博弈视野中的公诉裁量权研究

崔凯

（湖北经济学院 法学院，湖北 武汉 430205）

博弈视野中的公诉裁量权研究

崔凯

（湖北经济学院 法学院，湖北 武汉 430205）

公诉机关提出的起诉裁量建议，如不起诉决定,由于较少考虑其他诉讼主体的利益而往往不能被广泛接受。运用经济学的博弈理论来分析不起诉裁量行为中检察官、被害人与犯罪嫌疑人的利益关系，可以准确认识不起诉裁量决定的形成机制和运行规律，也使我们发现设立不起诉听证制度是解决困境的一种较好的对策性制度。

博弈；起诉裁量；信息

一、利益权衡——起诉裁量权行使的经济学背景

刑事司法过程中，检察机关上承侦查机关下接审判机关，在诉讼流程上起着承上启下的衔接作用。鉴于检察机关在现代刑事司法中的特殊地位，检察权问题也一直是刑事诉讼法学研究的重点。法律规定的检察裁量权的大小决定了检察机关在刑事诉讼中所能发挥作用的空间范围，裁量权对诉讼进程和结果的影响体现着检察机关在刑事诉讼中的实际地位。因此，检察裁量权实质上处于检察权研究的中心位置，有着极其重要的意义。“公诉权可以说是检察机关的立命之本”，[1]与此相对应，起诉裁量权作为检察裁量权的核心内容一直受到学者的高度关注，特别是近些年，由于行使起诉裁量权使得公诉机关大大提高了诉讼效率，并且有力地推进了刑法由“报应刑法”向“目的刑法”和“矫正刑法”的转变，因而起诉裁量权的研究在各国得到了普遍的重视。

司法实践中，公诉机关在是否起诉的问题上，必然要对各种相冲突的利益进行位阶上的排序，进行利益衡量。如果仅仅从起诉裁量权行使主体的视角来考察，我们只能看到裁量决定是单一主体（公诉机关）在法律范围内自由处理的结果，这种独自决定的行为没有体现当事人的程序参与，似乎并不符合刑事诉讼法理。将诉讼当事人纳入到这种裁量中是强调诉讼人权的大的趋向，并且能够带来直接的诉讼效益。因为在各方主体的共同参与下，不起诉裁量权成为各种利益协作与对抗、融合与磨合的平台，它至少为当事人提供了充分阐述观点的机会。在这个平台之上，所有诉讼主体可以充分博弈，最大限度地达到诉讼共赢的效果。另一个方面，它还可以解决公诉裁量权行使中的封闭性暗箱操作带来的种种弊端。下文将用博弈论的方法来论证起诉裁量中各方主体参与的必要性、有益性和具体方式，并提出有关参与方式合理化的改革设想。

二、起诉裁量权与正规形式博弈

（一）起诉裁量中正规形式博弈概述

我们可以用博弈论中比较基础的理论来论证起诉裁量权行使中的利益权衡状态。在起诉裁量的初始阶段，可以使用正规形式博弈作为研究工具。

“正规形式博弈是一种传统的博弈理论模型，有时也被称为策略形式博弈。正规形式博弈包括三个元素：博弈的参与人；参与人可能的策略；每一可能策略组合下参与人的收益。”[2]以下从这三个元素的角度来分析起诉裁量权中的博弈内容。

博弈参与人方面，在传统意义上，起诉裁量权的运用要考虑起诉是否得当，因此检察官需要和犯罪嫌疑人进行直接交流。在现代诉讼中，被害人的当事人地位不应当得到忽视，因此被害人也应当被纳入到诉讼裁量的过程中，这样能够更大程度地实现社会和谐。以前一旦起诉罪名不当，甚至不起诉，往往引起被害人方的强烈不满，这种起诉裁量权行使的社会效果显然很差，如果将被害人纳入其中就可以有效避免这一点。

策略形式方面，在刑事诉讼的过程中，各参与人都可能进行一定的选择来确定其可能的策略。其中，检察官可能的行动范围应当是比较广泛的，例如检察官是否起诉、是否退回补充侦查、选择起诉何种罪名等等。相对应的，犯罪嫌疑人可能的行动在面上同样应当是比较广泛的，因为它和检察官的行动范围相对应。

