纯粹功利刑论之提倡

马乐

内容摘要：刑罚论在逻辑上先于犯罪论，刑罚正当性理论为反思犯罪论问题确立了基点。纯粹功利刑论主张完全以功利主义原则来说明刑罚的正当性，拒绝将报应主义作为刑罚正当性的伦理基础。纯粹功利刑论并不排除对公众的朴素报应情感的关注，但只是将它作为实现功利目标的手段来对待的。功利刑论完全可以对来自对立理论的诘难作出合理的回应，无需援引任何报应原则。功利刑论主张对刑罚的社会功效进行整体评价，因此，它并不与罪刑法定、罪刑均衡原则及人权保障相冲突。纯粹功利刑论的提倡有助于消解关于犯罪预防的误区，对犯罪论问题的思考具有深刻的启示意义，为刑法从“结果中心”转向“行为中心”提供了根据。

关键词：纯粹功利刑论 报应刑论 并合主义 后果主义

引 言

近年来，对犯罪论问题的研究一直是我国刑法学研究的重心所在，尤其是在德日刑法知识体系日渐成为主流话语系统的背景下，我国刑法学中的学派之争基本上是围绕德日刑法学中犯罪论的基础问题展开的。相较之下，刑罚理论，尤其是刑罚正当性理论的研究则鲜有人问津，学者们论及此问题时也通常是只言片语地带过，难有深入的探讨，更谈不上存在所谓的学派之争。然而，犯罪论研究欣欣向荣的表象背后潜藏严重的不足，犯罪论上的学派之争“大多停留在纯粹说理阶段”，〔1 〕不同学说通常在未经反思的前提下推演自己的主张并以此相对峙，导致学派之争常常陷入僵局，难以找到新的出路。此外，所谓“罪刑法定”、“刑法谦抑性”、“人权保障”等概念正逐渐蜕变为在缺乏对问题的实质性思考时用以搪塞的词汇语录。在笔者看来，严重制约着犯罪论具体问题的研究走向深入的最重要因素就在于学界对刑罚正当性理论普遍缺乏深入思考。学者们对德日刑法学的态度必须要从单纯的继受走向反思，所谓的反思，不意味着“反复的思考”，而是对理论的前提进行批判性的思考。犯罪论的前提正是刑罚正当性理论，也正是问题的这一“方面”（这不是问题的一个“方面”，而是问题的实质），被许多刑法学者忽视了。犯罪论中不同学派间的争论并无任何玄妙可言，它们不过是不同的刑罚理念在犯罪论领域的映射。

就司法实践层面而言，犯罪论之于刑罚论具有时间上的先在性，即我们只有在认定了某种行为是否是犯罪后才能去考虑是否对其施加刑罚以及施加何种刑罚。然而，从理论的反思层面上看，刑罚论之于犯罪论无疑具有逻辑上的先在性。并非是在对某类行为做出客观的观察后，依据它们所具有的某些共同属性（如法益侵害或规范违反等）而将此类行为冠以“犯罪”的名称的。当我们宣称“这是犯罪”时，我们想表达的是这样一种意愿：“我应当惩罚你！”某种行为是在被我们认为应当惩罚时才被标签为“犯罪”的。换言之，犯罪不是被“发现”的，而是由刑罚的目的“创造”的。离开刑罚的目的，犯罪并无“本质”可言，任何从所谓犯罪的本质（如法益侵害性或规范违反性）作为基点去建构犯罪论体系的主张都难免陷入本质主义的窠臼。任何一种声称自身具有合理性的犯罪论主张都必须满足这样一个要求：它可以将当罚的行为认定为犯罪，同时又可以将不当罚的行为排出在犯罪之外。任何涉及犯罪论具体问题的争议归根结底是关于诸如当罚或不当罚、轻罚或重罚的结论是否合理的分歧。然而，关于某种行为是“当罚的”（或不当罚的）结论是否合理则是犯罪论本身无法回答的，必须要回到对刑罚正当性的思考才能获得解答。

刑罚论之于犯罪论的逻辑先在性几乎体现在犯罪论的每一领域。以未遂犯理论为例，未遂犯的处罚根据决定了未遂犯的处罚界限。在不能犯问题上，德国刑法学通说之所以采取印象说，从根本上是源于它对积极的一般预防理论的提倡。同理，行为无价值论之所以将故意和过失等主观要素归为违法性要素正是基于规范违反说，而规范违反说无疑是与其强调规范预防的刑罚论立场相呼应的。与此同时，对美国刑事立法和判例均具有重要影响力的《模范刑法典》之所以采取主观未遂论甚至主张原则上对未遂犯和既遂犯同等处罚，正是源于它对危险个体进行特殊预防的关注。再以因果理论为例，是否能将法益侵害结果归于行为人直接影响刑罚的轻重（既遂还是未遂）或刑罚的有无（过失犯的成立），在考虑采取何种因果理论之前，我们必须要先思考这样一个问题：结果的发生何以影响刑罚的轻重和有无？这同样涉及对最基础的刑罚理念的追问。除了总则问题，分则问题上的思考亦是如此：对特定犯罪构成要件要素的解释终究要以合目的性为原则，而所谓合目的性无非是指刑罚适用的正当性。

简言之，只有基于对刑罚正当性的思考，才能真正在理论思维的前提批判的意义上实现对犯罪论诸问题的反思。犯罪论不过是用来处理具体犯罪问题的系统化、技术化的工具，它的意义就在于可预测地且合逻辑地得出令人满意的有罪或无罪、罪轻或罪重、此罪或彼罪的结论。至于其结论是否真的“令人满意”，则取决于它是否符合我们预设的刑罚理念。

可见，只有准确定位刑罚的正当性依据，才能揭示犯罪论中学派之争的真实内涵，避免理论间的误解和无谓的争论，从而为推动刑法学的发展奠定必要基础。鉴于此，笔者试图对刑罚正当性理论进行梳理。笔者反对任何借助报应原则来说明刑罚正当性的尝试（包括各种报应刑论和并合理论），提倡完全以功利主义原则为基底的纯粹功利刑论。在此基础上，笔者拟对来自对立理论的诘难作出回应并对纯粹功利刑论的内涵和理论意义进行必要的分析。

一、报应刑论的内涵与逻辑

与功利刑论命题的明晰性相比，报应刑论的内涵则似乎难以捕捉：它有时表现为一种系统的理论，有时则表现为某些个别的原则。至于报应的基础为何，在报应刑论中亦存在诸多不同理解，其内部分歧不断。正如论者所言：“虽然报应理论在当今占据着重要的地位，但我们却仍然没能对这一理论究竟是什么做出令人满意的解释。” 〔2 〕功利刑论与报应刑论的分歧源于伦理学层面上目的论与义务论的对立。前者主张行为的正当性取决于行为结果的好坏，因此也被称作后果主义，功利刑论是后果主义理论中最具影响力的主张。〔3 〕如下文将指出的，许多标榜为报应刑论的理论本属后果主义理论的特殊形态，它们只是在对“好结果”的理解上有别于功利刑论，而在伦理学立场上与功利刑论并不存在本质的对立。

（一）纯粹报应刑论

与后果主义相对，义务论主张行为的正当性不（至少不完全）取决于行为结果的好坏，而取决于先验的道德义务。义务论将“正当”的判断置于“好”的判断之前。真正意义上的报应刑论正是以这种伦理立场出发来说明刑罚的正当性的。在报应刑论看来，刑罚作为犯罪的报应是正义理念所要求的，“对作恶者施加恶害”是一条绝对的道德律令，从“犯罪”中可以直接演绎出“刑罚”，其正当性无需额外的说明。值得注意的是，报应理论的主张暗含着这样一种认识：即有意的恶害的施加（如刑罚）并不必然是一种应当引起我们道德警觉的表面上的不正当行为，因为结果的善恶与行为正当与否并无必然关联。对功利刑论而言，“刑罚是否具备正当性”是一个开放性的问题，对它的回答取决于刑罚所带来的善是否大于恶，而对于报应刑论而言，与其说它回答了这一问题，不如说它消解了这一问题。

