其他行政规范性文件面临的困境及成因

张潋瀚

【摘 要】其他规范性文件在行政法领域是一个热点问题，因为它集中反映了我国依法行政中存在的各种交织不清的问题。本文试图分析其他规范性文件领域存在的诸如本地化的需要与部门利益自我膨胀倾向相伴而生的困境、无法源地位与程序缺失相辅相成的困境，以及行政权力独大导致监督流于形式的困境等，探寻这些困境背后的成因，为最终解决问题起到厘清思路，确定着力点的作用。

【关键词】其他规范性文件；困境；成因

在行政立法领域，关于其他规范性文件的性质、效力、分类以及存在的诸多问题一直是一个被学界和实务界热议的话题。究其根由，还是在于不需要立法机构制定的这种“准法律”形态的规范，俗称“红头文件”，是“文本”的法律与“操作”的实践之间一段绕不开的承接地带，对行政权力的实施和社会的管理具有非常重要的作用，对公民的生活也产生莫大的影响。如此重要的领域，却因为各种错综复杂、相互交织的原因，成为一个无论从学理上还是实践上都混乱不堪的领域。要想讨论这一领域存在的问题，首先要明确其他规范性文件究竟是指什么？

一、其他规范性文件的概念

其他规范性文件的称谓首次出现在《中华人民共和国行政处罚法》，大多数学者均认同这是对法律、行政法规、规章以外的行政规范性文件的称呼。虽然缺乏官方定义，但对于其他规范性文件的概念，在学界和实务界中争议不大，一般均认为是泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。一些学者更是将其涵义进行细化，认为行政主体（各级行政机关以及法律法规授权的组织）为执行法律、法规和规章，依法定权限和法定程序制定的除行政法规、行政规章以外的，规范行政主体与公民、法人和其他社会组织的职权、权利、义务和法律后果的能够在本行政管辖区域内反复适用且具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等都可以称为其他行政规范性文件。i

二、制定其他规范性文件在实践中的现状

实务界的研究表明：在我国执法实践中，虽然效力等级不高，但其他规范性文件已成为日常执法的依据，这是不争的事实。主要原因从行政规范性文件的本质属性来看，它和法律、法规、规章一样，具有国家意志性和国家强制性，符合我国宪法和组织法等中所做的有关规定。另外从其实际作用上看，作为行政机关实施行政活动的重要手段，它实际上是法律、法规、规章的具体化，起着补充和细化作用，对行政相对人和行政主体都有约束力。为促进依法行政，各级政府中也在逐步建立起行政规范性文件的立项、起草、备案、审查、决定、发布、评估、清理等一系列制度，许多地方还将这些制度的执行列入对各级政府和部门的依法行政考核之中。ii

但是，为推进依法行政的种种努力毕竟还处于起步阶段，目前还大量存在将其他规范性文件作为部门谋取私利、争抢权力手段的现象，在国务院发布的关于依法行政的文件对此也有深入的分析，“将地方利益、部门利益法制化，大搞法律走私，把自己制定的规章通过人大及其常委会或者政府变成法律或地方性法规；曲解法律精神，断章取义，为我所用，制定部门规章或红头文件，保护和扩大自己的权力和利益。”该文同时指出这种行为危害是巨大的，“用人民赋予的公共权力來为地方或部门谋取不正当利益的行为越来越普遍和深入，并持续地损害着我国法律的尊严和权威，侵害着公众的利益。” iii

三、其他规范性文件领域面临的困境及其成因

（一）对法律法规结合实际进行本土化，从而制定其他规范性文件的过程，极易产生扭曲效应。

制定其他规范性文件，就是为了填补笼统的、模糊的法律、法规所造成的在实践操作层面的空白状态，弥合文本与实践的鸿沟，也在一定程度上使得指涉广泛的法律、法规符合当地的实际情况，简而言之，就是一种法律法规“落地”的过程。但是，实践中出现了其他规范性文件所规定的内容，与法律、法规、规章等上位法或者上级规范性文件的规定不相符合甚至相抵触的现象，从而使得上位法和上级规范性文件在实施中发生变形。由于法律不能面面俱到，必须“落地”，然而“落地”的过程却给了行政机关以“符合实际情况”为由进行法律扭曲的机会。

行政机关为何热衷于制定其他规范性文件，根源就在于超强的部门利益在其中作祟。为了保护地方利益和局部利益，通过制定其他规范性文件来应对国家有关政策，即是所谓的“上有政策，下有对策”。一是通过制定其他规范性文件设定了收费权甚至行政处罚权、增加行政管理相对人的法外义务、越权制定等措施，保障部门自身的利益。二是通过制定其他规范性文件进行某种权力和利益的授予、分配再分配。管辖权限的争夺不仅存在于上下级纵向行政关系中，也存在于平级横向行政关系中，导致其他行政规范性文件打架，致使行政管理重复，执法冲突，大大增加了执法成本，降低了行政管理效率，严重损害了公民权益和公共利益。iv三是有些其他行政规范性文件不同程度地从地方保护主义出发，不适当地强化、扩大本地方的权力，以行政权力对市场进行划分，妨碍公平竞争。因为这些文件制定的出发点并不是加强行政管理、服务人民群众，同时严格以法律、法规、规章及党和国家的相关政策为依据。相反，为了本地区、本部门或者本行业的需要，文件制定者从“为我所用”的实用主义立场出发，将这些规范性文件作为谋取本地区、本部门或本行业私利的方便工具。实践也证明，这种出于谋取私利而制定的其他规范性文件，往往保护了局部利益甚至是少数人的利益，而限制了人民群众的利益。给公民、法人和其他组织附加了法外义务，影响甚至阻碍法律、法规、规章及党和国家相关政策的执行。v