收益方面，当检察官决定选择不起诉时会减少诉讼支出、提高诉讼效率，这种收益在司法资源稀缺的很多地区对检察官非常具有吸引力。与检察官的不起诉决定相呼应，犯罪嫌疑人可能会有两种回应：第一，选择接受不起诉决定，此时犯罪嫌疑人获得了效率及免受刑事处罚的收益；第二，选择请求被起诉，此时犯罪嫌疑人获得了公正审判的利益，据此可能进一步享受民主评价、司法赔偿以及无罪认定等衍生利益。毫无疑问，各方都是积极追求收益的，当然也会考虑相关的成本比较问题。

在整个审查起诉阶段，正规形式博弈的主导方是公诉机关，而且公诉机关此时开展工作的难度很大。因为在常规情况下，检察官在不能确定对方的选择时就必须决定自己的行为，即基于信息不对称，在控方首次作出裁量决定前，检察官根本无法得知犯罪嫌疑人将选择接受还是不接受。但毫无疑问，检察官不得不根据一定的假设（即犯罪嫌疑人肯定会选择对自己最有益的行为）来作出裁量，这对检察官的个人经验和能力提出了非常高的要求。

值得注意的是，与普通的经济学研究有较大不同，我们几乎不可能依托司法个案来为起诉裁量权的运行设计出一个稳定的模型，因为自变量过于复杂，而模型又过于呆板。譬如，某一时期案件的犯罪嫌疑人本不应当被起诉，但因为类似于“严打”的司法活动就很有可能被起诉。再者，博弈中的诉讼主体对于收益的认定也很可能不同，比如在常人看来被不起诉是一般犯罪嫌疑人最好的收益结果，但是对某些赎罪心理极强的犯罪嫌疑人来说，被起诉反而是其所希望的。因此，本文只讨论一般状态中不起诉裁量权运行中各主体博弈的基本机制，即从利益博弈模型来审视不起诉裁量决定最终形成的原因及规律，也就是只能在一般意义上进行一种定性的研究，而无法进行具体的定量研究，更无法确切说明在具体情形下究竟何种收益结构更重要、各主体又会最终作出何种具体选择。实际上，基于犯罪嫌疑人和被害人心理的复杂程度，就刑事诉讼程序来说，定量分析是不现实的，而定性分析已让我们在做决定时拥有足够的参考依据。

（二）正规形式博弈视野中不起诉裁量权的具体运用

检察官在首次作出裁量决定前会考虑各种不同的价值矛盾及利益冲突。目前，鉴于司法成本因素，我国检察官考虑更多的是兼顾实体正义和效率。但同时，检察官还必须考虑到其他社会利益因素，比如社会公众对检察官公诉行为的认可程度。因此，虽然说裁量权的主导方是检察官，但由于其他主体的制约作用，检察官并不会随便开出价码启动博弈，他在作出裁量之前总要考虑自己的选择是否易被接受，或者是否可以实现各方利益的共同最大化。一个成熟检察官的裁量决定实际上是在平衡各种利益主体后作出的。

如上所述，检察官在考虑起诉前总会分析犯罪嫌疑人可能的两条应对途径。犯罪嫌疑人的第一条应对途径是接受起诉决定，这时检察官所代表的国家获得了实体正义价值，而犯罪嫌疑人获得了公正审判权和效率收益，此外，检察官因为犯罪嫌疑人较小的对抗性而节约了一部分司法资源，获得了额外的效率收益。这条路径是检察官最希望的。第二条途径是嫌疑人不接受起诉决定。当前在我国，犯罪嫌疑人面对检察官的起诉决定没有选择权，只能进行应诉，因此这一问题本文不加以专门讨论。

从另一个角度看，检察官在考虑选择不起诉时也会分析犯罪嫌疑人的两种对应途径：第一条途径当然是接受不起诉决定，此时控方获取了效率价值及一定的公共利益，犯罪嫌疑人则获取了免予刑事责任的个体利益，但同时有可能丧失公平审判权、司法赔偿利益和无罪判决的收益；第二条途径是嫌疑人拒绝接受不起诉决定，请求法院公开公平审判。此时控方有可能实现实体正义，但却丧失了相对重要的效率价值，而嫌疑人则可能享受公平审判权、司法赔偿权等权利，当然这是以承当一定的诉累为代价的。在这里笔者仍只进行了定性分析，无法量化出究竟哪一种行为选择会产生最大的共同利益和最优的利益结构，但是单纯的定性分析却给出了检察官裁量前的思考路径，有效地帮助我们了解不起诉裁量决定的形成机制——它并不是单一主体的任意发挥，而是各利益主体博弈的结果。

