易程序规定》中的强制调解就属于这种模式。《婚姻法》第32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。这说明调解是法院审理离婚案件的必经程序，只有调解不成时，法院才可以依法裁判，对此有论者称其为“强制离婚调解制度”[2]。《简易程序规定》第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(二)劳务合同纠纷；(三)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；(四)宅基地和相邻关系纠纷；(五)合伙协议纠纷；(六)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”除我国的上述规定外，《德国民事诉讼法》第278条第2款规定的“强制性和解协商”，⑤《日本民事调停法》第20条第1款规定的“交付调停”，以及英国、美国和澳大利亚等国被作为审前程序一部分的法院附设调解，都属于这种强制调解类型。

(三)非司法性诉中强制调解

非司法性诉中强制调解是指对于特定类型的民事纠纷，当事人在法院受理之后、裁判作出之前，必须先向法院之外的有关机构或个人申请调解，调解不成再由法院继续审判的制度。就笔者掌握的资料来看，目前没有哪个国家或地区采取这种模式的强制调解。⑥

(四)非司法性诉前强制调解

非司法性诉前强制调解是指，对特定民事纠纷，当事人必须先经法院之外的有关机构或个人进行调解，调解不成时才能向法院起诉的制度。这种模式的强制调解主要以德国《民事诉讼法施行法》和我国台湾地区“劳资争议处理法”规定的诉前强制调解为代表，其他国家或地区则罕有适用。德国《民事诉讼法施行法》第15a条规定，诉讼标的额在750欧元以下的财产纠纷、邻地争议和没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害纠纷，当事人必须在州司法管理机构设置或认可的调解机构调解之后才能向法院提起民事诉讼。我国台湾地区“劳资争议处理法”第9条、11条规定，对于劳资双方当事人产生的权利事项争议⑦，如果主管行政官署认为有调解必要或劳资争议属于公益事业范畴，将依职权交付给由主管机关、雇主和雇工三方代表组成的劳资调解委员会进行调解，只有调解不成时，当事人才可以寻求仲裁或诉讼救济。

三、影响强制调解模式选择的主要因素

诚然，上述四种强制调解模式只是在笔者搭建分析框架下得出的理想类型，实际中的强制调解注定更为丰富和复杂，既不能被简单地归入某种模式，也不必然会与这些模式一一对应，非司法性诉中强制调解在现实中的缺失就是个明显的例证。但是，借助这四种模式的映射，我们还是会在管窥强制调解类型多样性之余，发现一些规律性或通则性的东西，它们是一个国家或地区在选择强制调解模式时必须考量的因素。以下笔者将通过剖析不同模式背后具有结构意义的脉络联系，并结合现代司法理念、法律程序传统和基本诉讼法理等命题，来具体分析彼此之间的联系、因果上的受制约性及其启示意义。

(一)程序正义与强制调解的模式选择

不可否认，诉前强制调解在公民通往法院之路上设置了障碍，使某些纠纷只有先经过调解才能最终进入法院，这是对裁判请求权进行的限制。而裁判请求权是公民的基本权利，保护公民的裁判请求权已经成为现代各国设计和运作民事诉讼制度的最高司法理念，[3]P9因此，即使诉前强制调解对其限制幅度很小，也应多方防范其潜在的弊端。为此，诉前强制调解必须具备基本的程序正义，以保障被移转的正义在调解程序中得以实现，否则，诉前强制调解就面临正当性的质疑。而诉前强制调解欲具备基本程序正义，必须注重对其司法属性的保障。

首先，从诉前强制调解的目的来看，根本在于实现纠纷的合理分流，使某些纠纷不经诉讼即可得到解决。而为了确保当事人能够接受调解结果不再诉诸法院，就必须为当事人参与调解提供相应的程序保障。由于司法在法治秩序中发挥着“正统性再生产功能”，对独立、自律的“法的空间”起到形成和维持的作用，[4]P11-12因此，根据正当程序保障就高不就低的原则，赋予诉前强制调解以司法属性，可以为当事人提供更好的程序保障。其次，与诉前强制调解的启动时间有关，由于调解是当事人实现诉权之前必须跨越的“障碍”，这就决定了相关的程序保障措施必须更为谨慎、精巧，否则法院就有拒绝裁判之嫌。[5]P42而法院负责诉前强制调解的协调、管理，不但调解申请要向法院提出，调解的实施也处于法院的监督、管理之下，这种司法阴影的笼罩在增强调解正当性的同时，也不会令当事人产生被法院拒之门外的感觉。最后，从比较法的视角看，在适用诉前强制调解的国家或地区，选择司法性诉前强制调解模式的更为普遍。⑧非司法性诉前调解不仅适用寥寥，且现实运行存在诸多问题，典型的例子就是德国《民事诉讼施行法》规定的诉前强制调解。据德国学者调查显示，该诉前强制调解的运行效果并不良好，很多纠纷逃向了“督促程序”，即使进入调解程序的案件，其和解率也低至15℅以下，当事人还需支付额外的费用，因此对其持批评意见者居多。[6]P69

