美国药品专利风险对我国制药企业的启示

(沈阳药科大学工商管理学院，辽宁 沈阳 110016)

根据全球医药市场行情报告的信息，很多专利药品专利保护期即将到期，一些主要的疾病治疗转向使用仿制药，使专利药品与仿制药的竞争更加激烈，集中体现在日益繁多而复杂的专利风险上，故了解美国存在的药品专利风险，对我国制药企业来说也能从中得到很多启示，且能逐渐提高自身应对专利风险的能力。

1 国际药品市场概况

2010年4月，IMS Health公司发布的研究报告显示，全球药品市场规模预计在未来5年内将增长近3000亿美元，2014年将达到1.1万亿美元。未来5年有5%～8%的年复合增长率，此数据既反映了发达国家的主销药品失去专利保护所带来的影响，也反映了全球新兴国家医药市场强劲的整体增长趋势[1]。全球医药产业正处于市场和资源加速整合期，就专利方面体现在以下2点。

专利药品的专利保护大量到期，一些主要的疾病治疗转向使用仿制药:由于大量的专利药品保护期限到期，一些专利产品将面临来自仿制药的激励竞争，这些专利药品目前在主要发达国家的医药市场中销售额逾1420亿美元。未来5年内，由于受患者使用低价仿制药消费取向的影响，2010年至2014年全球范围内药品的总花销将减少800～1000亿美元，这些药品主要集中在血脂调节剂、抗精神病药物和抗消化性溃疡药等治疗领域[1]。2011年至2012年，美国药品市场受专利到期的影响最大，由于受专利到期影响的药品销售额的2/3在美国，当今销售额排前10位的药品中有6个将面临来自仿制药的竞争[1]。

医药市场将继续向新兴医药市场转移:新兴医药市场在2010年至2014年预计将以14%～17%的速度增长。到2014年，新兴医药市场药品销售额的累计增长金额将与发达医药市场持平，达到1200～1400亿美元，而主要的发达医药市场的增长率将仅为3%～6%。在过去5年间，新兴医药市场的药品销售额的累计增长值为690亿美元，发达医药市场为1260亿美元。美国未来5年的年复合增长率将达3%～6%，市场规模将由2009年的3 000亿美元增长到2014年的3600～3900亿美元，仍将是全球最大的医药市场[1]。

据IMS 2011年的统计数据看，美国市场规模是中国的6倍，仍是世界第一大药品市场。对我国的制药企业来说，如果多了解美国的专利风险，就可以增加自身的防范意识，提高企业抗专利风险的能力。

2 美国制药企业专利风险的主要特点

专利保护方式是美国制药商的首选，这与美国比较完善的药品专利保护制度密切相关。美国药品发明专利的授权时间较快，从申请到授权一般要1～3年，且专利在授权后才予以公布。美国药品专利的申请采用专利合作协定(PCT)模式，而且保护范围比较广，保护时间又被延长，这也加大了美国专利药品制造商和仿制药制造商的专利矛盾和风险。其专利风险的主要特点如下。

制药企业之间的专利纠纷使药品专利风险越来越大:在美国的药品市场上，拥有专利的原研药企业的专利维权行为和仿制药企业的专利对抗行为的矛盾冲突越来越激烈。原研药企业千方百计地利用专利网或专利陷阱来维持自己的市场垄断地位，当发现有侵权行为或情况时，往往就会对仿制药企业提起专利侵权诉讼，通过诉讼方式来维持自己的专利权，打击仿制药企业。但仿制药企业在对现有相关专利的充分研究基础上，也试图找出其漏洞或空白地带进行开发，或发现其专利无效的证据进行无效请求，以此来与原研药企业进行对抗。仿制药企业还依据美国的规定，经常向美国食品药物管理局(FDA)提出简易新药的申请(ANDA)以挑战原研药企业的专利，以色列的梯瓦(Teva)、美国的Mylan、加拿大的 Apotex、瑞士诺华(Novartis)旗下的山德士(Sandoz)、印度的Ranbaxy等都是排名前列的挑战原研药企业专利的仿制药企业[2]。在美国的专利侵权诉讼中，往往会出现专利交叉侵权的混乱局面，仿制药企业在后续开发中可能也申请了专利，而对原专利构成威胁。另外，仿制药企业之间也存在着专利侵权的纷争，在先仿制和后仿制的制药商之间专利矛盾也很大，这都无形地加大了美国药品专利的风险。

