由一个撤驳案例想到的创造性判断标准

国家知识产权局办公室于2013年12月31日印发了《2014年专利审查计划》，其中“审查质量工作的总体要求”中明确指出：2014年专利审查质量工作要继续以提高三种专利审查水平为核心目标，持续完善并发挥审查质量保障体系和业务指导体系的作用，坚持“三性”评判主线，把握审查实质，保障审查标准执行一致，切实提高审查质量。

近期，笔者接触到一个涉及创造性判断的撤驳案例，发现实审员与申请人、代理人及复审员在创造性判断标准执行上存在不同看法，引发笔者对创造性、尤其是显而易见性的判断上的思考。

多孔体具有生体内的分解性，在多孔体内形成自身骨骼的同时，多孔体本身也被体内吸收，因此，可用来进行脊椎固定、填补骨缺损、修复骨折和移植周边缺损。由磷灰石和胶原构成的多孔体，其机械强度和生体亲和性不仅和孔隙率有关，而且也对平均孔径具有依存性。平均孔径是对由磷灰石和胶原构成的多孔体的性能有很大影响的因素，希望多孔体具有所需大小平均孔径的需求，近年来日益高涨。本申请的申请人认为，平均孔径得到控制的由磷灰石和胶原构成的多孔体，其制造方法还是未知的，因此，本发明提供一种在制造磷灰石/胶原多孔体的工序中，只由冻结环境温度来控制生成物平均孔径的方法，可以说是非常简便。权利要求如下：

“1、一种控制多孔体的平均孔径的方法，在通过使含有磷灰石/胶原复合纤维、胶原和水的分散体凝胶化之后，使得到的凝胶体冻结和干燥得到多孔质体，使上述多孔质体中的胶原交联来制造含有磷灰石/胶原复合纤维的多孔体的过程中，其特征在于，通过下述步骤来控制所述多孔体的平均孔径：

在不同的冻结环境温度下冻结多个凝胶体和测定各凝胶体的凝固时间以制成表示冻结环境温度与凝固时间之间关系的图，测量在不同凝固时间得到的多孔体的平均孔径以制成表示凝固时间和平均孔径之间关系的图，由凝固时间和平均孔径的图来测定用于提供所述多孔体所需平均孔径的凝固时间，由冻结环境温度和凝固时间的图来测定用于获得测定的凝固时间的冻结环境温度。

2、根据权利要求1所述的控制多孔体的平均孔径的方法，其特征在于，使上述凝胶体冻结所保持的温度取-100～0℃。”

权利要求所述方法的示意图如下：

实审员检索到一篇对比文件，该文件披露了一种骨组织再生的羟基磷灰石（Hap）/胶原（Col）纳米复合材料多孔体的制备方法，并具体公开了以下技术特征：合成Hap/Col复合纤维形成多孔质体，复合纤维过滤并冷冻干燥，复合纤维、胶原溶液和水以一定比例混合均匀最终产生孔隙度为90-95%，并保存于37℃时以使胶原溶液凝胶化，凝胶混合物分别在-10℃、-20℃、-30℃、-40℃和-80℃下冻结，而且在交联后冷冻干燥；由于平均孔径和孔隙率等都是多孔体的常规技术常数，本领域普通技术人员可以很容易看出，其提供了一种仅由冻结环境温度来控制生成物平均孔径的方法；该文件进一步公开多孔体的平均孔径随冻结温度的提高而提高（即冻结温度与平均孔径之间存在一定的关系），孔径大小依赖于冰晶的大小，当凝胶混合物温度快速下降时，产生大量冰晶而且纤维间的冰晶也变得更小（即凝胶的凝固时间与孔径之间存在一定的关系），另外，温度越低，形成的小孔径也就越多（即冻结温度与孔径之间也有一定的关系）。实审员认为在此基础上，为确定两个参数之间的关系，通过测试出若干个实验点再进行绘图，通过具体、形象化的图像来寻找规律或进行总结，是本领域很常规的技术手段，也是本领域普通技术人员很容易想到的，而且冻结温度与凝固时间存在关系是不言而喻的，因此，实审员以此驳回了该申请。

申请人提出复审请求，认为本申请具备创造性，要求撤销驳回决定，理由如下：对比文件公开了平均孔径随冻结温度的增加而增加，尽管该趋势看似暗示了本发明中的多孔体的平均孔径与冻结环境温度之间的关系，但是需要注意的是，在本发明中还使用了“凝固时间”作为中间参数，这些关系的数据通常是偏离直线的，由此根据目标平均孔径较难精确地确定冻结环境温度，此外，在很多情况下提取的数据多于三个以获得更精确的校准，这导致较大地偏离直线，有时使用曲線作为样准线，此时使用“凝固时间”作为中间参数有优势；当平均孔径直接由冻结环境温度确定时，不可避免地会出现由实验值得到的计算值的波动；通过利用凝固时间作为中间参数的方法计算得到的值非常接近实验值，其原因在于平均孔径最直接地与“凝固时间”相关联，由此，在平均孔径与凝固时间之间存在较小的数据波动。据此，可以看出，本发明由平均孔径借助“凝固时间”参数来确定冻结环境温度的非直接法相比于在对比文件中所公开的直接法而言更精确。