纯粹报应刑论最大的难题在于说明：“应当对作恶者施加恶害”这条道德律令源于何处？对此，报应论者迄今未能给出明晰且令人满意的答复。援引神命论或康德式的先验道德律令来作答是最通常采用的理论路径，正如以《圣经》中“以眼还眼”的上帝律令或形而上的“正义”理念作为刑罚的根据。对纯粹报应刑论最核心的质疑就在于：这种以宗教情感的共鸣和形而上学的玄想为前提的理论如何能够在以世俗价值为核心的现代社会得到认同？事实上，纯粹报应刑论的主张难免沦为这样一个空洞的命题：“刑罚是正当的，因为它是正义所要求的。”为了避免这种循环论证而提供更具实质意义的回答，当今的报应刑论也开始借助刑罚所带来的某种“好的结果”来论证其正当性。〔4 〕然而，一旦报应刑论采取这样的思考路径，它就变为后果主义刑罚论的一种特殊形态了。

（二）后果主义的报应刑论

如前所述，后果主义并不必然将所关心的结果限定在“犯罪的减少”这种功利论的目标。这使得后果主义的报应刑论成为可能，具体而言，后果主义的报应刑论主要包括以下几种形态：

1.刑罚作为“内在善”的报应刑论。与功利刑论将刑罚作为一种手段善不同，这种报应刑论将刑罚视作一种内在善。在“内在善”的报应刑论看来，刑罚本不是一种“恶”，对犯罪人施加痛苦，本身就是一个“好的结果”，是我们应当积极追求的“内在善”。可见，这种报应刑论不过是对“好的结果”持有不同于功利主义的理解，其本质仍是一种后果主义的惩罚理论。该理论较之其他后果主义理论的特殊之处在于：它与纯粹的报应刑论一样，“消解”了刑罚的正当性问题。刑罚的正当性之所以成为问题，其前提是“对任何人施加痛苦都是一种恶”，而它恰恰否定了这一前提。这一理论的根本缺陷在于：将刑罚的施加视作内在善缺乏任何社会心理依据和世俗政治的说明。此外，有罪之人受到惩罚既然是一种“内在善”，那么，一个没有犯罪（从而没有刑罚）的社会反而是最缺乏“内在善”的。这无疑是荒谬的结论。〔5 〕

2.刑罚作为利益平衡的恢复手段的报应论。这种报应刑论认为，刑罚的正当性在于它修正了犯罪造成的利益分配的不均衡状态。这种不均衡的实质在于：受害者因犯罪受到了损失，而犯罪人在其他社会成员通过守法行为维持社会正常运转时，通过僭越规则的行为攫取了不正当的利益。通俗地讲，犯罪人“占了守法者的便宜”。刑罚的正当性就在于一方面补偿受害者的损失，另一方面剥夺犯罪人的得利。这种报应刑论难以回答的是：刑罚如何能被视作对受害者的“补偿”？在杀人、强奸等犯罪中，说守法公民的克制是一种亏损，因此被犯罪人“占了便宜”明显违悖我们的道德直觉。〔6 〕此外，以补偿为核心来说明刑罚的正当性，实际上是将侵权法的问题错置在了刑法学中，〔7 〕而且极易模糊报应与报复的区别，使刑罚蜕变成一种由公权力执行的复仇。

3.刑罚作为犯罪的否定的报应论。这种论点肇始于黑格尔的刑罚哲学。黑格尔将犯罪视作对受害者权利的否定，刑罚的正当性则在于对这种否定进行否定之否定，从而肯定受害者的应有权利。〔8 〕该理论难以回答的是：对犯罪的否定为何必须要采取刑罚的形式？难道其他形式的谴责（如道德谴责）不是同样能够起到否定的作用吗？

4.刑罚作为道德讯息的传达的报应论。该理论主张，刑罚的正当性在于它向犯罪人传递正确的道德信息，即向犯罪人宣示，他所持有的价值观是错误的。〔9 〕该理论可被视作黑格尔理论的现代版本，因此，同样面临上述难题。

以上所列报应刑论在试图以某种“好的结果”来说明刑罚正当性这一点上，与功利刑论同属后果主义理论。它们与功利刑论的差异体现在两个方面：（1）对“好的结果”的理解不同。功利刑论着眼于犯罪的减少、法益的保护等现实的结果，而后果主义的报应刑论关注的则是诸如“内在善”、利益平衡的恢复、犯罪的否定及道德讯息的传达等抽象的结果；（2）后果主义的报应刑论主张的抽象结果无需被证明具有现实性，因此其也就回避了功利刑论所面临的实证性质疑，也正是这一理论特征使我们仍将其视作某种形式的报应刑论。〔10 〕后果主义的报应刑论一方面试图克服纯粹报应刑论的空洞性，另一方面又试图摆脱功利刑论所面对的经验层面的挑战。然而，这并不能使它成为一种更具说服力的理论，恰恰注定了它是缺乏现实意义的理论臆想。这种报应刑论的真实处境是：一方面，由于其后果主义的特征，纯粹报应刑论在伦理学层面对功利刑论所作的批评对它同样适用，因为功利刑论之所以遭受诘难“源于它对好和正当的关系的理解。既然所有形式的后果主义都包含这样的理解，那么，如果功利刑论是失败的，所有形式的后果主义的解决路径也都是失败的。” 〔11 〕如批评者指出的：“既然这些结果可以通过处罚无应得报应的人获得，那么，报应主义（指后果主义的报应刑论——译者注）便面临与后果主义相同的问题：对特定的、可辨别的无辜者故意施加惩罚的行为加以正当化以及将犯罪人仅仅视作工具。” 〔12 〕另一方面，由于其报应主义的特征，它丧失了后果主义理论本应具有的现实意义，缺乏后果主义理论最有价值的特性——实证性。

二、纯粹功利刑论：诘难与反驳

纯粹功利刑论是这样一种主张：它将法益侵害行为的减少，以及由此带来的公众安全感、社会生活的有序性等“好的结果”视作刑罚追求的目标，排斥对任何超验性的价值（如实现正义理念）的追求，只以经验性的价值（如法益保护）的实现为目标。刑罚的正当性完全可以通过功利主义原则得到说明而无需借助任何报应原则的补充。较之报应刑论，功利刑论对刑罚的正当性问题始终持开放性的态度，它为刑罚的制定、分配及刑法的“进化”提供了更大的空间，功利主义思考所具有的弹性也能更及时地应对现代社会的多变性。此外，功利刑论对经验性判断（即刑罚的现实效用）的依赖使得它与关于犯罪的实证性研究具有天然的亲和性，从而填补刑法学与犯罪学及刑事政策学之间的理论沟壑，为刑事法学研究的一体化奠定理论基础。不可否认的是，虽然功利刑论具有显而易见的理论优势，但在现今的刑罚理论中，报应主义仍然占据重要的位置。绝大多数的刑法学者所持有的是将功利刑论与某些报应原则相结合的并合主义理论，笔者所主张的纯粹功利刑论之“纯粹”也正是针对并合主义而言的。并合主义的盛行源于这样一个相当程度上的共识的存在：单纯以功利原则建构的刑罚理论面临着难以应答的诘难，因此需要报应主义的补充。然而，如前所述，报应刑论与功利刑论的分歧源于对“正当”的不同理解，这涉及最为根本的伦理学立场的对立，并合主义同时坚持两种互斥的伦理判断，无非是一种权宜之计，缺乏深刻的说服力。当然，也有少数学者主张纯粹功利刑论，如罗克辛强调“刑罚的目的只能是预防性的，亦即只能是为了防止将来的犯罪。由于刑法是一种社会治理和社会控制的机制，它也就只能谋求社会的目标。报应理论并不具有社会正当性，因为：在报应理论中，刑罚的科处和刑罚的幅度都跟社会必要性没有关系”。〔13 〕然而，罗克辛等人并未对批评者提出的诘难作出有效的回应。功利刑论依赖两个命题：（1）行为（包括刑罚的施加）的正当性在于其对功利的促进；（2）刑罚的适用有利于功利的促进。前者涉及伦理学（哲学）层面，后者涉及经验层面。对功利刑论的诸多诘难正是针对这两个层面的命题展开的。笔者拟对这些诘难做出回应并指出这些通行的诘难并不能成为否定纯粹功利刑论的有效依据。