1件药品专利诉讼中涉及的专利数量和企业数量逐渐增多:由于美国拥有专利的制药商在其专利保护策略中非常善于使用专利布局，形成许多专利网和专利陷阱，因此在美国的药品专利侵权诉讼中，往往1件诉讼案件会涉及多家被告企业，而涉案的专利数量也很多。如赛诺菲-安万特就其抗过敏性鼻炎药物fexofenadine-D的专利侵权提起诉讼时，涉案的企业有5家，相关的专利多达10件；默克公司针对治疗骨质疏松症的福善美(阿仑磷酸钠alendronate sodium)提起的侵权诉讼中，涉案专利有9件，企业有7家；先灵公司(Scherling)对其抗过敏性鼻炎的药物Clarinex的专利侵权诉讼中涉案的企业多达14家。由表1可见，在FDA网站下载的橙皮书记载的阿托伐他汀在美国的专利情况，从中分析出专利药企业的专利保护策略，即专利药公司通过中间体专利、化合物专利、组合物专利和晶型专利等多层次多方位的专利对其产品进行保护[3]。

涉及严重专利风险的药品多数市场规模大:因为专利药品往往市场规模大，销售量也非常大，很多制药企业正是因为看好了它们的市场份额而跃跃欲试，甚至不惜冒专利侵权的风险。如辉瑞(Pfizer)的立普妥(Lipitor)在各国的专利纠纷一直不断，在美国更是如此，其在美国市场的年销售额就高达80亿美元；赛诺菲-安万特遭遇侵权风险的专利药波利维(Plavix)在美国市场的年销售额则是58亿美元，而其抗肿瘤药物乐沙定(通用名奥沙利铂)在美国市场的年销售额是20亿美元，有10家企业涉嫌专利侵权。

表1 FDA橘皮书专利列表

药品专利风险应对成本增加，处理时间长:因为制药企业的专利侵权判断非常复杂，且涉案的专利量和企业量也较多，所以导致制药企业的专利风险应对成本增加，如果一旦发生侵权诉讼等风险，耗费的时间比较长，一审结束，还要上诉。由于药品销售利润的影响，很多制药企业之间不愿意通过和解的方式来解决专利纠纷，所以美国的药品专利案件在诉前和解的比例非常少，双方都不愿意涉及专利许可的问题，也不愿意让出利润丰厚的市场，都在奋力一搏。

美国药品保护也同样存在“337调查”的问题:由于美国对其国内药品市场专利防范措施的加强，在有药品进入美国市场时，也会发起“337调查”，以此来打击国外的竞争者，这样也会使很多仿制药企业面临出口产品到美国市场的专利风险。近40年来，美国国际贸易委员会(ITC)依据“337条款”的规定，发起有关立案调查数量逐年攀升。而近20年来，涉案中国企业的件数也呈高增长态势，这种规定导致很多企业的产品出口到美国市场会面临很大的专利风险。美国从1972年发起首例“337调查”，1972年至1985年，共发起“337调查”239起，无中国企业涉案；1986年至1995年，共发起“337调查”143起，其中涉华3起；1996年至2005年，在美国发起的177起调查中有43起涉华；2006年至2010年，涉华数量也随之攀升，增至197起。2011年，美国共发起“337调查”69起，为历年之最，其中涉华26起，占37.68%，与2010年持平，继续位居首位[4]。2012年，美国针对中国企业发起的“337调查”达到13起，仍处于历史高位。见图1和图2。

3 对我国制药企业的启示

3.1 制订和完善专利信息检索策略

申请人申请专利不仅是为了保护自己的技术方案，更是为了控制竞争对手，而我国制药企业在药物研发方面明显缺乏专利信息的导向作用，往往存在专利信息的检索和分析障碍，对后续专利战略的实施造成一定的影响，同时还潜在着不少专利风险。因此，制药企业必须制订和完善专利信息检索机制，形成科学的专利信息检索和分析策略。专利信息检索是专利信息分析和利用的前提，检索的质量直接影响着信息分析结论的客观性和信息利用过程中的信息导向，而掌握一定的检索策略是获得检索质量的保障。主要检索策略如下。

图1 1986年至2010年美国“337调查”中涉华企业行业分布[5](单位:件)

图2 1986年至2010年遭遇“337调查”的中国企业涉案性质分类[5](单位:件)

主动侵权检索:是在技术或产品开发、进出口前进行的检索，以防止日后的侵权指控。因此，为避免侵权，应当检索全面。对于技术方案检索，在技术开发过程中，需要按照所筛选的结果重新确定国际专利分类号并限定时间范围进行跟踪检索。尤其要注意那些为了刻意逃避检索目的而对某一对象采用生僻甚至古怪表述的专利。

被动侵权检索:如果出现专利侵权的可能，大多情况下专利权人会指明侵犯了其哪项专利，对此利用专利号检索即可。但若未明确所侵犯的专利项，则需利用专利权人著录项目检索，检索前还要考虑企业名称变更及并购等情况。在被动侵权检索中，只有做到充分检索，才能积极有效地应对侵权的风险。

专利战略检索:这种检索对文献检索的全面性要求相对较低，可根据具体目的灵活选择检索方式，如主题词检索、主题词+国际专利分类号检索，以及专利权人、国际专利分类号等著录项目检索。

