虚假广告治理中的行政管理与民事救济

李蕾

【摘要】文章着眼于《广告法》规定的遏制虚假广告的行政管理与民事救济措施，梳理出行政管理措施的两大模式，广告审查与广告监督、管理，并探究行政管理措施在现实操作中存在的不足；总结民事救济的各种方式，并讨论民事救济措施存在的不足。针对行政管理、民事救济措施的不足，提出改进建议。

【关键词】虚假广告 行政管理 民事救济 《广告法》

随着广告市场的不断发展，虚假广告泛滥问题已成为管理部门、司法部门以及学术界关注的重点。为了治理虚假广告，我国立法部门、执法部门、司法部门、行政部门全面合作，多种途径并用，以期达到较好的治理效果。

根据《广告法》的相关规定可以梳理出，当前我国治理虚假广告的手段主要有三种：行政管理、民事救济和刑事处罚。由于刑事处罚是在情节严重的情况下实施，适用范围相对较窄。故本文着眼于讨论行政管理与民事救济这两大措施。

行政管理措施

所谓广告行政管理，是指国家通过一定的行政干预手段，或者按照一定的广告管理的法律、法规和有关政策规定，对广告行业和广告活动进行监督、检查、控制和指导，它是一种运用有关行政法规、命令、指示、规定和政策对广告进行管理的方法和手段。①在我国，各级工商行政管理部门在各类广告法律、法规指导下从两个层面对虚假广告进行治理。

广告审查。广告审查制度是指广告审查机关在广告交付设计、制作、代理和发布之前，对广告主主体资格、广告内容及其表现形式和有关证明文件或者材料的审查，并出具与审查结果和审查意见相应的证明文件的一种广告管理制度。②

广告审查部门。根据《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”。按规定，不同的行政部门对不同类型的广告进行审查。例如，根据《药品广告审查办法》第四条规定：“省、自治区、直辖市药品监督管理部门是药品广告审查机关，负责本行政区域内药品广告的审查工作”。又如，《医疗广告管理办法》第四条规定：“卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查”。可见，在广告审查中，诸如工商、药监、卫生等多个行政机构都肩负着广告审查的责任。

广告审查内容。在各行政部门对广告进行审查时，主要涉及以下三个方面：一是审查广告主的主体资格。针对广告主主体资格的审查，主要是查看广告主有无做某项内容广告的权利能力和行为能力。如果广告内容所涉及的事项超出广告主的权利能力和行为能力范围时，广告审查部门将作出不予出具证明或承办的决定。二是审查广告内容及其表现形式。针对广告内容和表现形式的审查，主要是查看广告内容是否符合相关法律、法规的规定；同时查看广告表现形式是否违反广告管理法规和国家其他法律、法规的规定。凡广告内容或表现形式审查不合格，广告审查部门将作出不予出具证明或承办的决定。三是审查相关证明文件。针对相关证明文件的审查，主要是查验广告主提交和交验的证明文件是否真实、合法、有效。如果证明文件不符合法律、法规规定，广告审查部门将作出不予出具证明或承办的决定。

广告监督、管理。广告监督管理机关承担着打击虚假广告的重要责任。在我国，对广告的监督、管理由各级工商行政管理机关负责，主要从三个方面入手对广告进行监督管理。第一，制定修订相关的法律、法规。自2005年以来，工商行政总局制定和修改完善了《广告管理条例实施细则》、《医疗广告管理办法》等14个部门规章，制订了《违法广告公告制度》、《食品广告监管制度》等8项广告监管制度，并承担完成了《广告法》的修订任务。第二，对广告进行监测。工商部门应全面准确掌握广告发布动态，对违法广告做到早发现、早制止。工商部门为实现对广告动态的有效监测，采取了多种广告监测模式，大致可分为定期监测和不定期监测，设备监测和人工监测，日常监测和专项监测。第三，对虚假广告进行查处。2012年11月1日，国家工商总局发布“关于进一步做好整治虚假广告工作的通知”。通知中要求：“对虚假广告违法行为要做到有案必查、违法必究、查处到位。对虚假广告予以行政处罚时，要对广告主及负有责任的广告经营者、广告发布者依法予以处理，避免遗漏违法責任主体。在行政处罚措施上，要综合运用行政罚款、公开更正消除影响、停止广告业务等处理措施，做到处罚措施到位”。