(二)调审分离与强制调解的模式选择

调解与审判是两种不同的纠纷解决路径。从形式上讲，调解灵活多样，具有反程序的外观，而审判则强调程序在形式和顺序上的相对固定化、一般化；从内容上讲，调解以当事人的同意作为正当化的基础，因此，如何促使当事人达成一致并确保调解协议是基于当事人双方的真实意愿就是其中心内容，而审判是法官作出的强制性判断，如何使判决建立在事实清楚、是非分明的基础上并合乎法律要求的实体正义，同时确保法官的中立性原则，则是审判获得正当性的重点。[7]P12-13基于此，民事纠纷解决过程中需要贯彻调审分离的理念。

由于诉前强制调解是在诉讼系属之前启动，纠纷调解不成时方可进入诉讼，故而调解和审判自然成为截然独立的程序。与之相比，诉中强制调解则似乎是被“嵌入”到了审判程序中间。比如美国某些州的地方性规则或法院指示规定，法院可依职权发出强制性命令而将案件交付调解，有些法院将其作为审前程序的一部分，通常在诉讼程序的稍后阶段，即庭审前几日启动。[7]P368那么，诉中强制调解如何实现调审分离呢？笔者认为，归纳起来主要有两个途径：其一，调解人员和审判人员身份的分离。在美国，诉中强制调解的调解员由法官之外的人士担任，由负责主管调解实务的法院秘书或当事人从法院提供的调解员名册中挑选，[8]P168往往是律师、法学院的教师或者在某一领域具有合适专业资质的非法律人士。[9]P244-252其二，调解程序与审判程序的时间分离。比如《日本民事调停法》规定的交付调停，从调解开始到终结的期间内，审判程序处于中止状态[10]P240。此外，《法国劳动法典》规定，劳动争议的强制调解由劳资纠纷调解法庭在受理当事人诉讼请求后1个月内由调解庭进行调解，调解不成时再移至审判庭作出裁判，体现了调审在人员及时间上的“双重”分离。

(三)传统法律程序与强制调解的模式选择

当代比较法学家达马斯卡先生曾采用类型学的方法将传统法律程序分为两种基本风格，认为，“协作式风格”是英美法系国家传统法律程序的显著特点，法律程序中可以穿插非官方的活动，权利机构很愿意将程序活动委托给私人来进行；而大陆法系国家的法律程序具有“科层式”风格，官僚系统试图垄断程序性措施，法官或者亲自履行，或者至少在他们在场以及在他们的直接监督下推进程序活动。[11]P72-105达马斯卡先生关于传统法律程序特点的分析，对于理解两大法系国家在非司法性诉前强制调解选择上的差异提供了启示。

如前所述，非司法性诉前强制调解以具有大陆法系传统的德国和我国台湾地区为代表，英美法系国家罕有适用，后者基本上采司法属性的诉前强制调解。 这从两大法系在传统法律程序上的风格差异中可以得到解释。在大陆法系传统法律程序“科层式”风格的影响下，国家试图纯化司法机关的审判活动，严格限制社会力量向国家司法领域的渗透，社会机构的调解和法院的审判视为两个完全隔离领域，因此，诉前调解自然也就不会由法院主导，而是交给社会机构加以协调、控制。而英美法系国家的法律程序具有“协作式风格”，允许非官方的活动穿插在国家司法机关的程序运行之中，司法具有公共论坛的性质，因此，诉前强制调解可以借助司法这一公共论坛，通过法院附设调解这种司法性ADR的方式实现纠纷的解决，而没有必要专门搭建社会调解独舞的舞台。

(四)诉讼法理与强制调解模式的选择

前述四种理想类型除非司法性诉中强制调解外，其余三种都能在现实中找到对应的制度载体。缘何前者仅能停留于“理想”层面，而无法落入凡尘？笔者认为，究其原因主要是该模式有违基本诉讼法理。