（一）伦理性诘难与回应

对纯粹功利刑论的伦理性诘难，首先是针对功利主义理论本身的质疑，其次则涉及功利主义理论运用到刑罚论中会导致不当结论的担心。

1.功利刑论与“自然主义谬误”。

反对者通常认为功利主义陷入了“自然主义谬误”，因此功利主义的理论基点便是可疑的。所谓自然主义，指的是以事物的自然属性去定义诸如“好”和“正当”等价值概念的理论，根据自然主义理论，价值判断完全可以还原为事实判断。在“自然主义谬误”的提出者摩尔看来，像功利主义那样以“幸福”或“快乐”等自然性质来定义“好”正是自然主义理论的典型，摩尔进而以“开放问题（未决问题）论证”来揭示其所蕴涵的“谬误”。摩尔认为，如果“好”与幸福或快乐的关系是像“单身汉”和“未结婚的成年男子”那样完全对应的关系的话，当我们问“这个行为最大化了功利，但它是好的吗？”时，我们就是在问“这个行为最大化了功利，但它是最大化了功利吗？”（就如同在问“这是个未结婚的成年男子，但他是单身汉吗？”）然而，这显然不是我们提问时的意思。对于能够理解这一问题的人而言，“这个行为最大化了功利，但它是好的吗？”是一个开放性（未决的）问题，而且无论我们将“好”理解为何种自然性质，都可以以相同的方式提问。由此可见，“好”不可能等同于任何自然性质。〔14 〕“开放问题论证”被视作对自然主义理论的决定性反驳。

简言之，“自然主义谬误”的实质是将价值判断（好、正当等）完全还原为事实判断，从而将两种具有本质差异的判断相混同。因此，我们也可以将它视作“无法从‘是推出‘应当”的休谟难题的现代版本。为了避免自然主义谬误的产生，存在两种通常的路径：一种是像摩尔那样将“好”（善）理解为不可定义的、只能用直觉加以把握的非自然属性，从而走向直觉主义；另一种是情感主义的路径，即将价值判断理解为纯粹的情感和意愿的表达。从对语言的表述职能和表达职能的区分出发，情感主义者断定伦理判断并不是对事实的表述，因为它并不具有经验的可证实性，它只不过是赞赏或厌恶的情绪的表达。

在笔者看来，认为对事物自然属性的描述就穷尽了“好”和“正当”等伦理概念的全部意义的确是犯了“自然主义的谬误”，然而，这并不意味着必须走向另一个极端：即认为“好”和“正当”仅仅是说话者的态度或情感的表达，而不涉及任何事实判断。完全割裂价值判断与事实判断之间的关联对于规范伦理学，甚至所有规范科学而言，都将是毁灭性的，这样理解“好”与“正当”等价值判断无异于宣布所有规范判断都将丧失客观化和普遍化的可能。因为，如果价值判断与事实判断完全无涉，就必然缺乏客观一致的标准去界定“好”。功利主义（以及任何形式的规范伦理学）的难题就在于如何对道德判断客观性和普遍性作出说明。〔15 〕本笔者认为，黑尔的普遍规定主义为我们提供了一种极具说服力的论证。黑尔认为价值判断兼具描述意义和规定意义，规定意义是首要的，描述意义是从属的，价值判断的核心功能是对行动进行指导。〔16 〕黑尔是借助“随附性”概念来沟通价值判断和事实判断的。所谓随附性是指：“如果A属性随附于B属性，则只有B属性产生了改变，A属性才有可能产生改变；即对在B属性上相同的事物x和y来说，除非x在B属性上发生了改变，否则就不能说x和y在A属性上有所不同。” 〔17 〕在伦理学语境中，这种随附性就表现为价值判断对事实判断的随附性：如果我们将某一事物A评价为“好”，那么，就不能声称具有与事物A相同的自然属性的事物B是不好的，否则就是自相矛盾的。换言之，当我们说某物是“好的”的时候，我们虽然首要地是在表达赞许的态度，但我们不可能脱离该物的自然属性任意地做出这种判断，“那些客观特征是使人们具有此种态度和情感的理由，亦即是某物之所以被称之为‘好的的标准”。〔18 〕例如我们在称赞一部车是“好的”的时候，必然会援引该车“速度快”、“舒适安全”等特征来进行说明，而这些特征便是“好车”的标准，与此同时，如果另一辆车满足这些标准，我们就必须逻辑一致地将其同样评价为“好车”。由此可见，价值判断虽然不等同于事实判断，却随附于事实判断，一个价值判断蕴含着描述意义（好坏的标准），〔19 〕道德判断也因此获得了可普遍化的特征。

依据黑尔对价值判断和事实判断的关系的理解，可以对功利主义作出这样的理解：当我们说一个行为的正当性在于它使“功利最大化”时，只是就正当性的客观标准而言的，而不是就“正当”本身的意义而言的。对于陷入了“自然主义谬误”的功利主义而言，“A是正当的”等同于“A能够使功利最大化”，而在摆脱了“自然主义谬误”的功利主义语境下，“A是正当的”这句话所表达的完整信息就是：“A能够使功利最大化，它是人们应当做的”。简言之，只要承认“正当”的判断蕴含着“应当”的成分，就不会陷入“自然主义谬误”。至于我们是否应当赞同功利主义将“正当”的标准界定为“功利最大化”则涉及个人伦理立场的选择，对此，功利主义以及任何规范伦理学立场或许都难以提供纯粹逻辑上的理由，而不得不诉诸情感的认同。如斯马特所言：“功利主义诉诸的情感或态度就是普遍化仁爱，即追求幸福的意向，总而言之，在任何意义上都是为全人类或一切有知觉的存在者追求好效果。” 〔20 〕在笔者看来，功利主义的世俗性、实证性、开放性以及它不偏不倚地关心每个人的福祉等优点，至少为我们在刑法层面上青睐它提供了充分的理由。

2.“功利”的内涵与权衡的方法。

关于如何理解纯粹功利刑论所关心的“功利”以及如何在各种不同性质的利益间进行权衡，必须依赖于学者们的共同智慧和艰辛努力才能给出令人满意的答案。然而，至少应该确立以下几个方面的原则性认识：

（1）在刑法领域，“功利”的理解应当以法益为核心，对其他利益的考量必须以此为基础。换言之，在缺乏法益保护必要的前提下，不可以单纯以其他方面利益作为刑罚发动的依据。

（2）对法益等级的划分应始终以法益与个人福祉的关联性为基点，例如生命法益高于自由和财产法益。同时，对法益的确定应排斥家长主义式的立场，最大限度地承认个人对福利的不同理解，不可将单纯的“非道德”行为视作刑罚威慑的对象。

（3）功利主义尊重每个人的利益，包括犯罪人的。因此，在刑罚所引发的“负价值”的考量中，必须充分重视犯罪人以其相关人（如家属）所遭受的“恶害”。

（4）法益保护需求并非是刑罚发动的充分条件，必须同时考虑刑罚的发动对法益可能带来的危害。如果对法益保护的过分追求反而会造成社会福祉的整体减少（如过分限制自由、过分增加监禁成本浪费社会财富等），刑罚就不具有正当性。总之，正负“功利”的认定均应以法益为核心，这为纯粹功利刑论的实证化奠定了基础。

以上是对功利主义的基础理论问题的梳理，在刑罚论领域，批评者对功利刑论的伦理性诘难集中在三个方面：（1）根据功利主义原则，功利刑论必然会认可对无辜者施加惩罚，只要这么做有利于功利的促进；（2）功利刑论实际上是将犯罪人仅仅当作工具，这侵犯人的尊严，因此在道德上是可憎的；（3）功利刑论会导致罪刑的不均衡，这有违正义理念。并合主义正是为了避免功利刑论所蕴含的上述问题而引入报应主义作为限定性原则的。与上述三种诘难相对应，在并合主义看来，报应主义为纯粹功利刑论提供了三方面的补充：（1）刑罚作为犯罪的报应，只应对有罪之人施加；（2）只有将刑罚视作报应，刑罚才是对犯罪人作为“理性的存在”的尊重，而不是将其仅仅当作工具；（3）刑罚作为报应，必须与犯罪人的罪行严重程度相适应。

笔者认为，为了回应上述诘难，功利刑论无需引入报应主义原则作为补充，完全可以从功利主义的逻辑得到解答。在排斥报应主义的同时，笔者承认经验意义上的“报应”（即公众的报应情感）是刑罚为了实现其功利目的所应考虑的重要因素。与理论意义上的报应主义和并合主义旨在对功利刑论的伦理学立场作出修正不同，笔者赞同对“报应”的功利主义理解，即将其视作达成功利主义目标的手段，而不是在功利主义原则之外为刑罚的正当性提供另一个独立的伦理学基础。换言之，承认经验意义上的“报应”无损于“刑罚的正当性只在于它对功利的促进”这一命题的有效性。

