我国司法解释立法化现象分析及其优化路径

沙季超

[摘 要]司法解释如同一把双刃剑，若能正确运用，则有助于我国法治建设，反之，则有可能对我国法治的根基起到破坏作用。目前，由于最高人民法院越权行使权力，司法解释越来越显示出一种“准立法化”的趋势，使得司法解释制度越来越受人诟病，其合法性与正当性也受到人们的质疑。因此，唯有进一步对司法解释进行规范化建设，增强司法解释制定的民主性，进而使得最高人民法院不能再越权进行有立法性质的司法解释，才能从根本上解决我国司法解释立法化的问题。

[关键词]司法解释；正当性；合法性；民主

[中图分类号]D90 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）05 — 0054 — 03

在现实生活中，“法典不可能没有缝隙”，由于立法者往往很难充分预见待调整的社会关系，当社会关系的发展变化超出了立法者立法时预见的范围时，法律漏洞就出现了。在这种情况下，由于立法程序的复杂性，立法机关也难以在短时间内解决这个问题，只能由最高人民法院作出司法解释来进行弥补。因此，在我国审判实践中，法官往往直接援引最高人民法院的司法解释来判案。可以毫无疑问的说， 最高人民法院的司法解释及其适用在我国司法实践活动中具有举足轻重的地位和作用。

一、司法解释立法化的三种趋势

司法解释在权限范围上本应该仅针对在司法活动中具体运用法律法规的问题加以解释。但是在实际操作中，绝大部分司法解释不是面对具体案件寻找大前提的司法作业而是立法式的事前规设，因而完全是换一种名称、换一个部门的立法而已。〔1〕

（一）司法解释扩大了立法原意

我国《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一） 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”在司法实践中，最高人民法院在2007年4月5日出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，第二条第一款作了如下规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”

通过比较不难发现，《刑法》第217条侵犯著作权罪规定的行为方式以“复制发行”、“出版”和“制作、出售”来表述，笔者认为“复制发行”在此情景下应理解为一个复合行为，即“复制和发行”。而在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，司法解释将“复制发行”认定是并列行为，将其解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为。”

（二）司法解释易造成新的法律模糊地带

最高人民法院制定的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”这就是被称为民间借贷“四倍利率”红线的司法解释。但是，该规定没有明确说明“四倍利率”发生的时间节点，造成了一个新的容易引发争议的模糊地带。

（三）司法解释直接取代了原法律条文

我国《担保法》第54条明确的规定：“（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已经登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿”。可见，在数个未登记的抵押权并存的情况下，法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序，即“设定在先”原则。而《担保法司法解释》第76条作了如下规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释采取了“同等次序”原则，而否定了“设定在先”原则。

二、司法解释立法化的合法性分析

一般来说，学理上基本认可司法解释应该是一种有权解释。孙笑侠教授指出：“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化”。〔2〕我国的司法解释从理论上来说正是“国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释”。〔3〕

目前，我国法律对司法解释的权力归属作出明文规定的主要有： 1979 年通过、1983年修改的《人民法院组织法》第33条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，1981 年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。但是在2000年的《立法法》第42条明确规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，第83条同时规定“同一机关制定的法律，特别规定和一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。虽然《立法法》和《关于加强法律解释工作的决议》虽然不是同一机关制定的法律，但是如果比照适用《立法法》这一规定处理两者的关系的话，我们可以看出，是应当以后者即《立法法》这个新法的规定为准的。

再看最高院2007年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的决定》第5条规定“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”，第6条“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用‘解释的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用‘规定的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复的形式。修改或者废止司法解释，采用‘决定的形式”。可以看出，在最高人民法院在现实中的法律解释权限范围极大。但遗憾的是，这一权限是最高人民法院自己赋予自己的，并不能由此证明司法解释的合法性，更高位阶的法律并未明确授予司法解释的权限范围。〔4〕因此，笔者认为司法解释若要取得合法性，尚需要在立法中明确其权力来源以及行使范围。

三、司法解释立法化的正当性分析

众所周知，新中国的法制走过了一段曲折的道路。共和国建立以后，人治传统未能得到有效抑制，这也是近年来提出建设法治国家的一个主要原因。我国在1978年以后开始逐步恢复并重视立法建设，但是由于缺乏法制建设的历史积累，在面对经济社会各方面需求时，只能先采取“宜粗不宜细”、“现制定后修改”的权宜之计，导致了在立法内容上较为原则。英国法学家哈特也认为：“术语和规则用语边界不清的案件所产生的不可避免的不确定性……是法律的不确定性和司法立法的正当性理由，至少对疑难案件来说是这样的”。〔5〕

