论我国审前羁押必要性审查的程序重构

陈子楠

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

2013年1月施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）在保障被追诉人权利方面最引人关注的内容之一就是增加了逮捕后羁押必要性审查的条款。该条款初步构建了我国羁押必要性审查制度，对于防止错误逮捕和超期羁押，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益具有十分重要的理论与实践意义。然而，从司法实践来看，该程序在实际运行中也存在不少局限性。笔者拟从实践、制度、理论三个维度出发，针对审前羁押必要性审查程序的相关问题进行探析，并在此基础上提出进一步的对策和建议。

一、实践维度——基于该程序执行情况的检视

据笔者收集整理有关媒体的报道，从总体上看，目前我国多地检察机关都在积极适用羁押必要性审查程序，不少地区专门出台了羁押必要性审查程序的相关实施细则或暂行规定，如海口市检察院出台了《羁押必要性审查实施细则（试行）》，并下发全市各派驻看守所检察室执行［1］。从数据上看，2013年全国检察机关批准逮捕879817人，批捕率为82.8%，经羁押必要性审查作出建议释放或者变更强制措施的犯罪嫌疑人为23894人，占全部批准逮捕人数的2.72%①笔者于2014年6月25—26日参加了在北京师范大学召开的“取保候审与羁押必要性研讨会”，相关数据来源于研讨会中发言人的报告。。以北京市某区检察院为例，2013年1月至2014年4月，该院启动羁押必要性审查程序，并实际作出变更强制措施决定或向有关部门提出变更强制措施建议共计45件49人②同上。（详见下页表1）。由表中的数据不难看出：首先，相较于2013年全年29件32人而言，2014年仅前4个月就有16件17人，体现了新《刑事诉讼法》实施以来审前羁押必要性审查工作不断深化的发展趋势；其次，从审前羁押必要性审查程序的启动方式来看，依职权启动案件数是依申请启动案件数的近3倍，检察机关在程序的启动方面发挥着更大的作用；最后，从部门分类来看，公诉部门和监所检察部门审查案件数占总数的91.11%，侦查环节中审查案件数比重很小，说明检察机关开展羁押必要性审查的主要环节集中在审查起诉阶段。

表1 ：北京市某区检察院羁押必要性审查开展情况（2013年1月至2014年4月）

另外，审前羁押必要性审查程序在司法实践中也存在诸多问题：第一，从上文数据可以看出，经由羁押必要性审查程序变更强制措施的犯罪嫌疑人在批准逮捕犯罪嫌疑人总数中所占比例过低，该程序的实际适用率还有待提高。第二，检察机关职能部门职责分工不尽合理，如在侦查阶段证据收集工作还未完成，侦查监督部门变更强制措施的困难较大。第三，在羁押必要性审查的问题上公安司法机关认识尚未统一，沟通协调不畅。若变更强制措施，公安机关担心犯罪嫌疑人可能有逃跑、自杀、毁灭证据的危险，法院则担心难以保证被告人到案。第四，检察机关对侦查机关和审判机关仅具有提出变更强制措施的建议权而无决定权。

二、制度维度——基于法律规定的评述

新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”由于对犯罪嫌疑人和被告人的羁押可能贯穿于刑事诉讼侦查、起诉和审判的全部过程，因此，新《刑事诉讼法》对羁押必要性审查的规定也涵盖了对侦查、审查起诉和审判三个阶段中被羁押的犯罪嫌疑人、被告人未决羁押措施的复查。

我国审前羁押必要性审查程序的建立，有利于填补现行强制措施救济机制的空白，弥补1996年《刑事诉讼法》第73条关于“采取强制措施不当”的审查仅限于批准采取强制措施之时而不包括采取强制措施之后羁押必要性条件变化情况的缺陷，将对羁押必要性条件的审查由静态转为动态。此外，新《刑事诉讼法》建立逮捕后的羁押必要性审查程序，也是为了强化逮捕的诉讼保障功能，遏制以往在实践中审前羁押异化为侦查的附庸，甚至异化为向犯罪嫌疑人变相逼取口供的手段，进而出现“以捕代侦”的现象，以解决我国实践中严重的超期羁押问题。