总之，无论检察官作出哪种选择，总会在思维中对各主体的利益博弈进行预判，从中选出最优的利益结构用以指导自己的裁量决定。不过正规形式的博弈仅仅是思维中预测的利益博弈，它并未在实践中对各方的利益进行反复博弈。又因其在裁量决定作出后其他利益主体仍可以运用法定权利（如救济、监督等手段）进行博弈，所以这种博弈形式只具有初步意义，对于起诉裁量而言，以下的展开形式博弈更有实践意义，也更为重要。

三、起诉裁量权与展开形式博弈

展开形式博弈强调的是各主体行动的次序及各参与人之间不断相互作用的过程。在现代起诉裁量制度中，不论何种法律体系都会对裁量权施加一定的制约机制。制约主体非常广泛，至少包括犯罪嫌疑人、被害人、检察系统上级机关、法院甚至普通公众。为了简化分析，笔者仅将最重要也是利益冲突最直接的博弈双方——检察官与犯罪嫌疑人引入讨论之中，而将其他博弈参与人暂予省略。需要说明的是，这并不影响我们对展开形式博弈本质的认识，只是在复杂程度及认识全面性上有所削弱。

图1 不起诉裁量权展开形式博弈的流程图

从图1可以看出：

第一，检察官处于初始决定者的地位，他在首次作出裁量决定时并无实际的博弈对象，只能根据经验对各种价值进行比较，这就是上述的正规形式博弈。正是由于这一阶段的博弈是检察官单方面对冲突利益进行综合考虑，所预测的可能与其他当事人的实际诉求并不相同，因此接下来仍需要各主体在实践中进行利益磨合。这同时也意味着初始裁定的作出为其他当事人的对抗与诉求表达提供了博弈的对象，为接下来展开形式的博弈提供了可能。

第二，该博弈是一个利益反复比较的过程，它不因犯罪嫌疑人的反应行为就立刻终止，相反掌握裁量权的检察官在获悉了嫌疑人的利益诉求及反应后，可以作出进一步的决定（当然也须由其他主体，如司法机关、社会组织对冲突利益进行比较后作出相关决定）。如此，在利益的反复碰撞与融合后实现各方利益的最大化及利益对比结构的最优化。

第三，该博弈是有次序的利益比较过程。检察官作出初次决定后，嫌疑人接着将对方利益及自身利益进行比较，并通过一定的反应机制（如表示接受或抗议）实现初步的利益协调，然后再由检察官或第三方对嫌疑人的行为作出进一步的反应，循序而来，从而达到最佳的利益结构。

如果这种展开形式的博弈能够顺利实现，最大优势在于它保证了不起诉裁量权是基于各方利益最大化和利益结构最优化这一目标作出的，避免了单个主体狭隘地维护单方利益，确保了各种利益在不断碰撞中获得最佳的结构比例。如检察官在基于国家及社会的利益作出起诉决定后，犯罪嫌疑人接受则表明双方基本实现利益一致，嫌疑人表示反对则为利益的进一步协调提供了一定的途径，因为控方及第三方会对此进一步表达其利益诉求。如此发展则必然导致各方利益不断交互比较，最终在客观上实现社会利益及个体利益的共同最大化。同样，对于检察官的不起诉决定，犯罪嫌疑人的多种反应机制（如表示接受或请求被起诉）及之后检察官和第三方的对应决定也为各方利益的有序博弈及最终利益的共同最大化提供了渠道。

