浅议组织合同

杜佳佳

摘 要：在商事組织中，组织合同是发起、成立商主体的成员共同约定一致的协议，也可称为成员合同；与民事合同相比，既有联系又有区别，并具有自己独特的价值。组织合同对商主体的发起、成立及在商事交易过程中都起着很重要的作用。

关键词：组织合同；界定；性质；作用

本文所讨论的组织合同是指发起、成立商主体的成员因方向平行的两个以上意思表示的一致而成立的协议，对于各成员都具有同一价值；例如，合伙协议、公司设立协议、股东协议、公司章程等，这些都可以称之为组织合同。

一、组织合同的含义及种类

组织合同是指发起、成立商事主体的成员共同协商一致签订的，约定成员相互之间、成员与商事主体之间的权利义务等一系列关系的协议，起到成立商主体的基础性作用；也可以说是成员协议、成员合同。

（一）合伙协议

所谓合伙协议，是指两人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同。合伙协议从广义上来讲，应包括民法通则所确认的个人合伙协议和法人联营合同。

（二）公司设立协议

公司设立协议就是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，是出资人为规范公司设立过程中各出资人的权利和义务而签署的协议。在性质上与合伙协议颇为相似。

公司设立协议和公司章程具有一致性和许多相同之处。其一、公司设立协议只是对签订公司设立协议的发起人有约束力，设立协议是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为。其二、公司设立协议不是公司设立的必要法律文件，只有在股份有限公司要求了发起人必须签订发起人协议。其三、公司设立协议是不要式法律文件，根据发起人的意思表示形成，其内容更 多的体现了发起人的意思和要求。其四、公司设立协议调整的对像是发起人之间的关系，在发起人之间具有法律约束力。

（三）股东协议

股东协议通常是指封闭式有限责任公司的股东之间或股东与公司之间，就公司内部权力的分配和行使、公司事务的管理方式、股东之间的关系等事项所订立的协议。

1、股东协议的功能

其一、构建公司治理的私人秩序功能。这是因为封闭式有限责任公司的股东通常并不是单纯为了获得投资分红而投资成立公司，其成立公司经常具有不同于上市公司投资者的各种特殊目的。

其二、保护公司少数股东的功能。由于有限责任公司的股权缺乏公开的市场，股东无法轻易地通过出售股份而退出公司，因此，少数股东极易被困在公司并遭受多数股东的压制和排挤，而股东协议的许多约定则有助于阻止多数股东的不当行为。除非协议另有约定，协议内容的变更必须取得协议所有各方当事人的一致同意。[1]股东协议对少数股东的保护还体现在私密性上。与公司章程依法必须向公司登记机关提交、供公司所有股东查阅不同，股东协议不需要提供公开查阅。[2]在股东希望对议定之事项保密时，股东协议就具有明显的优点。

2、股东协议的性质

关于股东协议的性质，学者们存有不同的见解。有学者认为，股东协议在性质上为“共同行为”。其理由是：民法中之契约“系指相对立的意思表示趋于合致，通常具有利益交换之性质，即一方所负担之义务即为他方所享受之利益。而股东书面协议主要在约定公司内部经营方式与股东间之经济利益、控制权分配等事项，在理论上而言，系属多数相同方向（平行）的意思表示趋于一致，而属利益之共同促进，应为‘共同行为”。[3]也有人认为，股东协议是当事人之间所签订的合同，可以根据合同法的原则加以强制执行。[4]而股东协议的性质与合伙相似，都是多数当事人意思表示趋于一致而成立的法律行为。可见，股东协议与公司章程的边界并不是那么清晰。

股东协议作为有限责任公司治理的重要工具，对于构建有限责任公司治理的私人秩序，保护股东在公司中的合法权益，具有非常积极的意义。股东协议制度虽然已为许多国家公司法所认可，但我国现行法律却缺乏明确和系统的规范，理论研究亦几为空白。 [5]从实践看，我国公司活动中存在大量的事实上的股东协议。这些股东协议一般仅被视为普通的债权合同，并据此适用合同法规则。但是，股东协议又因其在有限责任公司治理中的重要作用，可以变更公司的法定治理方式，从而与组织法密不可分，因此自然也应属于公司法的规范范畴[6]。

（四）公司章程

作为公司的基础性法律文件及宪章性规范文本，公司章程的特征主要表现有三点：其一，法定性，即公司章程的要件地位、基本内容、效力范围以及修改程序等均由公司法明确规定。其二，公开性，如公司章程上记载的注册资本，它是公司承担债务的信用基础，经营范围事项，是与其交易的第三人特别关注的重要内容。其三，自治性，即公司章程是公司自治的体现。

二、组织合同的界定

组织合同是发起、成立商主体的合伙人、发起人、股东共同协商、意思达成一致形成的协议；与民事合同相比而言既有联系也有区别。民事合同是是两个以上的民事主体就开展进行民事活动所达成的一致意见；民事合同主要包括书面合同、口头合同和事实合同三种形式。下面从以下角度来分析组织合同与民事合同的异同点，从而明确什么是组织合同。

（一）组织合同与民事合同的相同点

1、平等性。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间的协议，主体具有平等性。由于合同的主体在法律地位上是平等的，因此，合同行为要坚持自愿原则，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。