1.惩罚无辜者的诘难与回应。

关于惩罚无辜者的诘难，批评者最常引用的是“小镇的执法者”的案例：设想一个小镇发生了涉及种族仇杀的案件，执法者却始终找不到凶手，这导致小镇陷入了混乱状态，骚乱和流血事件不断升级，执法者意识到罪犯很可能已经逃跑，但又急需抓到罪犯，否则更多的无辜者将在骚乱中死亡。此时，从小镇外来了一个流浪汉，执法者完全可以诬陷他并同时保证不被公众所知。根据功利主义原则，将无辜的流浪汉定罪处罚是具有正当性的。〔21 〕因此，功利刑论必然会导致对无辜者的惩罚。

对此，功利论者或许会对假定的事实提出质疑：例如，如果陷害无辜者的真相被泄露，该做法反而会造成更大的损害，骚乱会卷土重来，公众会丧失对法律的信赖；又如，现代社会完全可以通过其他方式平息骚乱等。〔22 〕然而，这类反驳误解了问题的实质。上述诘难作为一种思想实验，批评者只要说明它具有理论上的可能性就足够了。况且批评者确实可以通过设定更多条件来保证这种情形的现实可能性。因此，在批评者看来，如果不对功利主义的正当性标准作出修正或补充，那么，由此构建的功利刑论必然会导致这种不公正。针对此诘难，本文将分析三种回应方式，前两种采取了并合主义的路径，最后一种则是本文所主张的纯粹功利刑论的进路。

路径一：制度功利主义的路径。根据制度功利主义，功利原则应当被理解为评价制度正当性的标准，而不是个人行动的道德准则。制度功利主义任何特定伦理立场作出承诺。功利刑论的批评者所提出的诘难是建立在一个错误假设上的：“如果政府试图建立功利最大化的制度和政策是好的，那么，个人试图实施功利最大化的行为也是好的。” 〔23 〕如罗尔斯指出的，人们总是倾向与混淆对一种制度的辩护和对该制度下的行为的辩护，从而错以为给制度提供辩护的理由同样可以用于为该制度下的行为提供辩护。〔24 〕在制度功利主义看来，“功利主义刑罚理论并不是功利主义伦理学的产物或应用。像贝卡利亚和边沁那样的功利主义者关心的是改革公共制度来更好地为公共福利服务。因为他们认为个人注定会追求自身的利益，所以他们并不认为伦理的说教是特别有意义之事。他们将公共福利视作解决政治争议的公共标准，而不是将其视作个人行为的动因。它主要是立法中应用的标准。” 〔25 〕基于此，在刑罚制度层面持功利主义立场并不意味同样将功利原则作为执法者个人伦理实践的指导原则。如此这般，“功利主义的优势、它作为一种真正压倒性的解决问题的方式，是作为公共行为的指导原则，而非个人行为的指导原则。如此，它的所有缺陷——即它作为个人道德准则所导致的所有令人不安的结论——便被相当多的优点取代了。” 〔26 〕如前文所揭示的，惩罚无辜者的诘难是针对执法者的裁判而言的，既然制度功利主义并不主张将功利原则延伸到个人道德实践领域，那么，在刑罚制度层面持功利主义并不能逻辑地推论出执法者理应在刑罚适用层面肯定惩罚无辜者的正当性。依据制度功利主义，“一旦进入到某种特定的社会制度中，我们就没有权利根据功利原则为自己的行动提供辩护，惟一可诉诸的是制度归责本身”。〔27 〕

依据上述见解，制度功利主义便可对惩罚无辜的诘难作出有效回应：在制度层面上公开允许法官在特殊情况下惩罚无辜者并不能达至功利最大化的目标。因为一旦作出这种允许，在法院的每个判决后，公众都会怀疑被宣布为罪犯的人是否是用以满足功利目标的替罪羊，刑法将丧失它的权威。同时，执法者对此允许规定的滥用也会变得普遍。换言之，“一个公开授权惩罚无辜者的体系将会引起如此大的担心和不安，从而根据功利的计量，任何从这种权力的适用中得到的利益都会被它的存在所引发的苦难所抵消”。〔28 〕可见，刑法若想达成它所预设的功利目标，就必须在规则层面明确禁止在任何情况下对无辜者施加刑法，这正是刑法坚持罪刑法定原则，对伪证、枉法及刑讯逼供等行为规定刑责并在程序法中规定无罪推定、非法证据排除等原则的根本理据所在。〔29 〕既然制度性规则禁止惩罚无辜，该制度下的裁判者就不可以直接诉诸功利主义原则而僭越规则去进行裁判。

路径二：极端情况下的极端选择。纯粹功利刑论也完全可以坚持，在如此极端情况下惩罚无辜者就是正当的。事实上，这是我们在类似的极端情况下所普遍认同的做法，正如在战争中，为保全多数人的生命而不得已舍弃少数人的生命并不会招致公众的道德谴责。与惩罚无辜者相比，面对如此极端的情形，为保全一个无辜者的生命却宁可牺牲数百人的生命同样是令人难以接受的选择。〔30 〕“将惩罚无辜者视作道德上正当的行为的观点符合所有个人和社会在极端和危急情形下所愿意做出且会继续做出的决策。……在极端情形下，我们十分愿意接受这样的认识：为了整体的利益应当，甚至必须牺牲自身或他人的利益。” 〔31 〕惩罚无辜者的诘难是从公众的道德直觉中获得理论力量的，事实上，道德直觉恰恰提供了拒斥它的理由，因为在极端情况下，牺牲无辜者的利益并不与公众的道德直觉相悖。实证研究表明，在面对牺牲少数人生命换取多数人生命的抉择时，一般人都会认同这种做法。〔32 〕总之，“两恶相权取其轻”广泛存在于我们的道德实践中，并且通常不会遭到反对，隔离措施与紧急避险便是其典型。

2.将人仅仅当作手段的诘难与回应。

这一诘难基于康德的道德公式：“你要如此行动，即无论是你的人格中的人性，还是其他任何一个人的人格中的人性，你在任何时候都同时当作目的，绝不仅仅当作手段来使用。” 〔33 〕功利刑论由于将对犯罪人施加刑罚视作达成社会功利的手段，因此，是仅仅将犯罪人当作手段（工具）而非目的。基于此，批评者坚持只有将刑罚视作报应方能保全犯罪人的尊严。

在笔者看来，这一诘难源于对康德道德公式的误读。将人当作手段并不与我们的道德信念相冲突，我们时刻都在进行着类似的道德实践，“无论做什么，我们的行为总是可以被理解为利用他人”。〔34 〕我们支付对价以获得相应服务、对传染病携带者实施隔离、在战争中牺牲军人的生命以保全更多平民的生命等行为均可以被理解为将他人当作手段。如果剥夺一个犯罪人的自由可以使多个无辜者的生命免受侵害，我们便有充分的道德理由去这样做。因此，“任何谴责威慑或预防性判决为了他人之故而伤害犯罪人的人要么必须谴责对无辜者所做的诸多之事，要么必须解释为什么只有犯罪人才能免于‘被当作工具”。〔35 〕可以认为，康德所反对的并非是将人一般性地当作手段，而是将人仅仅视作手段，其实质在于对人的价值和尊严的捍卫。所谓将人“仅仅”当作手段，是指将人视作无内在价值的工具那样可以随意处置之物。然而，功利主义的核心主张就在于尊重每个人的利益，它不会忽视任何人的内在价值。在功利主义者看来，对任何人施加痛苦，包括犯罪人，都是一种需要说明理由的恶。功利刑论关注犯罪人的重塑和社会化，本身就以犯罪人自身利益的实现作为其追求的目标之一。讽刺的是，反而是强调刑罚的绝对性的报应论暗含着对犯罪人内在价值的忽视，因为根据报应论的逻辑，一个人如果犯了罪，他就自然地且合乎正义地失去了免受痛苦的权利。

3.罪刑不均衡的诘难与回应

批评者认为，功利刑论并不能为罪刑的比例性提供合理的说明，功利刑论完全可能导致重罪轻罚或轻罪重罚。只有将刑罚理解为报应，才能说明罪刑均衡原则。出于这种担心，并合主义者主张将报应作为刑罚的上限或下限。

