自贸区仲裁第一案开审

董晓寒

2013年11月26日，中国（上海）自由贸易试验区仲裁院（下称自贸区仲裁院）受理的第一起商事仲裁案（下称第一案）开庭审理。据悉，这是一起关于气体供应合同的纠纷，申请人系某“世界500强”在自贸区内设立的外商投资企业，被申请人为中国知名企业。

上海自贸区贸易和投资的便利化、扩大开放的政策措施产生了强大“磁吸效应”，大幅提升了国际投资、贸易的交易量，各类国际、涉外商事纠纷也不可避免地增多。2013年10月22日，上海自贸区仲裁院揭牌。这是上海国际经济贸易仲裁委员会（又名“上海国际仲裁中心”，下称上海贸仲）在自贸区内的工作平台，主要为当事人提供争议解决的咨询和为开庭审理案件提供便利。

“仲裁往往是跨国公司解决商事纠纷的首选方式。”上海贸仲副秘书长黄文在接受《中国经贸聚焦》采访时表示。自由贸易最重要的含义是放松管制、充分尊重投资人、合资方的意思自治，而仲裁不同于法庭审判的很大一方面，就是它在争议解决程序上和要求上能充分体现当事人的意思自治，这显然与自贸区的特性吻合。

受世界500强欢迎的仲裁

“严格意义上来说，11月26日的‘第一案是原外高桥保税区内的案件。上海自贸区内新设立公司或涉及新业务的纠纷案件，至今还没有。”2013年12月12日，黄文向本刊记者透露，“据我所知，浦东新区人民法院自贸区法庭也没有严格意义上的自贸区第一案。”

值得一提的是，在此次受理的仲裁案中，根据双方签订的中英双语合同约定，仲裁的工作语言为英文，首席仲裁员须为第三方国家国籍仲裁员。在审理该案时，首席仲裁员Peter Howard Corne是具有英国和澳大利亚双重国籍的仲裁员。

“实际上，像英文的工作环境、邀请外籍仲裁员加入等，这样国际化的办案条件在中国并不多见，但的确符合上海自贸区的特性。”黄文强调。

“事实上，仲裁往往是跨国公司解决商事纠纷的首选方式，但在中国的普及率还不高。”2012年，上海贸仲受理案件505件，其中1/3是涉外案件和国际性案件，另有87%的国内案件来自外商在华投资企业的纠纷。

“这与国外的仲裁意识强有关，因为仲裁机构只有当事人在合约中有约定授权才能受理案件。”黄文向记者介绍，与商事仲裁在国外的百年发展历史相比，在《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）于1995年正式实施之前，中国仅有屈指可数的几个涉外仲裁机构。而《仲裁法》的实施标志着现代仲裁制度在中国开始普遍发展。

“仲裁之所以受欢迎，尤其是受世界500强企业的欢迎，是因为仲裁非公开庭审，任何当事人不可对外披露任何事实，这对公司形象的维护极为有利。”提及选择仲裁解决商事纠纷的优势，黄文头头是道。

不同于法庭审判，仲裁的当事人可享有最大限度的自主权，包括自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地、开庭地、仲裁语言及法律适用。

仲裁的审理环境也相较庄严肃穆的法庭更加亲民。“这里就是‘第一案开庭审理的仲裁地。”本刊记者走进自贸区仲裁院的一间会议室。当日，仲裁庭和当事人就在这张十来人座位的长方形会议桌上完成审理，“不像法官的座位居高临下，以显法律尊严，仲裁的环境更为平和。仲裁员坐在会议桌一头，双方当事人坐在两侧。”

此外，裁决结果具备境外执行的保障。截至2013年3月，中国与其他140多个国家加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约（1958年纽约公约）》，保障了中国仲裁机构的裁决结果可以在大多数国家得到执行。相对而言，由于美国、德国、澳大利亚、加拿大等主要经济发达国家和大多数发展中国家与中国没有签订商事司法互助协议，由中国法院作出的涉外商事判决在国际上得到执行的比率非常有限。

值得注意的是，仲裁实行“一裁终决”制度，按照国际惯例，只有当仲裁裁决在仲裁程序上有错时，当事人可以向人民法院申请予以撤销或者不予执行。如果仅对实体裁决的结果有异议，则不可上诉。

国际化和法治化的突破

目前上海自贸区内正在推行和将会推行的先行先试事项有90多项，包括一系列对外开放的新领域、新模式、新业态，并涉及投资、贸易、金融、航运等领域的方方面面。因此，自贸试验区的运作对上海商事仲裁员的专业化能力和仲裁机构国际化提出了前所未有的挑战。

随着自贸区涉外元素的增加，自贸区中企业的投资和运营势必将遇到跨境投资、国际贸易、离岸金融等一系列专业性、国际性、前沿性的法律问题，需要更具国际水准和专业素养的司法工作人员处理争议以提供自贸区运作保障。

根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，自贸区内“支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高自贸试验区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度”。

华东政法大学副校长刘晓红认为，目前上海贸仲无论从开放程度还是国际化程度，都可以承担自贸区内仲裁任务。黄文介绍：“以前只有国内案件和涉外案件。2007年，我们处理了两起国际性案件，这是一次历史的突破，现在每年都有十六七件，这意味着我们的专业能力受到肯定，在国际上初步形成一定的影响力。”

根据上海贸仲提供的数据，2012年上海贸仲全年受理的案件涉及争议金额约59亿元。目前，上海贸仲共有625名仲裁员，其中外籍及港澳台仲裁员约占1/3达到199名，分别来自39个国家和地区，仲裁员的国际化程度位居全国仲裁机构之首。

