试析法律与语言的关系

汪志飞 易娟

[摘 要]法律与语言之间的交叉重叠关系掩盖了两者之间的差异。法律是隐藏于语言之下，具有强烈的思想性，语言是促使法律实现正义目的的工具。语言通过自身的类型化等方式对法律的思想性做出限定，但社会实践的发展会使法律产生“言外之意”。语言在表现法律的同时也成为法律的管制对象。除法典外，文艺作品也会涉及对法律的诠释，可能更具生命力。从社会学的视角上看，还有活的法。若要从容穿梭于法律和语言之间，就须重新审视司法者在法律活动中的主体地位，将其从法律流水线上的机械操作中解放出来。

[关键词]法律；语言；文艺

[中图分类号]D90 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）10 — 0080 — 03

一、法律本体隐藏于法律语言

鉴于法律与语言的亲密关系，两者之间所可能存在的差异或者互动效果长期来为人们所忽视。通常情况下，语言可以清晰地表述法律的本体内容。例如在一般情况下，如果法典中规定“禁止秃头进入教堂，否则被杖责”，这条法律的本体内容是清晰的，问题是语言无法涵盖社会生活的全部内容，而社会生活中所可能存在的冲突和纠纷等不及立法者们和理论家们精细地争论和修正，如“有些人只有头顶周边长着稀稀落落的头发”，那他究竟是否属于秃子，理论上这个问题就可能被无限制地争论下去。奇怪的是，社会生活并没有因此而停顿下来，法官也多没有因此而拒绝判案。这意味着，在语言的背后隐藏着更具生命力和持久的东西，我们或许可以把它称之为法律的实体内容。

由于语言是外在的，并能通过人的感官得以认知，而隐藏在语言背后的法律的本体内容却是内在而无形的，语言虽然可以最大程度地接近它却永远不可能完全等同于它，这就使得语言和法律之间存在某种潜在的鸿沟，而司法工作者的任务就是完成两者之间的对接。

而隐藏在语言本后的法律真身究竟是什么？是否仅仅是一条规则，还是说有比规则更为抽象的原则？实证主义法学言辞确凿地将法律的真身仅视为规则，而自然法学派在此之外还承认原则作为法律的要素。法律是社会活动的产物，它本身承载了诸多目的，如耶林所言，“法律不是可以自由创造的东西，而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西。目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都是源于一种目的即一种事实上的动机。”但是法律的目的必需通过有体系的语言得以表述，一方面是要将这个目的阐释得更为充分，因为法律的目的是多层次的；另一方面则是通过修饰目的而避免社会分裂，因为社会目的意味着价值判断，这与判断主体的立场和观念相关，法律目的过于直白就易引发冲突。如果把法律规则作为社会的此岸，那么法律的目的则好比是彼岸，而语言则是使法律规则通往彼岸的小舟，法律原则则是途中的岛屿。如《金刚经》云：“如来常说，汝等比丘，知我说法，如筏喻者，法尚应舍，何况非法？”法典的文字终究是要为着法律的目的而去的。笔者以为法律的本体是由法律规则和原则为外观的法律目的。

说到法律的目的，免不了要遭受自由主义者的批判。在他们看来，目的会对人产生奴役，尤其是当法律被执政者作为实现某种崇高目的时，人就可能成为国家的工具。自由主义者的信念实际上都是基于人的均等理性和市场机制而发生的，如国家对经济的最小限度干预和法律领域的去政治化等等。而在这种信念所创设的规则实际上却不可避免地创造了目的：弱肉强食和“优胜劣汰”，最终可能使大多数人“不自由”。实际上人是理性和感性的综合体，除了赤裸裸的经济关系，人在还具有责任、荣誉、爱恨等伦理关系。而社会主义的原本含义就是人在经济和政治上的实体平等。社会主义的法律自然也要服务于这个目的，司法者的重要任务就是要在法典中发现法律的规则和原则，并在个案中借助于语言这个工具使法律的规则和原则有助于社会经济和政治实体平等的实现。例如犯罪固然是对社会具有严重危害的行为，尤其从个案、微观来看诸多犯罪嫌疑人都是劣迹斑斑，用法律的方式对其进行镇压似无不妥。然而如果司法工作者能站在高点会发现，犯罪并没有因法律严厉而得以缓和。究其原因在于，犯罪既有行为人个体的原因，也有社会体制本身的原因。社会分工的起点不平等、社会分配的结果不平等和社会财产至上的意识形态本身是制造犯罪的重要原因，社会就必需为此承担一定的责任。因此，在追诉和审判时，司法者应通过对个案情节及其关联动机的发掘查明事实，本着改造人而不是摧毁人的意图解释并适用法律规则和原则，从而合理分配犯罪人和社会本身的责任，在改造犯罪人的同时也促进社会的自我更新。法律应当能使人和社会都朝着善的方向前进，司法者对语言的恰当理解和运用则是驶向彼岸的小舟。