行政管理中存在的不足。第一，广告审查的不足。对广告进行事前审查是从源头上遏制虚假广告的重要手段，而我国在广告审查方面存在两大问题。其一，在行政审查方面，我国采用的是小部分特殊商品广告采用强制性前置审查的办法，大部分商品或者服务广告仍旧采用事后审查的办法，这不利于在广告出台或发布前就封杀虚假广告。③其二，广告审查部门呈多样化，导致审查与监管脱节。例如，省级卫生部门、农牧渔业部门、药监部门等负责对口商品的广告审查。一般说来，广告审查机关只负责对广告进行事前审查，如果广告未送审或送审后未经审批就擅自发布，广告审查机关对此不再继续追究。此时监管责任转移至工商行政部门。这种分工存在很大漏洞，一方面，广告审查机关掌握着广告是否经过审批的相关信息，却无权对未经审查就发布的虚假广告进行处罚。另一方面，工商部门掌握着处罚权，却对广告是否已通过审查，不甚了解。不合理的分工导致对虚假广告的监管不力。

第二，广告监督、管理的不足。从工商部门对广告的监督、管理来看，主要存在四方面的问题。首先，我国工商行政部门针对广告的监督与管理存在着严重的滞后性，往往是在消费者利益受到侵害后，对广告主、广告经营者、广告发布者进行投诉或控告时，工商行政部门才介入对虚假广告的处理。这种事后监督管理无法弥补消费者已受到的侵害，也难以挽回虚假广告造成的不良影响。其次，由于《广告法》赋予工商部门的权力有限，导致在处理虚假广告时，工商部门无法采取强制手段，处罚效果不佳。根据《广告法》、《广告法实施细则》的规定，工商部门在处理虚假广告时可采取以下措施，如停止发布广告、公开更正影响、处以罚款、没收广告费用等。在实际操作中，因工商部门未被赋予扣押物品、冻结账户的权力，可采取的处罚措施不够及时，很大程度上影响到处罚效果。再次，从监管手段上来看，工商部门因受人员素质、技术设备等制约，监管手段相对落后，监管效率相对较低。最后，工商部门职能众多，需要管理的范围广，事务杂，对虚假广告的监管只是其职能范围中的小部分，因此，可投入的管理经费、精力有限，无法及时、有效地治理虚假广告。

民事救济

《广告法》中关于民事责任的规定。《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。《广告法》第四十七条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；假冒他人专利的；贬低其他生产经营者的商品或者服务的；广告中未经同意使用他人名义、形象的；其他侵犯他人合法民事权益的”。

民事责任的承担方式。承担民事责任的方式众多，通常由民事责任所担负的职能和被损害的情况决定。根据我国《民法通则》、《广告法》等法律、法规的规定以及虚假广告自身的特性，针对虚假广告的民事责任承担方式有以下几类：

一是停止侵害。停止侵害就是法院根据当事人的申请，责令侵权人停止正在进行或即将实施的某种侵权行为，或消除某种危险，从而使权利人免受侵害、妨害或者危险威胁的侵权责任方式。④虚假广告行为是一种持续侵权行为，因而广告一旦被认定为虚假广告，则应该禁止继续发布。⑤二是返还财产。返还财产，是指财产被不法侵占而有返还可能性时，财产的合法占有人可请求返还原财产。一般说来，发布虚假广告主要以吸引消费者消费为目的，支付行为不可避免。因此，返还财产可作为民事救济的方法之一。三是修理、重作、更换。修理、重作、更换是指虚假广告中宣传的产品不符合质量要求时，消费者有权请求进行修补缺陷，重新制作或予以更换。四是支付违约金。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，违约行为发生后，由违约方向对方支付一定数量的金钱。消费者消费大件商品时，往往会合同中约定违约金事宜。五是赔偿损失。《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。六是消除影响、赔礼道歉。虚假广告是针对社会大众的欺诈行为，其负面影响很难消除。通过发布更正广告，纠正虚假广告留下的错误印象，阻止虚假广告继续欺骗公众。更正广告中应该包含公开道歉的内容，以弥补受害人的尊严损害。⑥

民事救济存在的不足。总的说来，我国针对虚假广告的民事救济未达到理想效果，原因有以下几点：一是维权成本过高。由于民事法律法规和《证据规则》没有对虚假广告侵权的责任构成和举证规则作特殊规定，虚假广告侵权被视为一般侵权行为，只能适用过错责任的归责原则和“谁主张，谁举证”的举证规则。因此，在针对虚假广告的维权中，处于弱势的消费者担负着复杂的举证责任，这种费心、耗钱、劳力的举证负担，导致许多消费者放弃民事救济。二是违法成本过低。虚假广告侵权损害赔偿责任适用传统的同质补偿原则。同质补偿意味着，消费者受到虚假广告侵害时，可得到的补偿被严格限制在实际损失范围内。由于同质补偿处罚力度小，虚假广告行为人的违法成本低，这样的救济手段难以达到预防与制裁的效果。三是诉讼主体资格有局限性。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。正是由于我国现行制度对诉讼主体资格的严格限制，导致公益诉讼无法顺利进行，在一定程度上影响了民事救济的有效性。