诚然，根据功利主义制定的刑法有偏离罪刑均衡原则的理论上的可能。例如，如果实证研究表明对盗窃罪制定较之故意杀人罪更高的法定刑更有利于功利的实现，功利刑论就理应赞同这种刑法。对此，功利刑论的回答是：如果在特定的社会现实中这一结论是真实的，那就是我们应当做的。然而，我们迄今还没有理由相信这种特定的社会现实存在。迄今为止的刑法之所以普遍遵循罪刑均衡原则，根本原因在于公众对此原则的普遍道德确信，因此，对功利论者而言，“如果他不想让它的刑事体系成为单纯的空想——而是希望它能够付诸现实——那么他就必须使它被他所在社会的成员所接受。如果足够多的成员是如此注重报应以至于坚持恶害与刑罚（不论是否考虑罪责与个体感受性）之间某种程度的比例性，那么，他就必须提供这种比例性。” 〔36 〕如前所述，纯粹功利刑论拒绝以报应主义作为刑罚正当性的伦理学基础，坚持刑罚的正当性只在于它对社会功利的促进，但它并不否认将“报应”视作实现功利目标的手段。刑罚的功利目标若想得到实现，它的制定和分配就必须尊重经验意义上的报应。此处所指“报应”有别于理论上的报应主义，而是针对作为社会心理现象的公众的朴素报应情感而言的。基于对“报应”的这种功利主义理解，保罗·罗宾逊甚至提出了以“经验主义惩罚”（即公众的报应情感）为核心的刑罚分配模式。该模式认为，“我们有理由相信如果刑事司法体系的责任刑罚分配与社会共同的正义直觉相符，那么该体系将会有很大的效力。这种分配方式可能比遵循更为传统的，通过将威慑和使丧失犯罪能力最佳化的工具主义分配方式更为有效。” 〔37 〕

当然，是否应当像保罗·罗宾逊那样将“经验主义惩罚”作为刑罚分配的核心原则是可商榷的。功利刑论的开放性特征决定了它必须将威慑、剥夺犯罪能力、改造及道德认同等诸多因素纳入到它的思考之中，通过综合性的考量来寻求最佳的法益保护途径。换言之，“道德的可信赖性与公众的报应观念应当成为考虑的因素，但不应当使立法者忘记其终极目的在于对有效的刑法的追求”。〔38 〕刑法不应单纯作为公众价值观的消极反应，它同样应发挥塑造公众价值观的积极功能。至于罪刑均衡原则，既然它至今仍获得公众道德直觉无争议的支持，对它进行全盘的舍弃无疑会削弱刑法的道德信誉，从而有损功利目标的实现。基于此，我们有充分的功利主义理由坚持该原则，功利刑论与罪刑均衡原则之间并无内在的冲突。对罪刑均衡的坚持恰恰是源于功利主义的考量，而不是基于非功利的报应主义原则。

功利刑论并不等同于预防主义。预防主义只是对刑罚预防犯罪的功能的强调，它容易使人忽视单纯地追求犯罪预防可能带来的负价值。功利刑论强调对刑罚带来的正负价值的权衡。例如，重刑可能会提升预防的效果（正价值），但由此给犯罪人带来的痛苦的增加（负价值）则很可能抵消甚至超越其带来的正价值。又如，虽然灵活的量刑模式有利于特殊预防目标的实现，但我们同样有理由相信绝对不受限制的量刑模式会对法的安定性和国民的安全感形成巨大冲击，它所带来的负价值完全可能大于正价值。基于功利的权衡，功利刑论有理由对其持否定态度。由此可见，关于功利刑论会倾向重刑主义、不利于人权保障、破坏罪刑法定并导致量刑畸轻畸重的批评同样是失当的。

（二）经验性诘难与回应

对功利刑论的经验性诘难包括对一般预防效用与特殊预防效用的双重质疑，这种诘难表现为两种形式。

第一类诘难强调刑罚的威慑并不具有功利刑论所宣称的预防效果。如保罗·罗宾逊指出的，由于犯罪人普遍存在法律知识的障碍、理性选择的障碍以及犯罪成本认知的障碍，刑罚无法发挥它所预设的威慑力。此外，对犯罪人的改造也常常被证明是失败的。〔39 〕

对此，纯粹功利刑论可以从以下几个方面作出回应：

首先，即使刑罚的威慑效果是有限的，这也不构成对功利刑论的决定性反驳。要彻底否定功利刑论，反对者必须说明它极少或没有任何威慑效果。的确，研究表明功利刑论应当抛弃对刑罚威慑作用的过分乐观的猜想，但这不意味着功利刑论的设想是虚幻的。事实上，威慑的效用常常是隐而不现的，这一特点难免导致“刑罚无效”的错觉。然而，类似刑罚的奖惩机制几乎渗透在生活的每个领域，否定刑罚的威慑效用无异于对常识的挑战。

其次，即使在现有的刑罚制度并没有人们所期待的威慑效果，也不意味着我们不能通过制度的改进来实现这一目标。功利原则不仅可被用于对现有制度的正当性说明，也可以被用于对现有制度的批判。毕竟，我们对刑罚正当性的思考并不单纯是为了说明“刑罚制度是能够被正当化的”，它的根本旨趣在于如何改革我们现有的刑罚制度以使其更加接近这种正当性。

最后，刑罚的威慑效果并非是刑罚发挥预防功能的唯一途径，对刑罚威慑效果的否定不意味着对刑罚预防效果的否定。如前文所述，刑罚制度在很大程度上是依赖公众的道德认同而发挥预防作用的。无论刑罚实现预防效果的手段为何，都不影响“刑罚有利于社会功利的促进”这一命题的真实性。

另一类诘难认为，即使肯定刑罚的预防效果，也没有证据表明它的预防效果优于非刑罚手段，因此刑罚并非是不可替代的。对此，纯粹功利刑论的回应如下：

首先，功利刑论者并不否认这种可能，这是由功利主义的实证态度决定的，它不会无条件地假定任何现存制度的不可替代性。根据功利原则，人们理应选择最有利于功利实现的制度。功利刑论并不忽视对其他更有效的犯罪预防手段的寻求，事实上，正是在功利刑论的视野中，刑罚与社会政策、刑法学与刑事政策学才能有机地结合起来。然而，在我们尚未找到更好的替代制度前，保留刑罚制度无疑是理性的选择。

其次，在刑罚制度存在巨大的历史惯性、人们的刑罚报应观念根深蒂固的现实背景下，以非刑罚制度替代刑罚制度尚不具备可操作性。

最后，刑罚的内涵本身就是不断变动的，以财产刑为例，在以往以身体刑为主的社会形态中，财产刑并不具有严格的“刑罚性”。功利刑论将刑罚的本质理解为“以功利为目的的恶害的施加”，它对“恶害”的样态并无先验的限定，因此不应过窄地限定对刑罚的内涵，今日不被视作刑罚之手段可能随着刑罚强度的整体趋缓而在未来的时点被视作刑罚。除非批评者能够说明完全依赖“无恶害”施加的手段就能预防犯罪，否则无损功利刑论的主张。

三、纯粹功利刑论的具体展开与理论意义

（一）纯粹功利刑论的内涵

人们通常是在预防论的意义上理解功利刑论的，如前所述，功利刑论的内涵要广于预防论。功利刑论将社会功利的诸多要素纳入到计量当中，对犯罪的预防只是其中之一。人权保障、国民生活的安定性、监禁的成本及犯罪人的利益保障等诸多因素均是社会功利的重要构成。

按照传统的理解，刑罚主要以威慑力的展示来减少法益侵害行为。新近的预防论表现出以积极一般预防论取代威慑（消极）预防论的倾向。积极预防理论强调刑罚通过唤起公民对法的忠诚感和对法秩序的信任来实现预防目的。〔40 〕笔者反对将积极预防论和威慑预防论对立起来并用前者取代后者的尝试。积极预防论无非是对刑罚获得其预防效果的诸多途径中的积极方面的强调。刑罚的心理威慑与对法忠诚感的唤起是并存而非互斥的。依据功利刑论，即便现实中所有人都是出于“恐惧”（而非“忠诚”）才遵循刑法规范的，刑罚也不因此而丧失正当性。积极预防论的特殊价值仅在于它纠正了人们以往将预防等同于威慑的过分狭隘的理解。值得指出的是，由于以抽象的“法忠诚感”作为立论的基点，积极预防论削弱了功利刑论本应具有的实证性，从而有演变成一种拒绝经验性检验的预防理论的危险。