2、合意性。合意，即双方意思表示一致的产物。合同是通过当事人的意思表示一致建立起来关系。

3、多重性。民事合同是两个以上民事主体的行为，其主体具有多重性；而组织合同中的合伙协议、公司设立协议、股东协议、公司章程其主体更不用质疑具有的多重性了。

4、财产性。组织合同与民事合同都具有合同当事人权利义务关系的设立、变更或终止，双方合同都具有财产性。

（二）组织合同与民事合同的不同点

1、合同形式不同。组织合同的性质决定了组织合同是要式合同，同时也是法定要式合同，必须是采用书面形式的合同。而民事合同则不然，有部分要求是法定要式合同、有部分被当事人约定是约定要式合同，或没有法律规定或当事约定时口头合同、事实合同皆可；而组织合同只能是法定要式合同。

2、目的性不同。组织合同的当事人成立组织合同的目的是成立商主体、以及商主体成立便于商主体的运行而达成的协议；虽然，组织合同的主体最终目的是为了利益。而民事合同成立的目的是为了设立、变更、终止民事关系；双方合同目的是截然不同的。

3、效力性不同。民事合同的效力仅仅约束着民事合同的当事人；而组织合同中的有些合同不仅仅约束着合同的当事人，还约束着其它人，以公司章程为例，依据《公司法》第十一条的规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。由此，可以看出，组织合同与民事合同的效力性具有很大的差别的。

4、法律强制干扰性不同。从法律层面来说，法律对民事合同并没有太多的强制性规定，只要民事合同的当事人不违反法律规定的禁止性规定，民事合同的当事人就可以以自己的意思来签订民事合同设立、变更、终止其之间的民事关系。

5、性质、价值取向不同。严格来说，组织合同应该是商事合同的一种，而各组织合同的当事人签订的组织合同最终是为了成立商主体，为了在商主体成立后进行商事活动而约定的协议。

通过组织合同与民事合同之间异同点的分析比较，可以很明确的看出组织合同具有的独特性质。同时，个人认为，对于合伙协议、发起设立协议、股东协议、公司章程进行补充、修改的协议也是组织合同，但是对于某一事项的决议或表决规定等，不认为是组织合同，认为是当事人约定组织合同的内容。

三、组织合同的作用

通过以上对组织合同进行分析、对比、界定，可以很好确定组织合同对内对外所具有重要性。目前，对商主体的成立、内部治理而言，商事法律虽然对其做了一系列规定，但比较而言，组织合同则具有以下作用：

1、基础性作用。 目前，就商主体的内部治理而言，商事法律方面虽然都有一定的规定，但是比较而言，组织合同则更具有基础性作用。这是因为，商事法律对于商主体的虽然有规定，但真正重要的是组织合同是当事人对于商主体内部治理的约定。

2、程序性作用。组织合同当事人对于合同约定的内容的实施具有一定的程序性，也就是说，对于合同约定条款规定了一系列实施步骤。

3、规范性作用。组织合同体现了全体合同当事人意志，对于事务的约定对于合同当事人来说，确定行为准则来规范商主体及其内部结构，同样对于合同当事人本身也具有规范性。

4、便利性作用。组织合同并不是一成不变的，随公司企业的发展壮大或有其它变化，合伙人、股东根据情况变化，审时度势可以对以往制定的组织合同进行修改、补充，以更好的适应公司企业发展。

四、结束语

对于组织合同而言，其各类有合伙协议、公司设立协议、股东协议、公司章程等以及上各类的修改与补充协议，这些都是组织合同；组织合同，与民事合同既有联系，又有区别，有自己独特的性质；同时组织合同又体现了合同当事人同样的价值取向，对于商主体的设立、运行及其内部的治理都很明确。虽然，目前商法学界对于以上几种协议统称为组织合同几乎没有涉及，但是，通过学习、研究，发现以组织合同来统称合伙协议、公司设立协议、股东协议、公司章程及它们修改与补充协议来说，是具有一定合理性的。

注释：

[1] See Victor Joffe et al，Minority Shareholders：Law，Practice and Procedure（3ed），Oxford University Press，2008，p.101.

[2] See John Cadman，Shareholders'Agreements，Sweet & Maxwell，2004.p.12，p.3.

[3]王文宇：《閉锁性公司之立法政策与建议》，《法令月刊》2003年第6期。

[4]王利明：《民法学》，法律出版社2008年版，第97页。

[5] See Mathias Siems，Convergence in Shareholder Law，Cambridge UniversityPress，2008，p.54

[6]陈界融，“股东协议与公司章程若干法律问题比较研究“载《北京航空航天大学学报》2011版第3期50-56页。

参考文献：

[1] See Victor Joffe et al，Minority Shareholders：Law，Practice and Procedure（3ed），Oxford University Press，2008，p.101.

[2] See John Cadman，Shareholders'Agreements，Sweet & Maxwell，2004.p.12，p.3.

[3] 王文宇：《闭锁性公司之立法政策与建议》，《法令月刊》2003年第6期。

[4] 王利明：《民法学》，法律出版社2008年版，第97页。

[5] See Mathias Siems，Convergence in Shareholder Law，Cambridge UniversityPress，2008，p.54

[6] 陈界融，“股东协议与公司章程若干法律问题比较研究“载《北京航空航天大学学报》2011版第3期50-56页。