二、法律语言具有应有之义与言外之意

通常来说，法律的语言是简洁、抽象、规则和类型化的。如《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”这个条款没有冗长地列举拘禁的方式、原因、程度及其与它罪的区别等要素，体现了其简洁而抽象的特点。法律语言所指向的内容往往也是类型化的，即社会生活中较为反复出现而得以提炼的，例如故意杀人罪通常是指行为人因有“杀人”这种实行行为，故常人遇见火灾却没有报警是无论如何不宜被追诉犯有此罪的。

法律语言的类型化成为公众和司法者诠释法律本体内容的重要途径，使法律语言受到语言规则和社会生活的双重限制，体现法律语言的应有之义。法律语言虽然有其抽象的特点，但它不能脱离社会生活成为司法者个人的垄断品。托克维尔曾这样描述美国法律语言的状况，“司法的语言差不多成了普通语言； 法学家精神本来产生于学校和法院， 但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层， 使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”〔1〕司法裁判采用的语言必需能经得起逻辑规则的推敲和社会生活的检验。司法工作者在探究法律目的时并不能直接超越语言而直达目的的彼岸，如果把法律目的比喻为司法工作者的“思想”，那么法律语言就如同他“笨拙的躯体”束缚着天马星空的思想。

但有常态就会有非常态。法律语言也有其自身的局限性。一是，法律语言与语言之间存在的界限是模糊的；二是，新事物的出现还不能理所当然地在既有的语言中找到自己的位置；三是，社会结构的变化使得法律语言的传统意义会对社会实体公正产生强烈冲击。基于这些情形，必须发展法律语言的新含义，即法律条文的“言外之意”。如1916年美国“麦克弗森诉别克汽车公司案”中，原告麦克弗森从汽车零售商购买了一辆别克汽车，但因车轮有缺陷而受到伤害，被告别克公司是否要承担侵权责任？该案的核心问题在于被告是否要承担合同责任或者侵权责任。在上世纪初，各国法律语言对“合同责任”的要求是双方具有“契约”，而对“侵权责任”的要求是行为人具有“过错”。从当时的情况来看，要追究被告的合同责任和侵权责任都会遭遇到法律语言传统含义的障碍。但如果继续固守法律的传统含义，必然会使社会利益结构严重失衡。为此卡多佐法官发展了“过失”的含义，即便在无制定法的情况下，以判决的形式直接延伸了制造商的检验义务。

三、语言本身可成为法律管制对象

语言在表述法律本体内容的同时，其本身也成为了法律的干涉对象。在这方面，最典型的例子莫过于法律与言论自由的紧张关系。具体地说，法律与言论自由之间所存在的张力主要有以下几种情况，使得语言成为法律管制的对象：

一是言论自由与他人的名誉、隐私等人身权保护所存在的紧张。当言论自由作为一项基本的公民权利得以普及时，实际上也就同时科以了公民对不当言论的忍受义务。因此，一般情况而言，只要发表言论的主体根据具有高度可信材料对他人所作的无恶意攻击的陈述，不宜被认定为侵犯他人的人身权。可以从四个基本向度丈量言论自由的范围，即言论主体的事实查明义务程度与查明能力成正比关系；与言论传播范围成正比关系；与所及内容的私密性成正比关系；与言论对社会公益维护的必要性成反比关系。

二是言论自由与社会防卫和政府统治之间所存在的紧张。其中最为典型的就是政府对出版行为的审查。马克思曾对普鲁士的书报检查令做出过猛烈而犀利的批判。但这并不意味着出版者可以肆无忌惮地发表各类政治言论，即便是在美国，联邦最高法院认为对某些言论的限制并不违反宪法修正案第一条。笔者以为由于言论本身是可以被操纵的，被操纵的言论本身有损言论自由，但是对言论是否构成对其他言论的压制以及是否具有颠覆和平秩序的现实危险宜交由司法机关中立裁决，政府对待颠覆性言论最好的处理方式是据理反驳。