“每年，上海贸仲有近十位外籍仲裁员参与案件审理，其中部分担任首席仲裁员。”黄文向记者介绍，“《仲裁法》规定，仲裁员需有专业知识和高级职称，以及8年以上工作经验。事实上，我们的要求都严格于《仲裁法》的基本要求，必须是行业的领军人物。由此形成了一支专业知识领域非常宽泛的仲裁员队伍，仲裁员专业知识和能力涉及房地产、证券、保险再保险、融资、能源、电子商务、边境贸易等传统和新型领域。”仲裁员名册对外公开，并在案件审理前寄送给当事人以供选择。

在“第一案”中，仲裁庭由3名仲裁员组成，除了首席仲裁员外，另两位仲裁员分别为复旦大学法学院知名教授陈治东和复旦大学高级律师学院执行院长陈乃蔚教授。据了解，陈治东教授是解决投资争端国际中心（ICSID）的仲裁员，在商事仲裁领域享有盛名。陈乃蔚教授是上海市律师协会副会长，在知识产权法领域有很深的造诣。

“我们在自主选择仲裁员方面还有个突破。”黄文表示，如果双方当事人约定，在该仲裁员名册外使用仲裁员，仲裁庭给与充分的尊重并执行。

在涉外案件中，适用法律的不同，也会导致法律后果的不同。在这方面，上海贸仲的规则也有创新。仲裁不会以本国法作为本位思考，可以依照合同的特殊约定，或依案情适用别国法律，或适用国际公约、国际惯例。

“像中国公司和德国公司之间一起有关货物销售的纠纷，供货方不交货，购货方不能转售货物赚取差价及利润。由于双方营业地所在国均为《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）的缔约国，争议解决首先适用公约。该公约明确规定，只要市场上有可确定的差价，购货方不需要实际购买替代货物，就可获得差价及利润赔偿。而在中国法律中，购货方必须发生实际购买替代货物，存在差价这样的损失才能索赔。”显然，中国的法律在很多方面还与外国法律或国际公约存在较大的差异，上海贸仲仲裁庭理念的国际化，使仲裁裁决趋于国际化。

同样的，上海贸仲规则的创新还体现在仲裁规则的适用广泛性，上海贸仲可适用《联合国贸易法委员会仲裁规则》以及其他国际仲裁机构的仲裁规则等。“我们已经受理了3起适用其他仲裁规则的案件。”黄文表示。

“此外，我们也认可归并处理案件。”由于仲裁的保密性和相对性（即只能解决所签订的仲裁协议所依附的基础合同中的纠纷），加入第三方归并案件处理并不常见。“如果申请人和被申请人在案件处理过程中，认为需要关联的第三方加入进来，有利于案件处理，只要双方及第三方同意，仲裁庭也予以认可。目前已有1个案件，为了尽快、更好地解决，我们将第三方加入案件中。”

并轨之路漫漫

中国的仲裁制度实行双轨制，国内案件与涉外案件的仲裁有着天壤之别，在国际惯例中，对当事人的违约行为约束力更高。

黄文继续向记者举例：“比如，《仲裁法》和《民事诉讼法》中关于裁决撤销和不予执行的规定。如果是国内案件，仲裁裁决做出以后，发现有证据伪造或者隐瞒重要证据的，这个裁决可以被撤销。但在涉外案件中，这些并不构成撤销裁决的理由。”

“修订前的《民事诉讼法》规定，如果是国内案件，认定事实的主要证据不足或者适用法律错误，法院将裁定不予执行仲裁裁决。但在国际仲裁业界中，这条理由是不能作为不予执行仲裁裁决理由的。”这样的规定显然与国际惯常做法格格不入。

2012年8月31日，《民事诉讼法》的修法将这条不予执行的理由改为“裁决所根据的证据是伪造的或对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，尽管与修订前的条文相比有了改进，但仔细研究国际惯例，这条通常也不构成不予执行的结果。“所以，业界认为这次修法修得并不彻底，仍在继续呼吁并轨。”黄文称。

之所以国内外有截然不同的法律规定，不仅是因为仲裁在中国发展较晚，也因为国内外的证据制度差距很大。国外的证据制度相对完整，“中国的证据制度仍有很多需要改进的地方，所以不能一下子走那么快。”黄文告诉记者。

“作为仲裁机构，我们希望借鉴国际通行的先进做法，给仲裁以更大支持力度、更宽松的工作环境，以做好仲裁业务。”黄文表示。

此外，国际上通行的临时仲裁，在中国并不适用。临时仲裁是指，当事人双方各推举一名仲裁员，并由这两位仲裁员共同推举一位首席仲裁员，临时组成一个仲裁庭。“临时仲裁的推行在中国的确还有很多困难，冲动推行的话不仅会影响案件裁决，还会影响整个国家的仲裁事业。所以，不得不谨慎对待。”黄文表示。

华东政法大学法学院院长吴弘向本刊记者坦言，相比外国，中国仲裁的行政色彩更为浓厚。仲裁是一种法律服务，国际上通常形式是民间组织，机构数量不受限制，而在国内则属事业编制，目前除了北京、上海、深圳，一个省市只有一个仲裁机构。

对此黄文认为：“从机构发展情况来看，沿海地区的仲裁机构发展较快，但在内陆地区，很多仲裁机构由于案件数量不多，机构运作还会有些困难，采用的机制和模式会有不同。”

黄文透露，国家正探索研究事业单位的发展方向。“目前的选择主要有转为行政机构，或转为企业，或强化其公益属性。2012年11月24日，深圳国际仲裁院成为中国第一个通过立法方式确立法人治理模式的仲裁机构，这是参考香港、新加坡的法定机构探索的另一种模式。”