除了一般预防，功利刑论同样重视通过痛苦经历的烙印、道德观的改造、病态的消除、剥夺犯罪能力及重新社会化等途径实现刑罚的特殊预防目的。众所周知，特殊预防理论以性格征表说为基础，而在宣扬行为刑法的客观主义的主流语境下，征表说常被视作关注犯罪人危险性格的主观主义刑法学的残余而备受质疑。就刑法历史的脉络而言，关注危险性格的主观主义刑法学源于刑事现代学派的兴起，但这并不意味着对危险性格进行关注就是接受刑事现代学派所主张的行为人刑法。

笔者认为，否定征表说的基本命题是违悖常识的，日常生活中我们时刻都在进行着类似的判断。以诚信为例，我们不愿和一个失信之人共事并不是因为我们对他之前的失信行为感到愤慨，而是因为我们有充分理由相信他会对我们再次失信。同理，我们对精神疾病的判断也无非是基于对失常的行为的观察。我们针对某人性格的描述，如“易怒”、“残暴”等也无非是对他“容易发脾气”、“喜好伤害人”等行为倾向的描述。

其次，现代刑法只是不再像以往那样积极宣称危险性格作为刑事责任的依据，事实上，主观主义的基本思想几乎渗透在刑事立法的所有领域。换言之，“主观主义是受到一些冷落，但确切地说，受到冷落的仅仅只是将刑事责任的基础建立在单纯的人身危险性或法敌对意思上的做法”。〔41 〕以我国刑法规定和实践为例，无论是定罪层面上的罪过的区分、中止犯的规定和通行的主观未遂论，〔42 〕还是量刑层面上的未遂犯处罚的得减主义、累犯、自首和立功制度的设立，或是行刑层面上的减刑、假释的规定，都是以对犯罪人危险性格的关注为依据的。

最后，批评者认为对危险性格的关注会造成对法治的冲击，严重威胁个体的自由和尊严，导致量刑的畸重畸轻。这些批评失之片面。如前所言，功利刑论主张对刑罚实践的社会效用进行综合性的评价，特殊预防效用只是其考虑的因素之一。为了实现社会功利的最大化，功利刑论不会主张突破法治规则和公众报应情感的限制一味地追求特殊预防。否则，对人权的威胁和社会安定性的破坏以及由此引发的公众对刑法的抵制无疑会使特殊预防的收益变得得不偿失。罪刑法定原则本身就是基于功利主义的思考而提出的，功利刑论并不是脱离了具体的法益指向和构成要件的定型性去对危险性格进行评价的。罪刑法定原则对于限制刑罚权的滥用、保障国民行动自由而言，具有极为重要的功利价值。这也解释了为什么强调特殊预防的新派代表人物李斯特同样坚持罪刑法定原则的不可动摇性。

鉴于此，笔者反对弱化（甚至否定）特殊预防的正当性的理论趋势。例如，罗克辛就主张：“一般预防控制着刑罚的威胁，并且，在缺乏特殊预防目标或者在特殊预防目的失败的情况下，单独为刑罚的正当化提供基础。与此同时，尽管社会化目标在刑罚执行制度中具有绝对的优势，但是，如果各种一般预防的意图不能存在，那么特殊预防的刑法也就不能存在。” 〔43 〕罗克辛在此处显然否定了特殊预防能够独立作为刑罚正当性的根据。笔者不赞成这种观点。无论是一般预防，还是特殊预防，只要符合功利原则，就没有理由否定其正当性。简言之，特殊预防与一般预防的价值性追求（社会功利）并无本质差异，它们只是实现同一目的的不同手段，没有理由将两者割裂并区别对待。不可否认，一般预防和特殊预防可能会要求不同的刑罚分配模式，例如基于一般预防，对A类犯罪平均处以五年的刑罚可以达到最大的功利效用，但基于特殊预防，对A类犯罪平均处以二年的刑罚（或非刑罚手段）即可达到最大的功利效果，在此情形下，如何确定刑罚分配便成为问题。笔者认为，一般预防和特殊预防在刑罚分配模式上的冲突是表面的，因为，既然两者均以可量化的功利效用为评价标准，完全可以在两者间寻求一个最佳的平衡点，以达成社会功利在整体上的最大化。

（二）纯粹功利刑论的理论意义

纯粹功利刑论除了有助于构建起联结刑法学和犯罪学及刑事政策学的桥梁，它也为重新审视刑法教义学的诸多问题提供了新的基点。从根本上言，纯粹功利刑论有助于推进现代刑法从“结果中心”的犯罪观向“行为中心”的犯罪观的转变。

相较于古典主义时期的刑法，现代刑法对“结果”要素进行了重新定位，其最明显的价值变革就体现在它对危害性原则的弱化。换言之，在现代刑法中，行为的法益侵害结果对于刑事责任的认定的意义在下降。这正是与现代刑法试图消解刑罚的报应色彩并强调法益保护的功利主义基调相呼应的。以德日刑法学中的违法性理论为例，作为德国通说及日本有力说的行为无价值论不再将法益侵害结果视作不法的核心要素，法益侵害性不再成为不法成立的必要前提，而只是作为影响不法程度的附加性要素被看待的。保罗·罗宾逊对美国刑法也有类似的评价：“事实上，大多数美国司法区在责任的最低要求上都采取了主观主义的观点，但许多地区同时在等级划分上采取了客观主义的观点。” 〔44 〕基于功利刑论的视角，现代刑法从“结果中心”向“行为中心”的转变是理所当然的，因为刑法是通过规范人的行为来达成法益保护目的的。刑法规范的对象是行为，而非结果，它只能通过对行为的规制间接地避免或促成某种结果的出现。行为本身只是影响结果发生的因素之一，结果的性质仍取决于行为人所无法掌控的诸多偶然因素。一旦行为人基于法益侵害意图实施了侵害行为，结果是否发生便不在其掌控之中了，而是完全取决于运气。因此，“行为的个人罪责存在于他的行为中，而不存在于决定他行为结果的自然偶发事件。惩罚的目的，是为了设定一个范例以威慑将来的罪犯，就此而言，唯一能够威慑的行为，就是那种能处于我们掌控范围之内的行为。” 〔45 〕结果是否发生及性质如何既与该行为是否被刑法所禁止无关（例如，无论结果如何，以杀害无辜者的故意向他人射击的行为都是被禁止的），也与行为人是否具有需要进行特殊预防的危险性格无关（例如，偶然防卫者虽然造成了好的结果，但同样表现出了对法益的敌视态度）。换言之，只要行为人作出了意图侵害法益的举动，无论结果如何，刑法的规制都已失效了。可见，结果如何与一般预防和特殊预防的必要性无内在关联。此外，实证研究表明：就犯罪成立的最低限度的要求而言，关注行为背后的意图的主观主义立场较之关注行为的结果的客观主义立场更符合公众对刑事责任的认知，〔46 〕因此，“行为中心”模式无疑能获得常识道德的支持而不致导致刑罚预防效果的削弱。总之，我们无法通过刑罚挽回已发生的法益侵害结果，刑罚的适用指向的是对未来法益的保护，这是功利刑论的要义所在。因此，对以法益保护为己任并宣称自身采取功利主义立场的结果无价值论而言，有必要反思一下自身逻辑是否自洽，因为它时刻都在将思考的重心放在结果上。限于篇幅，基于以上认识，笔者仅针对几个有代表性的问题进行简要分析。