实审员在前置审查中坚持驳回理由，进入复审程序，之后复审决定撤销驳回，理由如下：权利要求1是分别制图，借助凝固时间间接确定冻结温度与平均孔径的控制作用，而对比文件则是给出了通过冻结温度直接控制平均孔径的启示；现有技术并没有给出将上述区别技术特征与对比文件结合以实现对平均孔径进行精确控制的技术启示，而且本领域技术人员对本申请附图可知，尽管冻结温度与平均孔径存在一定关系，但并非是简单的线性关系，将凝固时间做为判断冻结温度与平均孔径对应关系的中间值，以此来实现对平均孔径的精确控制不是本领域的公知常识，同时，本申请采取的间接控制法，能够对平均孔径进行更加精细的控制，从而获得较好的控制效果。

由此看出，当对比文件暗示了三个非独立技术参数中两个参数的关系，要通过实验测试不同点来制图以确定其中两个特定参数关系时，实审员、申请人或代理人、复审员三方存在不同看法。其中，实审员认为，本领域普通技术人员可以直接选择两个特定参数来确定最简单、最精确的技术方案，而淘汰其他显而易见且无更优效果的技术方案；申请人或代理人认为，虽然对比文件暗示两个参数的关系，但是直接用两个参数制图较难精确反映两者关系，因此需要借助另一个中间参数，分别制图，而其得到的结果也更精确，更接近实验值；复审员认为，现有技术中没有给出使用中间参数与对比文件结合以实现对其中一个特定参数进行精确控制的技术启示，而且，采取间接控制法，可以进行更加精细的控制，控制效果更好。笔者认为，看法不同在于大家在创造性判断标准执行中，对显而易见与技术效果的看法不同。

2009年10月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第22条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。其中，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

其中，发明具有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的，如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点；发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果，例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。

创造性判断过程中，关键在于对于本领域普通技术人员来说，要求保护的方案相对于现有技术是否是显而易见，其技术效果则是由所述技术方案直接带来的或必然产生的，即，如果判断出一个技术方案是显而易见的，则可直接判断其不具备创造性。

针对上述案例，笔者认为：对比文件已经给出了若干个在不同冻结环境环境温度下制备出的多孔体，而平均孔径是其常规技术常数，为了直接确定两个参数之间的关系，通过测试出若干个实验点再进行绘图，通过具体、形象化的图像来寻找规律或进行总结，这是本领域很常规的技术手段，是本领域普通技术人员很容易想到的，而且选择的测试点的个数越多，寻找的规律就越直观或进行的总结就越全面；本发明所述旨在只由冻结环境温度来控制生成物平均孔径的方法中，只设定“冻结环境环境”这一个技术参数，使用“凝固时间”作为中间参数，分别通过测试多个点来绘制“冻结环境温度---凝固时间”图和“凝固时间---平均孔径”图，找出关系后，按图由所需要的“平均孔径”反推“凝固时间”、再由上述“凝固时间”来反推“冻结环境温度”，与对比文件相比，这种使用“凝固时间”作为中间参数的方法并没有优势，因为冻结环境温度、凝固时间和平均孔径并不是三个相互独立的技术参数，凝固时间和平均孔径分别取决于冻结环境温度，每一个冻结环境温度对应于一个确定的凝固时间和平均孔径，当需要寻找冻结环境温度和平均孔径的关系时，直接测量两者实验值进行制图是最简便、直接的；另外，对比文件也已经公开冻结环境温度、凝固时间和平均孔径有相互依赖关系，通过制图寻找其中任意两者关系都是本领域很常规的技术手段，而引入“凝固时间”作为中间参数没有必要，其控制平均孔径的精确度也不会更高，因此，本领域普通技术人员在对比文件基础上，显而易见地会认识到冻结环境温度、凝固时间和平均孔径有相互依赖关系，也可以通过本申请所述方法经测试不同点来制图以寻找三者之间的关系，但不会采用该方法，因为可以显而易见地预见到引入“凝固时间”作为中间参数没有必要，而在对比文件基础上直接寻找冻结环境温度與平均孔径精确关系才是最简单、最精确的，即，本申请所述方法相对于现有技术是显而易见的，不具备创造性，而且技术效果也不优于对比文件。