三是言论自由与社会风化之间的紧张。其中最为典型的是情色图书、影视与公序良俗的冲突。《刑法》禁止传播淫秽物品，第367条对淫秽物品做了定义，但如何区分科学艺术与淫秽物品？恐怕没有人可以为法官提供一份操作规程。1957年 “罗斯诉美国”一案的判决书可以作为一种重要的参考：“宪法第一修正案之所以保护言论自由和出版自由，是为了保障人们不受限制地交流思想，以促成人民希望的政治和社会变革。即使对一些社会价值极低的思想，如离经叛道的思想、有争议的思想、被主流舆论痛恨的思想，宪法也提供保护。但是，由于淫秽出版物没有阐述任何思想，也不具备任何社会价值，所以不受言论和出版自由条款保护。性和淫秽不是同义词。性是人类生命中一股伟大和神秘的动力，并非不可触碰的禁忌话题。但淫秽出版物描述性的目的，只是为了挑起人们的性欲，这是它与描写性的艺术作品和科普作品的本质区别。”〔2〕

四、“非法律语言”式的法律

尽管法律表现为语言的形式，然而法律之外才是语言的茂盛之地，其中文艺自然是语言极尽渲染的盛宴。文艺作品虽然并不像立法者那样纯粹而直白地表述法律的本体内容，但它所包含的法律文化和法律意识却可能比法律规则本身更为深远。文艺和法律的目标应当是一致的，他们都在表达对社会公正的渴望，只是因其表现方式的差异而造成了两者之间的微妙关系：

一是，法律现象本身是文艺作品描述的对象，成为传播法律和反思法律的教材。例如上世纪由延安鲁迅艺术学院集体创作的歌剧故事《白毛女》，通过对剥削制度下契约意义的深刻反思，揭露了旧社会法治的虚伪和荒唐，成为引导群众埋葬旧法的精神动力。还例如俄国作家托尔斯泰的小说《复活》通过描写聂赫留道夫公爵的曲折经历和起伏思想，揭露了法庭草菅人命和监狱囚禁无辜的残酷现实，教堂的奢侈豪华和金碧辉煌与犯人的褴褛憔悴形成鲜明对比，以最清醒的现实主义态度对当时的全套国家机器进行了激烈的抨击，从文艺的角度对法律的公正性提出了拷问。二是，文艺作品的立场倾向性成为强化法律正当性或者质疑法律正当性的助推器。例如洛克曾如此泼墨法律的意义：“法律一停止，暴政就开始……而一个没有法律的政府，我以为是政治上不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”〔3〕这种文艺化的语言对法治的呼喊效果远超法律本身的教条。三是，镶嵌于文艺作品中的法律文化对国民法律观念的形成和传承是潜移默化的。例如《西游记》中记载美猴王孙悟空因其无私果敢，对于所遇一切不公平都可以尽一切手段而予以纠正，甚至对于玉皇大帝所作出的不公正决定也敢于直面反抗，这种叛逆性格的塑造是植根于并强化于中国社会实体公正至上的法律文化中的。这种文化心理在今天的中国仍然受到欢迎，既有助于中国良法之治，也可能成为法治化进程中程序构建和应用的障碍。四是，文艺的诗性思维与法律判决形成的心理过程在某种程度上存在高度契合。确实，现代法律的判决需根据逻辑规则进行演绎和推理，但这是司法官员展示给受众者的前台银幕，而司法官员在幕后却可能要根据某种“灵感”来认定事实和选择法律的适用，这种“灵感”可称之为“客观良心”。 “法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这种经验就是如何在个案中用法律的语言恢复司法官员心理确认的“特殊故事”。也就是说，法律的判决其实也是一桩用法律语言书写的故事，虽然它的创作受到各种限制，但这改变不了它的本质，这种语言的运用和文艺的诗性思维是存在共通的。