但同时也应该看到，我国审前羁押必要性审查程序雏形初具，相关法律还存在一系列亟待解决的问题。第一，审查主体的职能分工不清。横向上看，检察机关公诉、侦监、监所三部门均有审前羁押必要性审查的职能，造成重复劳动、审查主体混乱；纵向上看，职务犯罪案件审前羁押必要性审查是由作出逮捕决定机关的上级机关审查，还是由本级机关的侦监、公诉部门审查，存在法律空白。第二，缺乏审查时间的要求。新《刑事诉讼法》和相关司法解释对审前羁押必要性审查与逮捕决定之间的时间间隔、审查的次数限制、在哪些诉讼阶段应当进行审查等问题都没有作出相应的规定，均由检察机关视案件具体情况自由裁量，难以保证检察机关积极履行职责。第三，缺乏审查方式的规定。新《刑事诉讼法》规定审查的主体是检察机关，但是对审查的具体方式却未作出明确的规定。例如，是通过书面方式还是通过言词方式审查，被告人及其法定代理人、辩护人是否可以参加审前羁押必要性审查程序并发表意见、提供证据，犯罪行为的被害人及其法定代理人是否可以参加该程序等问题，法律及司法解释都没有作出规定。第四，审查的结果缺乏效力。依据新《刑事诉讼法》的规定，对于经过审查发现不需要继续羁押的，检察机关应当建议予以释放或者变更强制措施，而有关机关只需将处理的情况通知人民检察院，并没有遵守的强制效力。在实践中，有关机关是否能够真正落实检察机关提出的纠正意见存在疑问。第五，缺乏对审查结果的救济程序。对于检察机关作出的继续羁押的决定，或者检察机关作出予以释放或变更强制措施的建议后有关机关不接受的情况，是否必须告知被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人，被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人是否可以通过复议或申诉等渠道进行权利的救济，新《刑事诉讼法》和相关司法解释都没有作出规定。

三、理论维度——基于打击犯罪与保障人权相统一的理念

审前羁押必要性审查程序在司法实践中出现诸多问题的原因是多方面的，但最主要的原因是，在我国刑事诉讼中，审前程序中获得释放并非被羁押的犯罪嫌疑人的法定权利，在强调打击犯罪而忽视人权保障的犯罪控制理念的影响下，我国的审前羁押必要性审查程序更多地呈现出行政治罪的倾向，缺乏对被羁押犯罪嫌疑人司法救济权利的保障制度。

（一）审前释放并非被羁押者的法定权利

我国宪法和新《刑事诉讼法》及相关司法解释都没有将获得审前释放规定为犯罪嫌疑人依法所享有的权利，进而法律也没有赋予犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人申请审前羁押必要性审查的权利，审前羁押必要性审查程序由检察机关依职权主动进行。依据新《刑事诉讼法》第95条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。从文义上看，该条并未排除犯罪嫌疑人对审前羁押必要性审查的申请权。但是，即使将该条理解为犯罪嫌疑人有权对审前羁押必要性审查提出申请，依据该条提出的申请也只能根据诉讼进行的不同阶段分别向公安机关、人民检察院和人民法院提出，而不是一律向检察机关提出。由各办案机关自行审查，结论的公正性和准确性很难得到保证。

从域外的经验来看，在英美法中，审前羁押（pretrial detention）是指刑事被告人在开庭审理前因不能缴纳已确定的保释金或已被拒绝准予保释而被暂时拘禁①Pretrial detention:The holding of a defendant before trial on criminal charges either because the established bail could not b posted or because release was denied.See Bryan A.Garner（ed.）.2004.Black’s Law Dictionary 8th ed..Minnesota:West Group.p1352.。羁押的必要性是指只有在确实有必要对犯罪嫌疑人予以羁押、采用羁押替代措施无法保障诉讼顺利的前提下，方可适用羁押［2］。在美国，被逮捕的人在审前释放中的利益与美国宪法第五修正案正当程序条款所隐含的无罪推定有关②In re Winship,397 U.S.358（1970）;see Joshua Dressler,Understanding Criminal Law §7.03（4th ed,2006）.。虽然该推定在审判之前并没有正式发挥作用，但是美国联邦最高法院已经意识到，“除非保留审前保释权，否则经过几个世纪的斗争才争取来的无罪推定将会失去意义”③Stack v.Boyle,342 U.S.1,4（1951）.。美国联邦最高法院曾把被逮捕的人在审前释放中的利益称为强大和基本的利益④United States v.Salerno,481 U.S.739,744,749（1987）.。另一个法院在判例中也提出，被羁押人在自由方面的基本利益“从宪法上的重要性而言，仅次于生命本身”⑤Van Atta v.Scott,618 P.2d 210,214（Cal.1980）.。与美国审前释放的宪法性权利规定不同，英国将犯罪嫌疑人被保释的权利规定在专门法中，如英国《1976年保释法》（BailAct1976）第4条规定，它所适用的人“应被准许保释，除非明细表1中另有规定”。因此，在被指控者第一次出现在治安法官面前以及随后在治安法院或刑事法院出庭，直到被定罪或宣告无罪，他都享有保释的权利。在治安法官拒绝保释后，在刑事诉讼的相应阶段，犯罪嫌疑人仍然可以基于保释的权利向高等法院或刑事法院提出保释申请［3］。