四、博弈考察引出的改革设想

无论是正规形式博弈还是展开形式博弈都是人权保障机制下犯罪追究方式变革中必然出现的结果，当前的起诉裁量中已经出现了这两种博弈的雏形。如果要让博弈顺利进行，最终达到各方共赢的效果，那么就必须满足博弈所需的各种条件。其中大部分的条件，如保障当事人的程序参与、改变公诉机关的工作思路等与当前整个司法改革方向、检察工作改革方向完全一致，我们不需要给予额外的关注。一旦这些条件具备，当前存在的博弈的参与主体有限、参与者积极性不够和对抗程度不高等问题都可以得到有效解决。

值得专门提出的是，博弈必然涉及到成本问题，以上两种博弈模式都需要一种高成本的利益协调机制，特别是在作出不起诉决定的时候，为了达到各方满意的效果，一方主体要在另一方主体作出选择后才能接着作出自己的选择，最终的裁量决定需要在各方的多次磨合和比较后才能形成。在当前，这种沟通和协调的工作要么不做，要么是在私下进行，尚无法律依据。例如，一旦某一案件作出不起诉决定，如果没有与被害人方沟通，那么被害人方对决定往往并不同意，会通过各种方式来表达自己的不满，甚至申诉、上访或者在网上发帖，容易造成很坏的社会影响；如果这种不起诉决定事先与被害人方进行沟通，不仅没有法律依据，又落下刑事案件可以讨价还价的不良口实，给公诉机关造成负面影响。其实经过剖析可以发现，这些问题的产生原因就是“信息不对称”。如果信息对称，那么控辩双方能够比较容易定位自己的最终受益，合理调整各自博弈策略，从而节约大量的司法资源。

为了解决这种信息不对称的局面有必要在起诉裁量权的行使中实现信息共享。不起诉听证制度就是很好的途径。听证在公法领域并不是一个新鲜事物，“在德国，行政程序中的听证在基本法上没有明确的保障，但作为一般的、具有宪法根据的法律原则很久以前就得到了承认。”[3]起诉裁量制度中部分设立听证制度很有必要，“作为中立裁判者一个最重要的作用就是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。”[4]在这一平台上各博弈主体可以同时且充分表达自己的利益主张，在平等利益碰撞中最终形成一个为各方接受的最优裁量决定。召开听证会议会消耗一定的司法资源，但比起现在经常出现的被害方到处上访，社会公众质疑，检察机关私下安抚，甚至政法委介入协调等所耗费的成本而言，不起诉听证会议无疑是一个更优的选择。实际上，我国举世罕见的低不起诉率并不正常，大量的案件涌入审判程序带来的负面影响是全方面的，扩大不起诉将是一种趋势。但为什么公诉机关对待不起诉问题如此慎重？这是因为“社会的怀疑态度往往是不起诉应用率低的重要因素。”[5]

[1]陈光中．刑事诉讼中检察权的合理配置[J]．人民检察,2005，（13）:3．

[2][美]道格拉斯·G·拜尔,罗伯特·H·格特纳,兰德尔·C·皮克．法律的博弈分析[M]．严旭阳，译．北京:法律出版社，1999．2．

[3][德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟，译．北京:法律出版社，2000．467．

[4]Jeryl，Mashaw．Due Process in the Administrative State[M]．Yale University Press,1985．158-221．

[5]陈财运．采用美国“有罪答辩”制度之评议[J]．月旦法学杂志,1996，（9）:38．

（责任编辑：彭晶晶）

The Prosecutor's Discretion in the View of Game Theory

CUI Kai
（School of Law,Hubei University of Economics,Wuhan Hubei 430205,China）

It is time for us to enforce the prosecution and enlarge the Prosecutor's discretion．But the suggests which are held by the prosecutors often are refused by the others,for they think more about themselves and neglect the others．We are in jam．We can use the game theory to analyze the relationship between the benefit of the prosecutor,victim and suspect．And we can true meet the mode of shape and rule of function about prosecutor's discretion．It also makes us know the hearing of non-prosecution is a good way to solve the problem．

game theory;prosecutor's discretion;information

D915

A

1672-626X（2014）01-0123-04

10．3969/j．issn．1672-626x．2014．01．021

2013-10-11

教育部人文社科青年基金项目（13YJCZH023）；湖北经济学院青年基金项目（XJ201105）

崔凯（1981-），男，江苏连云港人，湖北经济学院讲师，法学博士，主要从事诉讼法学、司法制度研究。