美国法学家古德诺曾经指出：“任何立法机构或立法机关都不能把有关人类行为各种事宜的国家意志表达得非常清晰，以至对其含义不会产生丝毫争议。这种必然会产生的争议，必须在执行具体的国家意志之前得到解决。为了方便和妥当起见，人们认为国家意志应该由某种多少独立于立法的机关来解释。”〔6〕由于立法者不是万能的“上帝”或“神灵”， 自然任何国家的立法机关都不可能制定百分之百周详的、覆盖所有问题的、紧跟时势变化的、在实务中只需法官照搬适用的法律。因此，笔者认为，正是由于立法在应对纷繁复杂的社会生活时总显得滞后，成文的法律总是缺乏必要的预见性和发展空间，导致了作为最高司法权威的最高人民法院，通过制定司法解释的方式，保证了法律的稳定与平衡，并以此发挥法律对社会的调控作用。可以肯定地说，司法解释这一具有中国特色的法律解释方式，弥补了当前立法产品的匮乏，在相当长的一个历史时期里，为我国法制的建设与发展、保障各地司法的统一，起到了非常重要的作用。

四、完善我国司法解释的路径

随着我国法治建设的逐步深入，司法机关尤其是审判机关的自信和优越感不断增强，近年来最高人民法院制定的司法解释越来越在内容上突破原有的法律文本，呈现出了“立法化”的趋势。

经过上文的分析可以看出，司法解释在我国现阶段是有存在的必要的，不能够一刀切式的取消最高人民法院的司法解釋权。但是司法解释无限向立法化方向发展的做法明显违背现代法治国家奉行的法律至上原则，因此司法解释制度必须进一步完善，以期克服其弊端，推动我国法治进程。

（一）司法解释的制定需要明确的法源基础

凯尔森指出“法律秩序并非相同层次的并列的规范体系，而是不同层次的法律规范的等级……基本规范是规范效力的最高理由，（其他规范）一个根据另一个被创造，因而形成等级结构的法律秩序”。〔7〕这个秩序或者等级就是法律规单的效力等级。在这个秩序中，司法解释目前尚处于比较尴尬的地位。按照卢梭的观点，要保证法律的公正实施，很重要的因素就是把立法者、司法者和执法者分开，互相起到监督制约的作用，这也是“分权制衡”的观点。目前在我国最高人民法院起到了司法者兼部分立法者的角色，在我国推进法治中国的历史条件下，处于一种似是而非的悖论之中。

因此，要使得司法解释具有合法性，就必须首先在立法上予以明确，最重要的就是统一《宪法》、《立法法》、《人民法院组织法》以及《关于加强法律解释工作的决议》的规定，而不是最高人民法院自己赋予自己解释的权限以及效力。〔8〕

（二）司法解释的制定必须忠实于法律文本

在罗马法上，有一项重要的规则，即“明晰性规则”，它是指如果法律文本本身的意义是清楚的，也能够按照通常的理解得出结论，法官就没有必要按照自己的理解进行解释。〔9〕

我国是成文法国家，从这个意义上来说，所谓宪法法律至上，首先就要体现在对法律文本的忠实。德国法学家拉伦茨给出的经典序列是：“字义是解释的出发点；其次是探求某用语或某语句在法律中的意义脉络；若字义及意义脉络仍导致多种解释，才采纳历史的目的论解释；最后是求助于客观的目的论标准”。 〔10〕因此，最高人民法院在制定司法解释时，必须先从法律文本出发，透过法律文本自身含义再来解释法律，而不能撇开法律文本，随意的按照自己的立场或理解来进行司法解释。简单地说，司法解释首先应当忠实于法律文本。

（三）司法解释的制定必须体现民主精神

法律是全国人民意志的体现，那么最高人民法院制定的司法解释也自然应当遵守民主的原则。根据哈贝马斯的商谈法律观的原理，公平立法必须建立在合理的商谈程序和论证规则上。哈贝马斯认为“规则的合法性程度取决于对它们的规范有效性主张的商谈的可兑换性，归根结底，取决于它们是否通过一个合理的立法程序而形成，或者至少，是否曾经是有可能在实用的、论理的和道德的角度加以辩护的”。〔11〕