大陆法系国家现今也愈发重视在刑事诉讼的审前程序中对犯罪嫌疑人权利的保护，如法国对其刑事诉讼法进行了许多重大的修改。其中，为了更好地保护公民的权利，1970年7月17日名为“保护公民权利”的法律规定，应当尽量减少审判前的羁押，使审判前的羁押仅仅成为特别情形；2000年6月15日通过的关于加强保护无罪推定与受害人权利的法律进一步明确了自由法官在实行先行羁押中的作用［4］。而在亚洲的日本，按照日本《刑事诉讼法》的规定，被告人具有保释请求权，但犯罪嫌疑人没有这种权利［5］。但是，作为犯罪嫌疑人对羁押的防御性权利，日本《刑事诉讼法》第87条规定，当法官认为不存在逮捕理由和必要的时候，可以根据申请，或者根据职权撤销逮捕。犯罪嫌疑人对于这种申请的裁决可以提起准抗告。

综上所述，无论英美法系或者大陆法系，在审前被释放或者对逮捕的必要性进行审查都是犯罪嫌疑人依法享有的权利。由此，一方面，针对审前羁押必要性的审查通常是由当事人申请启动，即使在兼采当事人申请启动与法院依职权启动两种模式时，法院依职权启动往往也是作为当事人申请启动的补充。另一方面，法院有保障被逮捕者被审前释放之权利的义务，只要不存在法定的禁止性情形，被逮捕者就应当被释放，否则即可援引该权利向上级法院提出上诉或申请。

（二）司法构造的缺位

按照我国新《刑事诉讼法》规定，审判前的逮捕措施由侦查机关提请检察机关的侦查监督部门审查批准或决定，对于决定的异议也是由检察机关进行复议和复核；新设立的逮捕后的羁押必要性审查程序同样是由检察机关负责。由此，我国现行的审前羁押批准与审查制度主要由检察机关主导，法院并不参与刑事审判前的任何诉讼活动，而只能在审判阶段就被告人的定罪与量刑问题作出裁决，且很少在庭审中涉及羁押合法性和必要性的问题。另外，法院的定罪与量刑往往还要受到公安机关和检察机关审前羁押措施的牵制，如果被告人在审前阶段受到长期的羁押，法院在定罪时最低刑期也一般会超过被告人被羁押期限，以避免因公安司法机关的超期羁押而产生国家赔偿的责任。这些都严重损害了被告人的诉讼权利。

根据我国宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，在刑事诉讼中作为专门的诉讼监督机关，人民检察院有权对侦查和审判活动是否合法有效实行法律监督，并根据公安机关的提请审查批准逮捕。但是，检察机关同时又是侦查机关之一和国家唯一的公诉机关，具有积极追求犯罪嫌疑人、被告人被定罪的现实利益。“检察机关无法对其本身遵守法律程序的问题进行有效的监督，在维护程序法有效实施问题上也存在着利益冲突问题，在严格遵守法律程序与确保胜诉方面经常面临艰难的选择”［6］。

司法公正的首要条件是裁判者在争讼双方保持中立，不偏不倚，这必然要求审判机关排除各种外来的干预，特别是来自裁判机构内部的干预。在刑事诉讼中，独立的司法权使面临公共权力侵害的被追诉者可以与国家追诉机关进行一场平等的理性的抗争，否则，“刑事诉讼将很难不异化为一种行政性的治罪活动”［7］，被追诉者的合法权利将难以得到切实的保障。新《刑事诉讼法》授权检察机关作为逮捕后羁押必要性审查主体的制度设计是检察机关惩罚犯罪和保障人权两种职权利益冲突以及侦查机关“自我批准，自我审查”体制的进一步延伸。因此，虽然理论上和制度上检察机关对羁押的必要性存在一定的司法审查机制，但是该制度本身却缺乏司法审查应具有的中立性与权威性。不仅如此，法院被排除在审前羁押必要性审查的制度框架之外，使得引入源自西方的司法审查、令状主义和司法救济机制缺少基本的现实基础。这就必然导致刑事审前程序行政治罪的倾向进一步加剧，审前羁押必要性审查缓解超期羁押现象、保障被羁押者权利的程序价值大打折扣。“或许，检察机关法律监督地位的存在，在相当程度上阻碍了中国司法审查机制的建立”［8］。如果不结束检察机关在审查羁押必要性程序中的主体地位，确立以法院为中心的审查机制，我国在审前羁押必要性的法律控制问题上就很难实现诉讼形态的回归，也就难以遏制逮捕后羁押必要性审查非司法化的倾向。

