刑法在风险社会中的范式转换研究

杨德敏

【文章摘要】

“风险社会”的到来，引起我国刑法的重新定位，催生了所谓的“风险刑法”，然而，当今关于风险刑法的理论仅仅处于研究探讨阶段，没有相应完备系统的立法范畴和范式作为依据，使得在具体的司法实践中人们的合法权益得不到有效保护，因此基于更为周延保护法益的考虑，转变研究方法，引进经济学的相关研究范式，在概念上和立法的具体制度设计上不断完善“风险刑法”。

【关键词】

风险刑法;范式;边际效益

0 引言

风险社会中，为应对其扩张性理应保持其稳定性，刑法制度的改革要缓行，建构完备的系统的优于传统刑法的风险刑法或安全刑法的范式，以解决刑法理论和实践中的问题和缺陷，这其中就要遵循一定的制度规则来协调刑法功能冲突，以最终保障社会共同体的安全，保证社会秩序的井然与和谐，

1 风险社会环境下传统刑法范式的困境

对传统刑法理论考察发现，我国刑法是一种罪责刑法，基于这种刑法理论，只有受到刑法非难的行为造成客观侵害的时候做出反应才认为是合理的，即是一种单线的、一元论的研究范式，即“客观主义—结果无价值论（法益侵害说）”。而在风险社会中，传统刑法的研究范式已无法应对减少和限制风险的客观需要，其运作过程中的局限性已不可忽视，因此在传统社会向风险社会过渡的过程中，相应范式的转换也势在必然。

在此基础上，我国刑法学界从西方国家引进了“风险刑法”理论。风险刑法，“是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系” 。 犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化等是其特定标签，这一理论在西方国家备受亲睐。但是在我国特殊国情的土壤上，这种西方的理论或称研究范式出现“水土不服”的情形，笔者在另外一篇论文中专门论述过“风险刑法”在我国适用过程中引起的功能风险，当然，任何一种制度的设计都很难做到完美，把“风险社会”及“风险刑法”理论直接全盘舶来适用，在追求控制风险价值同时，就容易和我国特殊国情和法治文化产生冲突，以致引起另一个层面的风险。因此，现阶段在风险社会的背景下，转换刑法的研究范式，保护公民的合法自由权益迫在眉睫。

2 刑法范式转换的构建路径

2.1 制度经济学中“边际效益”的引用

经济学中有“邊际效益”的规则理论，而所谓的“边际效益”（marginal benefit）是指市场中的经济实体为追求最大的利润。由于刑事活动相对其他部门法律活动来说，其投入成本是相当高昂的，以刑事司法程序为主的刑事法律系统的正常运转，包括刑事侦查、起诉、审判、执行等刑事司法活动的各个环节每年都需巨额的成本的投入，且刑法具有谦抑性，不能动辄使用刑事资源来干预法益保护机制，所以我国的刑事制度和刑事法律活动，同样存在一个有效地利用资源、配置资源，以减少法律运作交易成本，从而获得较大收益的问题。所以，在考虑用刑事措施防范风险的过程中，不是要努力将风险控制到最小程度，而是要将风险控制到最佳的程度，使刑法成本的投入小于或等于刑法的收益，避免出现遏制风险的投入大于遏制风险所带来的收益的情况。

2.2 刑法研究范式的完善

当下我国很多的社会问题容易被舆论等种种客观因素推向风口浪尖，加上社会公众非理性的响应，以致“催生”了种种应急性或报复性地“风险刑法”，其表现出处罚早期化、扩大化、严厉化的趋势。这有悖于刑法的谦抑性，而且容易导致刑事措施的“张力”不断扩大，投入过大的刑事资源成本。但社会的资源是有限的，而民众的安全需求是无限的，如果刑事措施的的过分干预，不当的投入刑法资源，就会出现投入大于收益的风险，不利于社会福利的最大化实现。

那么，现在的问题就是如何把握这个“临界点”，使刑法以最小的支出获得最大的利益回报，有效地预防和控制犯罪。换句话说，行为产生多大的社会危害性才能用刑法进行定罪处刑，制止其给社会带来的恶害，这牵扯到一个“程度”和“量”的问题，应该以什么标准来衡量。笔者认为，行为对社会的威胁超出大多数理性公众的容忍度，达到一个负面影响的“边际”或极限，才能动用刑法进行干预。

其一，主观上来看，这里的“理性公众”的容忍度，存在一个概念的前在假设，此概念去除了普通公众的“有色眼镜”，以最单纯的社会共同体的普适权利和道德尊严受到侵害和威胁为标准。其二，从客观上来说，危害行为对社会造成的负面影响要保持在一个限度内，也就是说，我们社会应该容许一定风险的存在，“如果我们在追求一项值得追求的利益时，如果该利益不可避免地必定会附带有一定程度的风险时，那么为了这项利益，我们应该接受该行为的附带风险。” 因此，只有风险带来的损害达到一定的限度，引起了社会共同体的恐慌和混乱，才能认定为达到一个“边际”或极限。

综上是确认临界点动用刑罚进行干预的依据和标准，如果符合以上论点，才能启动刑罚这种成本，获取最大的社会收益，这就是刑法中的“边际效益”理论应用，以此作为核心和主线构建当今刑法新的研究范式，才能够长远的维护社会稳定，保护公民合法权利。

【参考文献】

[1]魏汉涛： 《风险社会的刑法风险及其防范》，北方法学，2012（6-36）.106.

[2]王立志：《风险社会中刑法范式之转换--以隐私权刑法保护切入》.《政法论坛》2010（2）.第85页.

[3]Roger Van Den Bergh & Louis Visscher，Optimal Enforcement of Safety Law，RILE Working Paper Series，No. 2008/04，p. 2.

[4]陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期.

[5]董邦俊、王振：《风险社会中刑法人权保障机能之危机》，《云南大学学报》（法学版）.2010年第1期.