非司法性诉中强制调解意在要求当事人的纠纷在法院受理后、裁判作出前，必须先经由法院之外有关机构或个人的调解，调解不成再由法院继续审判。首先这种模式有违审判权独立行使原则。法院独立行使审判权是现代民事诉讼的基本原则之一，如果诉讼中允许其他机构强制调解，就意味案件审理活动会因其他机构强行介入而被迫中止，审判权的独立运行将遭到破坏。也许有人会说，强制性法院附设调解就是在案件诉讼系属之后，由法院之外的组织或个人主持调解，调解不成再由法院继续审判。但应当看到，它并未对审判权独立行使构成挑战，因为法院之外的组织或个人并非强行介入，而是由法院依职权将案件交付调解，此时是法院主动中止了审判权的行使。其次，这种模式有损程序的效率价值。非司法性诉中强制调解要求当事人诉至法院之后，又必须转而寻求法院外的非讼解纷方式，其暗含的逻辑就是，有关机构或个人的调解更有利于解决纠纷，能用调解解决的就不必法院继续审判了。既然如此，通过设置诉前强制调解就可达到该效果，完全不必要求当事人先启动诉讼程序，然后再寻求非讼救济，从而导致诉讼和非讼资源的双重耗费。

四、我国强制调解模式的建构

如前所述，一国或地区选择何种强制调解模式绝非率性之举，而要受到多种因素的影响。文章开篇指出，《草案》第一稿意欲引入诉前强制调解，但立法最终并未采纳。在此，笔者尝试结合影响强制调解模式选择的因素，就“我国《民事诉讼法》应当建立何种类型的强制调解” 作出回答，并藉此检视和反思我国既有的强制调解类型。

(一)引入司法性诉前强制调解

诉前强制调解在众多国家或地区的立法及实践，不仅印证了一种更加宽容、多样共存的多元正义体系的可行性和有效性，有利于纯化法院的审判功能，而且由于能够及时保护民事权益，还在实际上发挥着向弱势群体提供纠纷解决工具的功效。[12]或许正是被这些优良功能所吸引，《草案》第一稿显示了在我国引入诉前强制调解的努力。但是诉前强制调解的优势并不是与生俱来的，必须辅以相关制度的配合。有学者认为，诉前强制调解可以成为我们的理想，但现阶段我国尚不具备推行诉前强制调解的条件，在调解程序保障水平有所提高、调解人具备合理分配调解资源的能力、民事诉讼法制裁措施到位的情况下，诉前强制调解才会具备坚实的基础。[12]在笔者看来，这位学者的论述实则指明了未来我国构建诉前强制调解的的努力方向，而选择司法性诉前强制调解模式不失为一条能够很好兼顾上述要求的进路。

1.选择司法性诉前强制调解的必要性。

首先，司法的特殊地位使司法性诉前强制调解可以获得更高的程序保障。司法意味着一个独立、自律的“法的空间”的存在，社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，经过各种途径仍不能得到解决的，最终都可以通过司法这个装置的“划线”或“澄清”而获得正统性。特别是法治已经在我国成为一种基本价值取向的背景下，司法的“正统性再生产功能”使法院进行的纠纷处理相比于其他社会组织或国家机关，获得了一种特殊的正当化效应，[6]P38-40所以，司法性诉前强制调解可以获得比非司法性诉前强制调解更高的程序保障。

其次，选择司法性诉前强制调解能保证适格调解员的产生。从域外的相关实践看，调解员的产生途径有二：一是法院单方选任，二是当事人在法院提供的调解员名单中选择，或者在名单之外另选并经法院同意，法院都在其中发挥着实质性的把关作用。而与司法的特殊地位有关，法院在这一环节行使决定权将确保只有具备相应资质的人士才能进入调解员队伍。

最后，选择司法性诉前强制调解方可将制裁措施落实到位。该模式本质上仍然属于法院行使司法权的一种替代形式，法院在其中发挥着监督、管理之职，因此对当事人拒不参加调解或虚应调解的行为，即可动用相应的制裁手段。例如，我国台湾地区“民事诉讼法”第409条规定，对于在调解期日无正当理由不到场的当事人可处一定金额的罚款，虽然有代理人到场，但本人无正当理由不到场的，法院也可采取同样的制裁措施。

总之，未来我国只有选择司法性诉前强制调解，才能使程序保障提高、调解人适格以及制裁措施到位这些诉前强制调解需要的配套制度得以实现。国内曾有学者指出，我国不具备将人民调解前置的条件，理由之一是我国人民调解组织缺乏与法院司法权力之间的密切联系，[13]这种见解实则从反面印证了我国选择司法性诉前强制调解的必要性。