（三）司法救济制度的缺位

现代司法强调对公权力侵害个人权利的行为提供救济，特别是对公权力的司法审查，要求“系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受侵害的个人提供救济”［9］。对审前羁押的司法救济则可以概括为对受到审前羁押的犯罪嫌疑人对羁押措施的合法性、必要性、比例性和公正性等问题向法院提起诉讼，要求法院就此作出裁决的一种救济途径。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称联合国《两权公约》）第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”对非法逮捕或拘禁提出诉讼，由法庭决定逮捕或拘禁是否合法，这是被逮捕者或被拘禁者享有的主动的司法救济权利。第9条第4款与第3款所规定的“被迅速带见法官或其他司法官员”的权利存在差异。司法救济由被羁押者自己启动，具有主动性，而司法审查则具有被动性，更强调司法机关的审查义务。同时，司法救济权也是被羁押者抵御不合理或不合法羁押的重要法律屏障，对被羁押者人权的保障具有十分重要的作用。

在我国，没有专门针对审前羁押的司法救济程序。正如前文所述，新《刑事诉讼法》第95条仅仅是规定被追诉人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于超期羁押的有权要求解除强制措施，同时变更强制措施的申请也不是统一向法院提出，法院对于审前羁押的必要性、合法性等问题没有审查和作出裁决的权力。这与国际司法准则的规定存在很大的差距。羁押司法救济制度的缺失也使得司法实践中多是由相关的公安司法机关对被羁押一方提出的申请进行行政式的审查并作出审查决定，当事人对结果没有上诉或申诉的途径，导致超期羁押问题严重，司法程序社会减压阀的功能丧失。

三、对策建议——基于审前羁押必要性审查程序的司法化改造

针对我国审前羁押必要性审查程序存在的问题，应当以法律的形式确定获得审前释放是被羁押的犯罪嫌疑人的基本权利，通过完善我国的刑事审前司法程序，确立法院在羁押必要性审查中的中立和公正裁判地位，构建被羁押的犯罪嫌疑人通过司法途径实现权利救济的相关机制，以保障当事人的合法权益。

（一）将获得释放作为被羁押者的法定权利

联合国《两权公约》中第9条第3款赋予“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人”三项权利，包括被迅速带见法官或其他司法官员的权利，在合理的时间内接受审判或被释放的权利，以及被暂时释放等待审判的权利。其中关于被暂时释放等待审判的权利，联合国《两权公约》明确规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”被暂时释放等待审判的权利是羁押例外原则和依据必要的保证作出释放的职权这两者相加的结果［10］。也即犯罪嫌疑人因保障诉讼顺利进行而被羁押应当符合最后手段性的特点，审前羁押应当属于例外而非常态，在不妨碍审判的情况下应当优先采取羁押的替代措施。被羁押的人有权要求在合理的时间内被释放，但同时应当承担保证出席审判和执行判决的义务。此外，《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》（以下简称《东京规则》）在审前阶段一节中第6条“避免审前拘留”的前两款规定，“审前拘留应作为刑事诉讼程序的最后手段加以使用，并适当考虑对被指称犯法行为的调查和对社会及受害者的保护”，应尽量在早期阶段采用替代审前羁押的措施，也即审前羁押措施应具有最后性和必要性。

我国已经签署联合国《两权公约》，应当按照公约的要求对我国刑事司法制度逐步进行必要的修改。当前，我国刑事法律中没有规定被羁押人在审前获得释放的权利，与国际刑事司法准则及法治国家的标准还有一定的距离。不仅如此，我国新《刑事诉讼法》第2条规定“尊重和保障人权”，其中首要的就是保障被追诉人即犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利，保障被追诉人的权利是保障人权的重心所在［11］。

由此，应当从保障被追诉者基本权利的角度出发，将被羁押的犯罪嫌疑人在审前获得释放的权利法定化，促进我国刑事司法法律体系与国际刑事司法准则的接轨，保障审前被羁押的犯罪嫌疑人的人权，为刑事诉讼中公安司法机关公正地履行职权和被羁押的犯罪嫌疑人充分维护自身合法权益奠定坚实的法律基础。