在专利分析中，通常要对相关专利进行宏观分析和微观分析。宏观分析主要包括专利技术竞争者情况、技术分布情况、关键专利分布、业务专利分布、地域扩张情况、专利时序变化情况等，有时候可以通过专利地图形式来进行描述比较直观，可负载更多的信息含量。微观分析主要包括对目标专利的技术重要度、可回避性、商业潜力指标、专利文件的质量、涉及的标准和诉讼情况、业务相关指标和使用举证的难易程度等威胁性因素的分析，并且通过专利分析工具进行数据汇总和制表，将有关信息进行显示，必须做到全面、准确和直观。

3.2 建立专利预警与应对机制

制药企业的专利预警机制是指企业通过收集与分析本行业技术领域及相关技术领域的专利信息、国内外市场信息和竞争企业的相关信息，把专利风险发生的前兆及可能产生的危害及时告知企业的相关部门，由企业相关部门进行预警分析，并发出相应的预警信号，针对预警风险类型和等级采取相应的措施。建立专利风险预警机制是我国制药企业有效规避专利风险，降低企业损失的重要保障，也是我国企业参与国内、外市场竞争的重要手段。

制药企业可通过整合多方面的信息和资源来建立一个系统、高效的专利预警机制，对现有数据、信息和行业案例进行搜集和整理，使用科学的工具进行分析和判断，可以帮助企业有效地摆脱专利风险的不利影响。这种机制主要包括对专利风险进行矩阵排列，确定预警等级，然后登记风险预警事件，确定不同风险预警等级的控制态度和措施。通过专利风险预警机制的提示，科学地选择应对态度，包括风险规避、风险转移、风险控制和风险自留等应对态度，设计充分，便于企业及时采取科学、有效的应对措施。

3.3 充分了解国际知识产权规则，正确处理医药专利风险事件

在美国，申请一个专利平均花费时间为3年，而专利审查员在这3年内要阅读申请文件，检索现有技术，比较申请文件和现有技术，撰写初步驳回意见书，查看回复和修改后的申请文件，处理专利代理人的会见及撰写许可通知等。在这短短的时间里要做如此大量的工作，很难对现有技术做到全面检索，判断偏差在所难免[6]。

因此，在应对国际市场中药品的专利风险时，我国的制药企业要逐渐地熟悉并掌握知识产权规则，以便更好地进行国际营销及推动专利战略的实施。2009年1月28日，南通医保公司通过自主研发的素食氨糖提取技术生产的产品在美国市场试销成功，准备在美国进行销售时，美国嘉吉公司指控以南通医保公司为第一被告的6家被告公司在美销售的素食氨糖侵犯了其相关专利(专利号:7，049，433，B2)，要求 ITC 开展调查，并禁止该产品进入美国市场销售。南通医保公司随后进行了工艺改进，出具生产工艺不侵权的专家报告，与此同时，律师团又从国际文献中搜集整理出近万页的公知技术材料，并向ITC提出了针对美国嘉吉公司433号专利无效的简易速裁动议，最后于2009年6月22日，美国嘉吉公司无条件撤诉，与该案同时撤诉的还有美国嘉吉公司在美国新泽西州地区法院提起的对南通医保公司的专利侵权赔偿案，这样南通公司就不用面对冗长的庭审和上诉了[7]。可以通过南通公司在海外无效对方专利的案例进行研究，从中学习我国制药企业应对专利风险的一些成功经验。

了解并掌握国际上具有典型代表国家——美国的药品专利风险，学习其所产生的现象，进行预警和应对设计，通过事先多方案的合理应对措施的准备工作，可以使制药企业能够从容地应对专利风险，这样要比没有任何应对措施准备来应对突如其来的专利侵权诉讼或专利维权诉讼合理得多，而且有助于减少企业不必要的损失，维护企业的合法权益，并且在合理的管理状态下消除对企业的种种不利影响，使企业的专利管理工作取得明显效果。

参考文献：

[1]佚名.2010-2014年全球医药市场规模预测[EB/OL].http://www.askci.com/freereports/2010-05/20105581457.html.

[2]周和平.美国医药专利诉讼的主要趋势与行业特点[J].中国医药工业杂志，2008，39(9):710-711.

[3]卞志家，张 辉.阿托伐他汀的保护现状分析[J].中国发明与专利，2011(10):44-49.

[4]佚名.2011年美国337调查情况分析[EB/OL].http://finance.east-money.com/news/1351，20120201189159286.html.

[5]佚名.美国337调查情况分析.[EB/OL].www.cacs.gov.cn.

[6]金泳锋，余翔.专利风险的特征及其影响研究[J].知识产权，2008，18(6):84-88.

[7]佚名.南通公司打赢美国“337”调查应诉第一案法律快车[EB/OL].www.lawtime.cn，2010-08-06.