2.建构司法性诉前强制调解的基本思路。

首先，适用范围的界定。对于诉前强制调解应在何种纠纷范围内适用，大陆法系国家多倾向于在立法中规定具体的纠纷类型，而英美法国家则普遍赋予法官以裁量权。在学理上，前者被称为法定适用方式，后者被称为裁量型适用方式。[12]笔者认为，未来我国诉前强制调解采法定适用方式更为适宜，这不仅是考虑到与大陆法系深厚的渊源关系，也是因为就我国司法状况和法官整体素质而言。只有将诉前强制调解集中在具体、明确的纠纷类型上，才不致给当事人裁判请求权的行使造成太大的影响。《草案》第一稿意欲引入的诉前强制调解之所以未被立法采纳，一个被批驳的重要的原因就是没有对适用范围作出明确界定。至于纠纷类型的具体内容，笔者认为可将《简易程序规定》中“先行调解”的案件设置为诉前强制调解的适用对象。一方面，从比较法的角度看，采取法定适用方式的国家和地区往往都在立法中通过正面列举、反面排除的方式对适用类型进行规定，《简易程序规定》对“先行调解”范围的界定亦复如是。另一方面，适用“先行调解”的纠纷不外乎三类：小额纠纷、用调解解决效果更好的纠纷和专业性较强因而不宜由法院直接审判的纠纷。而这些纠纷与诉前强制调解所欲发挥的纯化法院的审判功能、合理分配司法资源等功能正相吻合。也许有人会说，如果这些纠纷被纳入诉前强制调解的范围，一旦调解不成而进入诉讼的话，是否还要根据“先行调解”再次强制调解呢？这实际上涉及如何理解诉前强制调解与诉中强制调解在适用范围和功能上的关系问题，对此，笔者将在下文详细阐释。

其次，组织形式的设置。我国立法虽未规定诉前强制调解，但实践中却早已存在诉前调解的探索。从组织形式来看主要表现为三种：一是在法院受理案件前，由立案法官对案件进行积极调解；二是法院在立案前将案件委托给法院外社会组织进行调解；三社会力量进驻法院，在法院受理案件前主动参与纠纷调处的法院附设诉前调解。有学者认为，第一种形式因存在立案前法官的过分介入，会遭受司法权过度前展的质疑；第二种形式则因未经立案法院便将案件委托给其他机构，存在合法性问题；第三种方式则是前两种模式的折衷，是替代性纠纷解决与现有司法体制衔接、依存最为紧密的形式。[14]笔者认为，在确定我国未来诉前强制调解司法属性的前提下，体现“替代性纠纷解决与现有司法体制衔接依存最为紧密”的法院附设调解自然应当作为其组织形式。具体来讲，可以借鉴上海浦东区法院附设调解形式，在法院立案大厅内设置“诉前调解窗口”，[15]P195、197对属于诉前强制调解的案件，由当事人在起诉强前向“诉前调解窗口”提出调解申请。

再次，调解人的选任。在诉前强制调解采取法院附设调解形式的前提下，法院需要专门选聘一批适当的社会人士担任调解员。从目前诉前调解的实践来看，法院往往选聘具有丰富调解经验的街道司法干部、律师、仲裁员和退休法官担任调解员，而对专业性较强的案件，法院通常会根据调解员的特长分工，由具有相关专业知识背景或经验人员进行调解。笔者认为，这种调解员的选任渠道对于未来我国诉前强制调解仍然具有借鉴意义，除此之外还可考虑将法官助理纳入调解人选。根据最高人民法院在《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》的规定，法官助理被赋予一定的司法权能，可以主持庭前调解，而且从发展态势看，法官助理制度从试点之初的13个省的18家法院将最终逐步在全国基层法院推开，[16]因此作为一支专业合格、数量可观的队伍，由法官助理担任调解人不仅具有合法依据，也有现实基础。