（二）我国审前羁押必要性审查程序的司法重构

根据我国新《刑事诉讼法》的规定，检察机关应当对羁押的必要性进行审查，但是从审前羁押必要性审查的司法实践情况看，这种审查机制的实施往往难以奏效，原因就在于审查本身的行政化倾向严重，缺乏起码的诉讼构造。

一方面，我国检察机关除法律监督职能外，还负有对刑事案件提起公诉的职能，在司法实践中本身即具有追诉犯罪的倾向，难以在羁押必要性的审查中发挥中立裁判的作用，其决定对于被追诉一方而言始终缺乏必要的公正性与权威性。另一方面，正如前文所述，按照新《刑事诉讼法》的规定，检察机关内部对审前羁押必要性审查职能的划分也存在主体混乱、重复劳动等问题，影响了审查的效率。但是，无论是侦监、公诉部门还是监所部门都无法承担起诉讼全过程中对羁押必要性的审查职责，而检察机关内部又不存在一个既可以介入刑事诉讼各环节，又可以在羁押必要性审查中始终保持中立和权威的机构。

此外，依据联合国《两权公约》规定，在审查主体上，对羁押的异议应当向“法庭提起诉讼”，而非行政机关或其上级机关。这里的法院，不仅包括一般的法院，还包括行政法院、宪法法院和军事法院等特别法院。如果只允许被关押的人向上级警察当局提出异议是不够的［12］。因此，“应当将是否存在超期羁押或继续羁押的理由是否成立的审查权交给人民法院”［13］。在检察机关作出逮捕的决定之后，人民法院可以依职权，也可以依据被羁押人的申请，对审前羁押的必要性进行司法审查。因为对审前羁押是否具有必要性的判断在很大程度上依赖于法官在犯罪嫌疑人被捕之后当面的和具体的审查，无法仅通过一般性的书面审查得以实现，所以审查应当采取庭审的形式，由作出逮捕决定的检察机关和被羁押的犯罪嫌疑人及其辩护人就羁押的必要性进行辩论。在审查内容方面，联合国《两权公约》没有作出明确的规定，但是我们认为，羁押必要性的审查应当包含程序与实体两个方面，若仅仅针对程序内容而忽略实体内容，如罪行轻重等，将使得审查的有效性大打折扣。最后，对于没有羁押必要的，法院应当裁决变更为取保候审、监视居住等羁押替代性措施，或者予以释放。

（三）我国审前羁押必要性审查救济机制的构建

“无救济则无权利”。即使法律对权利和自由规定得非常细致和全面，但是如果在这些权利和自由受到侵害之后，被侵害的个人无法得到有效的法律救济，那么，这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。《东京规则》第6条第3款规定：“罪犯应有权就审前拘留问题向司法机关或其他独立的主管当局提出上诉。”

在法院就被羁押的犯罪嫌疑人审前羁押的必要性作出司法裁决之后，若被羁押的犯罪嫌疑人对法院维持羁押或变更强制措施的裁决不服，可以向上一级法院上诉，上一级法院应当对羁押的必要性予以复查，以作出终局性的裁定。对于上诉法院对羁押必要性的审查方式，可以借鉴国外的规定，如德国规定“可以”而非“必须”采取言词审理的方式，法国规定法官应当在听取检察院、被告人或其律师的意见后作出决定。结合我国的实际情况，可以规定对被羁押的犯罪嫌疑人的上诉一般采取书面审查的方式，在必要的情况下可以听取检察机关和辩护律师的意见。上诉法院发现不存在羁押的必要性的，应当立即解除对犯罪嫌疑人的羁押或采取取保候审、监视居住等替代性措施。

结语

司法改革作为中国特色社会主义制度自我完善的组成部分，在此次全面深化改革中占有重要的地位。其中，“完善人权司法保障制度”是司法改革的一个十分耀眼的亮点，而对犯罪嫌疑人羁押的必要性审查是保障刑事被追诉者人权的重要内容之一。因此，通过完善我国审前羁押必要性审查程序，不仅对解决我国严重的超期羁押和以侦代捕等现象有十分重要的现实意义，而且也将为实现惩罚犯罪与保障人权并重，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利提供坚实可靠的程序保障。

［1］海口检察院出台监所检察羁押必要性审查实施细则［EBOL］.正义网，http://www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201305/t20130503_1102811.html，2014-09-20.

［2］卞建林.论检察［M］.北京:中国检察出版社，2013:190.

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［13］陈光中.论检察［M］.北京:中国检察出版社，2013:321.