提升行政管理与民事救济的效果

由于《广告法》本身存在不足，导致行政管理、民事救济这两类治理虚假广告的措施在实施过程中出现一些问题，为了加强广告立法，改善广告环境，现提出以下建议。

设立专门的广告审查、监管部门。由于工商部门管理权限宽泛，难以再抽出人力全面承担广告审查、监管任务。因此，笔者建议通过立法设立专门的广告审查、监管部门，此部门可单独设置，也可隶属工商部门，负责广告的全面审查和监督管理工作。

第一，提高广告审查、监管部门的工作效率。对所有广告施行审批制度，最大限度地从源头上封杀虚假广告。同时对正在刊播的广告进行抽查，实行虚假广告举报制度。

第二，统筹广告审查权、处罚权。将广告审查权、处罚权一并划归广告审查、监管部门统一行使，有利于提升治理虚假广告的有效性。

第三，革新广告审查、监管的技术手段。例如：搭建智能监测平台对网络广告进行监管。由广告审查、监管部门牵头，组织研发网络监管系统，实现对网络经营主体、行为和广告的智能化搜索、筛选、识别、取证、跟踪。第四，建立一支高素质的广告审查、监管队伍。广告审查、监管部门的工作人员必须持广告审查员证上岗，且队伍中应配备法律专家、信息技术专家、语言学专家等。高素质的监管队伍能够使创新监管制度、改进监管方法、增强监管效果成为可能。

完善广告立法。第一，赋予广告审查、监管部门更多的处罚权力。如在接到关于虚假广告的举报并查证属实后，广告审查、监管部门却无权采取强有力的处罚措施，在第一时间扣押商品、冻结賬户，那么治理虚假广告的效果将大打折扣，受害人的损失也难以挽回。因此，将诸如扣押商品、冻结账户等处罚方式纳入广告审查、监管部门的处罚权范畴。

第二，提高虚假广告的违法成本。目前适用的同质补偿原则对于治理虚假广告作用不够明显，建议在立法中明确将惩罚性赔偿作为治理虚假广告的有力措施。惩罚性赔偿是加重赔偿的一种原则，目的在于增加广告的违法成本，防止将来重犯，同时也达到惩戒他人的目的。

第三，通过立法将虚假广告侵权案件的举证责任倒置。诸如医疗纠纷诉讼案、环境污染致损害的侵权诉讼案、饲养动物致人损害的侵权诉讼案等都适用举证责任倒置。如果虚假广告侵权诉讼权也适用举证责任倒置，将大大降低维权难度。

第四，放宽虚假广告侵权诉讼案中的诉讼主体资格。由于我国对民事诉讼主体资格的严格限制，导致与案件无直接利害关系的公民、法人和其他组织都无法参与到诉讼中，然而在虚假广告侵权案中，往往直接利害关系人都是普通消费者，他们很难自发地组织起来共同展开诉讼。通过立法，认可公益诉讼这种形式，那么针对虚假广告侵权案的公益诉讼将有助于遏制虚假广告。

推进集团诉讼。集团诉讼制度起源于英国，最初是为了解决英国工业革命经济交往过程中同一或同类违法事实引起的众多当事人受损的纠纷而创立的代理人诉讼制度，但该制度却发展完善于美国，是处理大量产生于同一事件的类似诉讼请求的一种独特诉讼程序，由一个或数个人作为代表，为了集团成员的共同利益，提起诉讼。法院对集团诉讼所做出的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对没有预料到损害发生的相关主体，同样具有适用效力。在虚假广告侵权案中，往往诉讼主体数量众多，且他们的诉讼请求也基本一致，完全适合集团诉讼。但在虚假广告侵权案中，由一个或几个普通消费者来组织集团诉讼显然存在难度，此时，消费者协会应充分发挥组织、协调能力，积极推动集团诉讼。

（作者单位：重庆第二师范学院）

【注释】

①②陈培爱：《广告学概论》，北京：高等教育出版社，2004年，第231页，第232页。

③马晓丹：“虚假广告法律问题研究”，《经营管理者》，2007年第7期。

④赵东：“停止侵害禁令及其请求权基础”，《西南民族大学学报》，2010年第5期。

⑤王飞，赵振云：“论虚假广告的民事责任”，《佳木斯教育学院学报》，2012年第4期。

⑥戴谋富，戴谋元：“虚假广告民事责任若干问题探讨”，《长沙理工大学学报》，2009年第3期。

责编/张晓