毫无疑问，最高人民法院也已经看到了这个问题。《最高人民法院关于司法解释工作的决定》第9条规定：“制定司法解释，应当立项”，第10条规定：“最高人民法院制定司法解释的立项来源： （一）最高人民法院审判委员会提出制定司法解释的要求；（二）最高人民法院各审判业务部门提出制定司法解释的建议；（三）各高级人民法院、解放军军事法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题的请示；（四）全国人大代表、全国政协委员提出制定司法解释的议案、提案；（五）有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民提出制定司法解释的建议；（六）最高人民法院认为需要制定司法解释的其他情形”， 第17条规定，“起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见”。史无前例地明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制，以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。〔12〕笔者认为，最高人民法院在制定司法解释过程中，若能够真正在吸收、慎思和过滤人民群众的意见和建议的基础上，形成正式的司法解释，可以被认为达到了“司法民主”的目标。毋庸置疑的说，“司法民主”源于真实的生活世界，扎根于人民群众的参与，产生于民主的程序，最高法院已经迈出了前无古人的第一步，让其在当前民主话语的政治环境中取得了颇多称赞。但是，需要指出的是，如何避免最高人民法院在此过程中完全受控于民意，保持其相对的独立性，也是一个必须面对的难题，最高人民法院在这条道路上还有很长一段路要走。

（四）司法解释的制定必须受到监督

作为国家权力的重要组成部分的司法权，如果掌握不当，就会侵犯公民的合法权利。在历史上，西方有一个著名的观点，那就是大家耳熟能详的“没有制约的权力必然导致腐败”，而中外历史的发展也已经证明了这种观点是符合事实的。因此，必须对最高人民法院制定司法解释的权力进行制约，以防止权力的滥用以及可能产生的腐败。

显然，最高人民法院对此也是有预见的。《最高人民法院关于司法解释工作的决定》第18条和26条分别规定“ 司法解释送审稿应当送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见”，“司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”，但是仅仅“征求意见”和“备案”，是不够的。笔者认为，全国人大常委会应当进一步承担起自己立法监督的责任，可以在全国人大常委会法律委员会下专门组建一个办公室，负责对最高人民法院制定并报备的司法解释进行事前审查，及时纠正超出立法原意，有悖于法律规定的解释。

五、结语

党的十八届三中全会重申了“维护宪法法律权威”的要求，也提出了“加快建设公正高效权威的社会主义司法制度”的任务，笔者认为，最高人民法院应当借助这阵东风，提请全国人大或人大常委明确对最高人民法院进行司法解释的授权，以进一步厘清司法解释的权限和边界。

同时，最高人民法院以司法解释的形式，灵活地解决了由于立法不周而引发的各种各样的新问题，从而起到了适应和推动我国社会变革的重大作用，这项功劳是不可抹杀的。司法解释作为一个权威解释，如果能够改变现存“立法化”倾向的理念，也是法治观念的一种转变，对国家的法治建设具有重要的促进作用，也契合了十八届三中全会重申维护宪法法律权威的精神。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 苏晓宏.法理学通论〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔2〕 孙笑侠.法的现象与观念〔M〕.济南： 山东人民出版社， 2001.

〔3〕 葛洪义.法律方法讲义〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2009.

〔4〕 陶婷.司法解释的合法性危机〔J〕.中南大学学报：社会科学版，2013，（02）.

〔5〕 侯淑雯.新编立法学〔M〕.北京：中国社會科学出版社，2010.

〔6〕 〔美〕弗兰克·约翰逊·古德诺.政治与行政〔M〕.王元译.北京：华夏出版社，1987.

〔7〕 Hans Kelsen.Pure theory of Law.Berkeley&Los Angoles.Uniuersityof California Press，1967.

〔8〕 陶婷.司法解释的合法性危机〔J〕.中南大学学报：社会科学版，2013，（02）.

〔9〕 王利明.法律解释学〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2011.

〔10〕 〔德〕卡尔·拉伦茨. 法学方法论〔M〕. 北京： 商务印书馆， 2005.

〔11〕 〔德〕尤尔根·哈贝马斯. 在实施与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论〔M〕. 北京： 三联书店， 2003.

〔12〕 沈岿.司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能〔J〕.中国社会科学，2008，（01）.

〔责任编辑：陈玉荣〕