如果把社会学的视角纳入到法律中，还可以从另一个端点来理解法律和语言的关系。社会学主要是从宏观意义上考察法律运行的规律和效果以及影响法律运行的因素。例如法国社会学家涂尔干认为法律是社会道德看得见的符号，“人们之所以要遵从法律，不是因为我们已经制定了某种法律，或者是通过多次选举决定了法律，而是因为法律表达了公民的意志，它是一种善的东西。我们之所以应该服从它，是因为我们希望它成为法律”。〔4〕据此，人们的法律行为乃是出于某种事实上的“愿意”，很多行为虽无法律规范，但却存在某种无言的法律支配着人们的行为。大凡法律社会学都承认某种主导人们规范行为的因素，它比法律的强制力更具生命力，我们可以把这种力量称之为无言的法律，法律社会学家埃利希称之为“活的法律”。这种视角有三点重要的功能：其一，是为解读法律现象提供注脚，例如朱苏力教授在考察了基层审判委员会的现实功能后，解答了这个为学界批判已久的制度为何在现实中会被普通法官赞同的疑惑，例如其中一个理由就是审判委员会可以在很大程度上避免司法官员个体的隐性舞弊。〔5〕还例如今天我们所批判的封建婚姻制度中“父母之约、媒妁之言”的落后无情，然而倘若放在当时的历史环境下，父母的意见和媒妁的牵连对青年男女的婚姻甚至爱情起到了至关重要的作用。其二，是为反思社会制度本身提供视角。尽管主导人们行为的原因是事实的，但未必都是合理的。例如法律意义上的“自愿”在于行为人认识到行为的结果并同意这种结果。那么卖淫女的卖淫行为也是她们“自愿”的结果吗？实际上引起人们卖淫并使卖淫者自认为是“自愿”的原因是社会分化后对行为人强化的结果，她们并没有足够的空间去选择不卖淫。而要消除这种“自愿”卖淫不可能由单纯的立法即可完成，还需要社会政策的配合。其三，是为开辟了非法律化的通往法律目的的道路。《淮南子》有这样一则故事，即季子治理单父三年，孔子的弟子巫马期穿着粗布麻衣改容换貌去观察单父治理的效果，巫马期看见有人捕鱼后又放回水中，就问原因，渔夫答：“季子不希望人们捕鱼，我刚才捕到的都是小鱼，因此放回水中。”巫马期说：“季子的德教好到这种程度，能使人按暗中做事都像有刑法在身边一样。”如果把法律的目的理解为促进人的发展和社会和谐，那么除了法律这条途径，道德模范行为本身也是一种无言的力量。

五、审视“人”的主体地位方可准确把握两者关系

法律实际上是立法者用特殊化的语言描写的公正愿景图和执法者用语言讲述具体故事并努力靠近愿景图的过程。法律是一种捆在语言之中并可能尝试摆脱语言束缚的特殊思想。司法者倘若要用语言驾驭法律就需重新认识到自身在法律运作中的主体地位。随着理性主义的膨胀，司法者也被视为类似于流水线上的操作工，但这种机械而被动的司法方式所生产的产品很可能是极具瑕疵的，它们容易偏离公众的公正期待，疏远公正的法律情感，对司法活动本身的“合法性”造成挑战。对此，笔者以为必需重新审视人在社会活动中的主体地位，重视对司法者公正思想的培养以及强化他们使用语言将思想外在化的能力。如果更坦白地说，这种公正的思想主要是实体公正思想，因为实体公正是多变的、个案的，它不像程序公正那样照着诉讼法就可以掌握，而是需要生活的经验和创作的灵感。笔者建议司法者要穿梭于法庭与广场，穿梭于现实和想象，穿梭于冷俊的理性和浪漫的感性，穿梭于技术和人文，穿梭于平民和贵族间，在经验中丰富对实体公正的认知。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔法〕托克维尔.论美国的民主〔M〕.董果良，译，商务印书馆，1988：310（上卷）.

〔2〕 何帆.淫秽作品与言论自由〔EB/OL〕.载共识网，2011-7-8.

〔3〕 洛克.政府论（下篇）〔M〕.商务印书馆，1964：59 .

〔4〕 〔法〕爱弥尔·涂尔干.职业伦理与公民道德〔M〕.上海人民出版社，2000：112-113.

〔5〕 朱苏力.基层法院审判委员会制度的考察及思考〔J〕.北大法律评论，1998，（02）：339-342.

〔责任编辑：陈玉荣〕