最后，调解与诉讼的衔接。由于诉前强制调解是对当事人裁判请求权的限制，而基于裁判请求权程序基本权的地位，应当尽可能将这种限制所产生的不利影响降至最低，途径之一就是确保诉前的调解程序与之后的诉讼程序有效对接。对此，我国台湾地区“民事诉讼法”的精巧设计值得借鉴，该法第419规定，如果调解不成功，“视为调解之声请人自声请时已经起诉”，“除调解当事人申请延展期日外，法院应按该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论”。据此，如果调解不成功，以当事人申请调解的时间作为提起诉讼的时间，法院可按该案应适用的程序直接进入辩论阶段。这种制度设计从根本上解决了可能因诉讼时效届满对当事人诉权行使造成的影响，也避免了程序上的繁琐复杂。[14]笔者认为，在借鉴台湾地区经验的基础上，可以结合当前各地司法实践中存在的“预立案登记”做法⑨，建立属于我国未来诉前强制调解的诉调衔接机制。具有来讲就是在《民事诉讼法》中明确规定，如果法院附设调解组织调解不成功的，将立案庭预立案登记的时间视为受理当事人起诉的时间，当事人不必另行起诉；如果当事人的起诉不符合立案条件，则立案庭直接裁定驳回起诉。当然，考虑到这种制度设计毕竟推迟了当事人进入审判程序的时间，因此还应当对诉前强制调解的期限做出明确、合理的规定。⑩

(二)改造现有的司法性诉中强制调解

如前所述，我国现有的强制调解体现为《婚姻法》和《简易程序规定》确立的司法性诉中强制调解，在分析了影响强制调解模式选择的因素的基础上，可以发现该模式尚需从以下两方面加以完善：

1.调审分离。在我国，立法并不禁止法官担任调解人，而且主持调解的法官可以在调解不成时继续审判案件，这种状况不仅混淆了调解和判决两种纠纷解决方式的运行逻辑，更为重要的是，在司法性诉中强制系法院依职权强制启动的背景下，调解法官与审判法官的身份合一会大大增加强迫调解的几率，贬损调解的权威性和实效性，同时也无益于提升我国司法的精英化和专业化，实现判决对社会公众的行为指引功能。因此，必须改变我国司法性诉中强制调解“调审不分”的现状。也许有人会说，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)创设的法院委托调解已经为调审分离提供了可能。不可否认，从效果来看委托调解的确可以实现调解者与审判者的身份分离和调解程序与审判程序的时空分离。但委托调解的启动须以当事人双方自愿为前提，这与司法性诉中强制调解所要求的法院依职权强制启动显然不同，因此，试图借委托调解实现诉中强制调解的调审分离并不可行。笔者认为，可以充分依托目前各地法院普遍设立的附设性调解机构，由法院在立案后依职权将属于诉中强制调解的案件交付其组织实施，在整个调解过程中，法院法官不参与调解。如果调解达成协议，则交由法院审查确认；如果调解不成而继续进入审判程序的，法官不再进行调解，除当事人和解外一律经过判决予以解决。通过这种方式，既可达到司法性诉中强制调解调解者与审判者的身份分离，也可以实现调解程序与审判程序的时空分离。

2.适用基准的确立。前已提及，如果将《简易程序规定》中“先行调解”的纠纷作为司法性诉前强制调解的适用范围，将会导致司法性诉前强制调解和司法性诉中强制调解适用范围的重叠。由于“制度的技术结构总是以制度的预设功能为前提、基础和目标”，因此，司法性诉中强制调解的适用范围应与其功能期待保持相同口径。与司法性诉前强制调解不同，司法性诉中强制调解系诉讼程序启动后，法院依职权发动的强制调解，它意味着在当事人选择了依诉讼途径解决纠纷之后，法院又做出了依调解解决纠纷的选择，而且法院的选择优先于当事人的选择。这说明“尽管当事人选择了诉讼，但在作为法律专家的法官看来，有些案件的种类或具体案情显得更适合以调解的方式来加以处理。”[10]P252-253可见，司法性诉中强制调解旨在实现具体纠纷的妥善解决，使一部分确实不适应诉讼程序的纠纷获得解决的妥当性。基于此，司法性诉中强制调解的适用范围不宜像司法性诉前强制调解那样是静态的，应该赋予法官辨识某一纠纷是否具有调解适合性的权利，由法官根据个案情况进行动态的裁量。