1.未遂犯的处罚。

不再将法益侵害结果作为刑罚发动的必要前提并不意味着刑法应当完全排斥对结果要素的考察。对结果要素的适当关注并不与功利刑论立场相龃龉。如前所述，刑法若想有效地达成它所预设的功利目标，就必须获得道德常识的支持，不得过分偏离公众的报应情感，而“全部现有的数据都表明全世界都持有一个根深蒂固的观点，即损害结果是重要的，这增加了犯罪人的可谴责性和应受刑罚”。〔47 〕因此，将法益侵害结果作为影响刑事责任轻重的因素加以考虑是较为妥当的做法。关于未遂犯的处罚模式，笔者认为，相较于同等主义和必减主义，我国刑法采取的得减主义是妥当的，这种处罚模式为裁判者在一般预防、特殊预防和公众的报应情感之间寻求最佳的平衡点提供了空间。在一般情形下，未遂犯并不会像既遂犯那样引起公众强烈的处罚意愿，此时对其减轻处罚能准确地迎合公众的报应情感，使刑法获得道德认同。在极端情况下（例如以特别残忍手段造成他人伤残的故意杀人的未遂行为），基于预防的考虑完全有必要将其与既遂犯同等处罚，而这样做也不会招致公众的报应情感的质疑。此时，对该行为不减轻处罚完全具有正当性。〔48 〕总之，在未遂犯的量刑中，必须综合考虑犯罪的性质、刑罚的轻重、未遂犯的结果和犯罪控制的现实形势等诸多要素，方能得出符合功利原则的处罚判断。

2.不能犯未遂的处罚。

在不能犯问题上，无论是我国传统理论，还是在德国和英美成为通说的主观未遂论，都将不能犯未遂（不包括迷信犯）视作未遂犯的一种特殊类型进行处罚。这种对扩张性处罚的态度是与功利刑论对社会防卫的关注相契合的。就特殊预防而言，无论何种原因令行为人的犯罪意图归于无效（子弹打偏或是被害人已经在开枪前死亡），其人身危险性都没有任何差异；就一般预防而言，行为人将犯罪意图付诸现实行动的尝试本身就是刑法所禁止的，刑法不会通过期待偶然因素的出现来避免法益侵害结果的发生（如期待行为人误将白糖当作砒霜或是行为人碰巧忘记在枪中放子弹）。此外，对不能犯未遂加以处罚并不会冲击公众的报应情感，因为行为背后的意图本来就是道德常识所特别关注的事实。对不能犯未遂采取放纵态度反而有损公众对刑法规范的信赖感。关于这一点，我们只要站在行为人意图加害的“受害者”的立场上，就不难理解。刑法的权威来自于它对法益保护的承诺，但如果在人们明显需要刑法对潜在的危险个体进行社会防卫之时，刑法却对此置之不理，那么，刑法的权威无疑会被削弱。

相反，以人权保障为由限缩不能犯未遂的处罚范围的论证不能成立。有学者认为，广泛处罚不能犯将导致司法机关对人权的侵害，“因为客观上完全没有侵害法益危险性的行为也可能成为犯罪行为，故司法机关完全可以针对任何行为展开调查，看行为是否因为认识错误而未能造成侵害结果。这是相当危险的。” 〔49 〕笔者认为，关于人权保障，我们应当关心的是如何通过严格的程序监督制度来限制司法权的滥用，以此为由否定不能犯的可罚性无异于因噎废食。在没有任何有力证据表明完全无害的行为背后藏有犯罪意图时，行为人的行为显然不符合调查、逮捕和起诉所需的证据标准，司法权力的介入显然是权力的滥用，其根源不在于肯定了不能犯的可罚性，而在于权力规制制度的缺失或失效。诚然，在行为貌似无害的不能犯的场合，证明犯罪意图的存在确是难事，但类似的困难同样存在于普通未遂犯的场合。例如，在狩猎时意图杀死同伴而开枪，却打死了其身旁的猎物的行为，同样难以引起人们对杀人意图的警觉，但恐怕上述论者不会主张将此类行为作无罪处理以便在类似的场合下保障人权。最为根本的问题在于，行为本身貌似无害并不意味着我们就必然失去了对其内心进行合理推测的可能，行为的结果固然是认定犯罪意图存在的重要资料，但并非唯一资料，我们完全可以通过对客观情形的综合判断来对行为人的内心作出推测。例如，行为人对于潜藏在仇人家附近并在暗处向酷似人形的树桩射击后匆忙逃跑的行为，无论如何都要作出合理的解释，否则我们有理由怀疑他有杀害他人的故意并将树桩误当作仇人射击。以此为根据对他进行调查也是完全合理的。

3.因果关系的认定。

不同于报应主义在道德哲学的层面上去理解结果之于责任的意义，功利刑论从公众的道德直觉出发去理解结果的意义。这一认识对因果关系理论有深刻的启示。因果关系的认定直接决定行为人是否要为结果负责，这一判断通常影响着刑罚的轻重（既遂还是未遂）。既然功利刑论对结果关注是基于对公众报应情感的迎合，那么，因果关系的判断就必须考虑公众的归责意愿。因果关系判断从来都不是无价值色彩的纯粹事实判断，实际上，正是公众是否因该结果的发生而对行为人（而非其他人）感到报应意愿决定了因果关系的有无，而不是相反。〔50 〕由此可见，以“社会相当性”作为基点的相当因果关系理论具有不可取代的理论价值，其理论价值仍有待发掘。

4.主观的正当化要素。

关于主观的正当化要素是否必要，争论焦点集中在所谓的偶然防卫问题上。对此，极端客观主义者（如结果无价值论）坚持偶然防卫因为无法益侵害性而不可罚。然而，基于功利刑论，该行为的可罚性与不能犯未遂的可罚性并无差异。一方面，处罚该行为对刑法的预防功能的发挥是必需的；另一方面，实证研究表明，对偶然防卫追究未遂犯的责任是符合公众的报应直觉的。〔51 〕无罪说显然是过分关注结果报应的刑法思想的体现，与谋求社会功利的现代刑法精神相脱节。必须承认：“世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。” 〔52 〕

5.过失犯的未遂。

“行为中心”的犯罪定义模式面临的最大难题或许是过失未遂问题的处理。与故意犯不同，根据传统的理解，危害结果是否存在决定了过失犯的罪与非罪，即过失犯不存在未遂形态。然而，如果刑罚关注的重点是行为，而非结果，那么，我们似乎没有理由否定过失犯未遂的存在。那些因疏忽大意或过于自信而一度使法益陷入巨大危险的行为本身（如在易燃品仓库误扔烟头，因被他人及时发现而避免了火灾发生）就理应成为刑法规制的对象。在笔者看来，过失犯未遂不仅在理论上有存在的合理性，而且在实体刑法中也确有相应的规定，我国现行《刑法》中的危险驾驶罪就是其范例。

许多学者将危险驾驶罪的罪过理解为故意显然是针对行为人明知自身行为对公共安全的威胁而言的。这种理解存在诸多问题：首先，根据这种理解，危险驾驶行为造成法益侵害结果（如造成他人死亡）时，行为就成立交通肇事罪。这样，一旦结果发生，该行为的罪过就立即从故意转变为过失，很难想象为什么结果的出现这一与主体意识无关的偶然因素的存在可以改变我们对行为人主观心态的定性，此时罪过判断的恣意性极为明显。其次，故意和过失是就行为人对实害结果的态度而言的，而不是对所谓危险结果而言的。按照故意论者的逻辑，凡是意识到自身行为的危险性的行为人都具有故意心态，这样无异于取消了故意与过于自信的过失之间的界限，因为所有的过于自信的过失都蕴含对行为危险性的相当程度的认知。最后，否定该罪属于过失犯的观点可能出于这样的顾忌：一旦承认过失犯未遂的存在，将会导致刑罚之网的过分扩张。在笔者看来，这种担心大可不必。我们完全可以在去除过失犯罪中结果要素的同时，通过提高对行为样态本身的要求来限缩处罚的范围，正如我们将危险驾驶行为限定为本身具有相当危险性的行为（如酒后驾驶、竞逐驾驶等），而不是一般意义上的“违反交通运输管理法规”的行为。必须肯定，过失犯的未遂不能像故意犯那样进行一般性的规定，而需作出单独规定，因为如果不对行为的样态作出具体的描述，我们就无法将过失未遂进行个别化。以过失致人死亡和过失致人重伤为例，如果行为人枪支走火却并未打中旁人，在缺乏结果时，无法确定行为是哪种行为的未遂形态。因此，处罚过失犯的未遂就必须对某些具有相当危险性的行为模式进行单独性的规定（如危险驾驶罪那样）。这种立法探索并非易事，它不仅依赖我们思维方式的重大变革，更重要的是，它要求我们摆脱纯粹的思辨而深入到对复杂且多变的经验事实的探究。