（二）其他规范性文件的制定在实践中缺乏相应的程序，导致制定的随意性很大。

相关研究表明，“长期以来，行政机关在制定其他行政规范性文件时，没有制定相应的程序规则，或虽有程序规定不去执行，其他的像行政机关的一个临时动议，应付上级工作检查时以文件代替工作等，总的来说是基本无制定计划可言，更不要说制定规划了。”vi由于是由行政机关自行制定，且没有一定的程序进行规制，因此各地各部门在制定其他规范性文件的做法五花八门，差别很大，随意性很大。

产生这种困境的根源在于其他规范性文件没有法源地位，根据我国行政法理论，目前，行政法规、规章同其他行政规范性文件被赋予不同的法源地位，这种仅仅按制定机关的行政级别来区分“法（源）与非法（源）”被称为“拦腰截断”法。vii正是由于其他规范性文件的这种法源例外性，导致无法用立法的程序对其进行规制，因此首先它不能像行政法规、规章一样拥有严格的立法程序。另外，实践操作中，由于其他规范性文件的功能只能是立足在“灭火”上，就是使行政法规、规章“文本”具有行政管理的“可操作性”，在这一功能要求下，若依程序制定的过程和所需时间过长，就会影响行政效率。这也在一定程度上加剧了制定机关无视程序的行为动机。

（三）在其他规范性文件制定以及行政诉讼过程中，公众、专家、司法等的监督都流于形式。

几乎在所有讨论其他规范性文件的文章中，都提到要解决其他规范性文件领域存在的问题，其中一条很重要的措施就是要加强权力机关、司法机关、专家以及公众的监督。对其他行政规范性文件的监督，有利于及时纠正行政机关不合法或不合理的行政行为，有利于维护广大人民群众的合法权益。viii然而这种监督在实践中的结果如何呢？

一是权力机关对文件制定的监督。数量巨大的其他规范性文件，若全都要通过权力机关进行一一监督，难免有力所不逮的情况。况且，权力机关的监督还停留在口号宣示型的阶段，缺乏具体的有效的监督机制，因此监督难以到位。二是司法机关通过行政诉讼的监督。根据实证研究的观点，有学者对抽样法院进行问卷调查，得出这样的结论：“总体而言，在当前的行政诉讼实践中，法官对其他规范性文件基本不予審查，即使有审查的过程，也往往缺乏审查的力度。这在一定程度上使得其他规范性文件取代法律法规规章，成为实际的审理依据。换言之，其他规范性文件在行政诉讼中异化为‘隐形的法律，无‘法律之名，但行‘法律之实。”ix三是专家的监督。尽管专家的特长在于专业分析和运用，能够为其他规范性文件的内容提供专业的思考判断，但是中国人情社会的现状以及专家独立操守并不根深蒂固，一定程度上也存在专家为利益集团摇旗呐喊的情况，专家的监督还需要进一步探索可行性举措。四是公众的监督。公众参与对于实现其他行政规范性文件公平合理具有积极意义，但是公众的监督又囿于程序公开的程度，以及面临过于广泛的公众监督会极大降低行政效率，提高行政成本等问题。

监督不到位有着多方面的原因，然而其根源还是由于行政权力独大。中国传统中的崇尚权力的观念一方面使得行政管理者思想上根深蒂固具有“权大于法”的意识，认为其他规范性文件才是直接的、感觉得到的行政权力行使结果，而法律的威慑力却只是潜在的；另一方面使得公众和专家在面对行政机关时，更愿意选择合作配合而不是找茬。另外，现实中“强政府弱法院”的架构，使得连人财物都需要依靠政府的法院，对政府的监督与制约更多时候异化为服务与配合。

注释：

i 储晓敏.我国其他行政规范性文件法律问题研究[D].安徽大学，2007.

ii 陶胜.创新行政规范性文件管理机制 建设社会主义法治政府[EB/OL].http：//www.hangzhoufz.gov.cn/Html/201205/09/2950.html

iii国务院法制局办公室秘书行政司.依法行政，从严治政，建设廉洁、勤政、务实、高效政府[M].法制出版社，1999：2l-24.

iv彭扬，郑全新.关于行政立法以外的其他规范性文件监督的思考[J].行政论坛，2004（1）.

v罗应龙.制定其他规范性文件的几个相关问题[EB/OL].http：//bsfzb.cbs.gov.cn/cmsweb/webportal/W4716/A59932.html

vi储晓敏.我国其他行政规范性文件法律问题研究[D].安徽大学，2007.

vii朱芒.论行政规定的性质[J].中国法学，2003（1）.

viii储晓敏.我国其他行政规范性文件法律问题研究[D].安徽大学，2007.

ix王庆廷.“隐形”的法律——行政诉讼中其他规范性文件的异化及矫正[J].现代法学，2011，33（2）：85.