但与之相关的问题就是：如何确保法官的选择和辨识是正确的，而不致于导致职权的滥用。从选择司法性诉中强制调解模式的国家或地区来看，立法往往为法官规定了启动调解时应当考虑的基准，以此对法官的选择和辨识产生指引。比如《德国民事诉讼法》第278条规定：“除非已经在法院外的调解机构试行过和解或和解协商明显无望，否则强制法院在言词辩论之前加入和解协商”；《日本民事调停法》第20条第1款规定：“受诉法院认为合适时，以职权将案件交付调停……但已经对案件的争点及证据整理以后当事人之间达不成协议的，则不在此限。”就我国而言，不仅与法治发达国家相比法官群体的职业化水平不高，而且受前一段时间自上而下贯彻“调解优先”理念的影响，一些法官形成的调解偏好不可避免会侵蚀他们在启动调解方面的辨识能力，因此，明确规定法官启动司法性诉中强制调解的基准尤为重要。具体来讲，一方面应在《民事诉讼法》中规定，只有确实不适应诉讼程序、而比较适合用调解处理的纠纷才能适用司法性诉中强制调解，同时列举法官应予考虑的因素。王亚新教授在探讨《日本民事调解法》的法院依职权强制交付调解时，就纠纷类型与调解的适合性曾有精辟的论证，笔者认为这对我国司法性诉中强制调解在纠纷类型上的考量具有借鉴意义。具体包括：解决的关键不在于对权利义务的确定，而是在权利义务比较清楚的前提下对利益关系做出微妙调整的纠纷；发生在国家并未通过立法进行调整或一般认为是国家不宜介入的日常生活领域的纠纷；本来存在明确的法律规范，但案件的特殊情节却可能使依法严格的审判反而有悖妥善处理，通过法院依职权启动调解可以在既有法律之外摸索衡平性方案的纠纷；以及通过法院启动调解可以为新规范的形成提供经验和素材，同时谋求问题解决的纠纷。[10]P253-258另一方面，还有必要在司法解释中采用列举的方式，从反面排除不适用司法性诉中强制调解的纠纷。建议除了继续保留《调解规定》中所列举的不能进行调解的案件外，还应将已经司法性诉前强制调解的纠纷排除在外，因为如果诉前调解不成功，意味着当事人已经表明不愿意通过和解协商的方式解决矛盾，故而诉讼中若再次要求当事人调解只能是徒劳无益。

注释：

① 参见范愉教授在第3期“金杜-明德法治沙龙”上的发言，载http://lawinnovation.com/html/mdfz/sl/5538.shtml。范愉教授认为，当代世界各国对调解的态度都会经历“允许”—“ 鼓励”—“ 有条件的强制要求”这样三个发展阶段，她指出目前多数国家基本都处于第二阶段，但有些国家和地区已经步入了第三阶段。

② 需要说明的是，这里所谓的模式只是一种韦伯意义上的“理想类型”，现实的强制调解自然更为生动和鲜活，因而也更加复杂。对“理想类型”的深入探讨，请参阅Weber, The Methodology of the Social Sciences, Free Press, 1949.

③ 其中家事调解委员的人选由家事法院根据具体案情加以指定。此外，家事法院认为适当时也可以由家事法官单独进行调解。

④ 根据《法国民法典》第229条的规定，法国的离婚纠纷共包括三种：一是夫妻双方同意的离婚；二是因共同生活破裂而离婚；三是因有过错而离婚。其中，对后两种离婚纠纷，《法国民法典》第251条规定必须先由大审法院委派的家事法官主持调解。

⑤ 根据该法第278条第2款条规定，除非已在法院外的调解机构进行过和好努力或者显示和解辩论明显无前景，原则上对席的言词辩论必须前置一个和解辩论程序。和解辩论的任务是法院与双方当事人一起对案件的实体状态和争讼状态进行探讨，测试和预测彼此的和解意向和可能。

⑥ 由于“理想类型”只是一种有关社会现实的抽象的、近似的概括，因而必然会出现与这种模式不合的情况，这正是韦伯所称的“理想类型”的偏离。

⑦ 我国台湾地区“劳资争议处理法”将劳资争议分为权利事项争议和调整事项争议，并分别规定了不同的争议处理方式：权利事项争议依调解、仲裁或裁减程序处理，调整事项依调解、仲裁程序处理。因此，只有权利事项争议经调解达不成协议的，才可以寻求诉讼救济途径。

⑧ 无论是具有大陆法系传统的法国、日本和我国台湾地区，还是普通法系的美国、英国和澳大利亚，都将其诉前强制调解定性为司法监督之下的调解程序。

⑨ 尽管各地法院“预立案登记”制度的具体内容不尽相同，但其本质在于实行调解立案前置，通常由立案庭对诉至法院的案件通过在系统上进行“预立案”登记，规范该类案件的管理，使各类诉前调解在系统监督下得到有序的开展。

⑩ 从目前各地诉前调解的时间设计来看长短不一，有的非常短，只有一周时间，有的则达到1个月，究竟多长时间适宜，对此还需要在进一步调研和分析的基础上得出结论。

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