纯粹功利刑论之于犯罪论的启示远不限于以上所列的几个方面，如何基于纯粹功利刑论对犯罪论研究中的诸多学派、主张进行全面深入的梳理和反思还有待于学者们的共同努力。笔者只想在此指出，纯粹功利刑论为我们进行这一工作提供了一个绝佳契机。

四、结 语

正如本文一开始就强调的，刑罚正当性理论对于犯罪论具有逻辑上的先在性，对刑罚正当性的理解从根本上决定着我们在具体犯罪论问题上的立场和主张。这也是笔者花费笔墨对纯粹功利刑论进行系统论证和分析的根本缘由所在。笔者认为，纯粹功利刑论可以合理地回应来自报应刑论和并合理论的诸多诘难，因此无需任何形而上的报应原则作为补充便可说明刑罚的正当性。如笔者指出的，毕竟功利主义应当首要地被视作关于制度建构的正当性的理论，其对个人道德信念的塑造只具有次要的意义。功利主义的世俗性、实证性、开放性以及它不偏不倚地关心每个人的福祉等优点，至少为我们在刑法领域青睐它提供了充分的理由。与此相对，报应主义的思考制约着刑法走向理性化和实证化的进程，它对形而上学式的报应理念的虚妄追求注定了它是一朵不结果实之花。笔者希望能够通过纯粹功利刑论的提倡扫清这一障碍，为推动刑法学的发展发挥一点作用。

〔1〕张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第18页。

〔2〕David Dolinko， “Retributivism， Consequentialism， and Intrinsic Goodness of Punishment”， Law & Philosophy， 16 （1997）， p.527.

〔3〕在规范伦理学讨论中，所谓后果主义（Consequentialism）指的是以行为所造成的结果的好坏来判断行为正当与否的理论。严格说来，后果主义是功利主义的上位概念，功利主义是后果主义的一种最古典且至今仍最具影响力的理论形态，它将“好的结果”理解为“功利（幸福）”。

〔4〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， p.974.

〔5〕David Dolinko， “Retributivism， Consequentialism， and Intrinsic Goodness of Punishment”， Law & Philosophy， 16 （1997）， pp.513—514.

〔6〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， pp.74—76.

〔7〕Joel Feinberg， “Equal Punishment For Failed Attempts： Some Bad but Instructive Arguments Against It”， Arizona Law Review， 37（1995）， p.132.

〔8〕C.L. Ten， Crime， Guilt and Punishment： A Philosophical Introduction， Oxford： Clarendon Press （2008）， p.39.

〔9〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.80.

〔10〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， pp.953—973.

〔11〕David Boonin， The Problem of Punishment， Cambridge： Cambridge University Press （2008）， p.80.

〔12〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， p.975.

〔13〕[德] 克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第76页。

〔14〕参见[美] 休·拉福莱特：《伦理学理论》，龚群译，中国人民大学出版社2008年版，第29页。

〔15〕正是考虑到摩尔对“自然主义谬误”的批判以及情感主义对伦理判断的理解，“使得许多哲学家认为论证功利主义是不可能的。”参见郭立东：《R·M·黑尔对功利主义的论证》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2003年第7期。

〔16〕同上文。

〔17〕〔18〕贾佳：《伦理学中的‘随附性问题研究》，《哲学研究》2012年第11期。

〔19〕例如，当我们对好车的标准具有相当程度的共识时，“这是辆好车”这一价值判断就同时传达了诸多关于该车的“事实”的信息。事实上，除了“好”以外的大量价值词汇，如“勇敢”、“残酷”、“慷慨”等词显然同时具有描述性和规定性。

〔20〕[澳] 斯马特、[英]威廉斯：《功利主义：赞成与反对》，牟斌译，中国社会科学出版社1992年版，第7页。

〔21〕[美] 史蒂文·卢坡尔：《伦理学导论》，陈燕译，中国人民大学出版社2008年版，第152页。

〔22〕张明楷：《行为功利主义违法观》，《中国法学》2011年第5期。

〔23〕Guyora Binder， Nicholas Smith， “Framed： Utilitarianism and Punishment of The Innocent”， Rutgers Law Journal， 32 （2000）， p.120.

〔24〕See John Rawls， “Two Concepts of Rules”， The Philosophical Review， 64 （1995）， pp.3—32.

〔25〕Guyora Binder， Nicholas Smith， “Framed： Utilitarianism and Punishment of The Innocent”， Rutgers Law Journal， 32 （2000）， p.210.

〔26〕Robert E. Goodin， Utilitarianism as a Public Philosophy， Cambridge： Cambridge University Press （1995）， p.8.

〔27〕任骏：《制度功利主义：一个批判性的考察》，《哲学分析》2013年第4期。

〔28〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.92.

〔29〕参见前引〔22〕，张明楷文。

〔30〕J.J.C. Smart， Bernard Williams， Utilitarianism： for and against， Cambridge： Cambridge University Press （1973）， p.72.

〔31〕Mirko Bagaric， Punishment and Sentencing： A Rational Approach， London： Cavendish Publishing Limited （2001）， pp.95—96.

〔32〕前引〔22〕，张明楷文。

〔33〕[德] 康德：《道德形而上学的奠基》，李秋零译，中国人民大学出版社2013年版，第49—50页。

〔34〕[美]唐纳德·帕尔玛：《西方哲学导论》，杨洋、曹洪祥译，上海社会科学院出版社2009年版，第285页。

〔35〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.54.

〔36〕Ibid， p.104.

〔37〕[美]保罗·H·罗宾逊：《刑法的分配原则——谁应受罚，如何量刑？》，沙丽金译，中国人民公安大学出版社2009年版，第188页。

〔38〕Andrew R. Strauss， “Losing Sight of the Utilitarian Forest for the Retributive Trees： An Analysis of the Role of Public Opinion in a Utilitarian Model of Punishment”， Cardozo Law Review， 23 （2002）， p.1594.

〔39〕前引〔37〕，罗宾逊书，第23—76页。

〔40〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第460页。

〔41〕劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，《南京师大学报（社会科学版）》2013年第1期。

〔42〕在未遂犯问题上，无论是德日还是英美等国，从客观论转向主观论几乎是一种不可抗拒趋势。可参见劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，《中外法学》2011年第6期。

〔43〕[德] 克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第47页。

〔44〕Paul H. Robinson， “The Role of Harm and Evil in Criminal Law： A Study in Legislative Deception？”， Journal of Contemporary Legal Issues， 5 （1994）， p.300.

〔45〕[美] 乔治·P·弗莱切：《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人？》，陈绪纲、范文洁译，北京大学出版社2007年版，第79页。

〔46〕保罗·罗宾逊一直关注对普通公众对刑事责任基础的认知的实证研究，其研究表明，公众在刑事责任的最低限度的要求问题上普遍持主观主义立场，即关注行为背后的主观意图，在此基础上，公众普遍认为行为的客观危害对刑事责任的轻重有重要影响。See Paul H. Robinson and John M. Darley， “Objectivist vs. Subjectivist Views of Criminality： A Study in the Role of Social Science in Criminal Law Theory”， Oxford Journal of Legal Studies， 18 （1998）.

〔47〕前引〔37〕，罗宾逊书，第154页。

〔48〕对美国各州刑法典的制定和判例产生深远影响的《模范刑法典》在原则上采取了同等处罚模式，但它例外地规定死罪或一级重罪的未遂按照二级重罪处罚。对于这一例外规定的立法考量，保罗·罗宾逊评论道：“起草者或许意识到了他们在犯罪等级划分上的主观主义观点并不符合公众的认识，而对公众对正当刑罚的观念的这种偏离辉削弱刑法获得遵从的效力。”Paul H. Robinson， The Role of Harm and Evil in Criminal Law： A Study in Legislative Deception？， Journal of Contemporary Legal Issues， Vol. 5， 1994， p322. 事实上，正是由于过分冲击公众的道德直觉，《模范刑法典》关于未遂犯的处罚的规定遭到各州的广泛拒绝。

〔49〕张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第246页。

〔50〕See Peter Westen， Why Criminal Harms Matter： Plato's Abiding Insight in the Laws， Criminal Law and Philosophy， Vol.1， 2007， pp.324—325.

〔51〕See Paul Robinson， The Bomb Thief and the Theory of Justification Defenses， Criminal Law Forum， Vol.8， 1997， p.402.

〔52〕[美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。