刑事附带民事诉讼制度的重新构建

张莹

【摘要】我国刑事附带民事诉讼制度的设计遵循的是“公权优于私权”、“效率优于公正”的指导思想，因而造成了附带民事诉讼缺乏应有的独立性.在司法实践中成为刑事诉讼附庸的后果，偏离了设立这一制度的目的。因此改良该制度使之更加适合我国国情，成为一亟待解决的问题。笔者在本文中提出重新构建刑事附带民事诉讼的观点，赋予诉讼当事人以选择权，通过鼓励刑事被害人提起独立民事诉讼，从而协调两大诉讼交叉适用上的关系，完善犯罪行为侵害民事权利的司法救济途径。

一、刑事附带民事诉讼性质的研究

（一）附带论

关于刑事附带民事诉讼的性质，我国采用的是附带论。对于这种观点当今有两種认识，第一种认识是民事诉讼仅在诉讼程序上依附于刑事诉讼，在实体上是不存在依附关系的，因为刑事附带民事诉讼仅在诉讼启动、审判组织、诉讼期限等环节的程序上依附于刑事诉讼，从这点来说，刑事附带民事诉讼的从属性是有限的、次要的。由于刑事附带民事诉讼仅在程序上具有“有限”的从属性，所以如果不把它附于刑事诉讼中，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼无任何区别。[1]

第二种认识是民事诉讼不仅在程序上依附于刑事诉讼，实体上也是依附关系。因为附带民事诉讼解决的是赔偿问题，而赔偿的依据是犯罪行为，即刑事诉讼。

这两种说法代表了两种观念，即“先刑后民”与“先民后刑”，也就是刑事责任优先还是民事责任优先的问题。我国的传统理论中犯罪侵犯的客体是国家的公共利益，而公共利益绝对优先于个人利益，所以在这种观念下必然重刑事而轻民事，因此“先刑后民”是我国主流观念。

（二）平行论

附带论是大部分大陆法系国家所采用的观点，而英美法系国家采取的是平行论。平行模式将国家利益的保护和个人物质经济利益的保护置于同等重要的位置。在国家行使追诉权的同时又赋予公民向犯罪行为人提起经济赔偿的民事之诉。这种观点特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，不允许在刑事诉讼中对刑事被告人提起民事赔偿请求，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。[2]

该理论的依据主要在于刑事诉讼与民事诉讼巨大的区别：第一，引起两种诉讼的行为性质不同，犯罪是属于危害社会、侵害公法的行为，而民事侵权行为是侵犯个人私益，违背私法的行为；第二，不同诉讼所要求的证明标准要求不同，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的标准。而英美法系认为在同一诉讼中采用不同证明标准，易使事实判断被混淆；第三，英美法系的刑事诉讼实行当事人主义，控诉方和辩护方地位平等，相互对抗，如果在刑事诉讼中，刑事原告一方（通常为检察官）再加上民事原告方，显然会打破均衡，对被告人不利。

当下，德国等国家虽然还是采取附带论，但是有些国家已向平行式模式发展。例如二战后的日本彻底抛弃公诉附带私诉的制度，其刑事损害赔偿诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是按照民事诉讼程序解决。[3]由此种变化可以看出，不管采取哪种模式，但是民事诉讼相对独立的地位越发明显，保护被害人的民事权利诉求越发重要，笔者认为我国目前正处此种观念转变的重要时期。

二、刑事附带民事诉讼不同模式下的优缺

（一）“先刑后民”模式

“先刑后民”模式的优点是有效的打击了犯罪，保护了国家公共利益，维护了国家秩序，使被告人得到应有的惩罚。从本质上讲，民事责任与刑事责任有着各自的价值追求和独立的规范原则及规则体系，二者并无冲突的制度基础，二者之间也不存在“刑主民辅”的价值选择，如果不是出于效率价值的追求，也就不存在刑事附带民事诉讼的必然逻辑基础。

“先刑后民”模式有二个致命的缺点：

第一，对被害人民事权利保护不足，因为刑事法律法规与民事法律法规会有冲突的部分，而当下我国在审理刑事附带民事案件时是以刑事法律法规为准，另外即使被害人在刑事诉讼中没有提起附民诉讼，而在诉讼结束后单独提起民事诉讼时，赔偿也是按照刑事的相关法律规定确定。虽然此种做法在一定程度上维护了法律适用的一致性，但是对被害人民事权利保护多有不足；

第二，由于刑事附带民事诉讼中民事判决部分亦由刑事审判庭的法官做出，这就出现了刑事法庭的法官审理民事案件的现象。虽然在民众认知中法官应该对所有的法律知识都有所了解，但是事实上，术业有专攻，刑事法庭的法官必经不可能像民事法庭的法官一样对民事案件驾轻就熟。因此笔者认为这种模式是不适合我国当下国情的。

（二）“先民后刑”模式

“先民后刑”的模式，这种模式一般是在被害人与被告人达成调解协议后，法官适当做出从轻量刑的刑事裁决，增加被告人的赔偿积极性，同时也使得那些拒不履行赔偿义务的被告人无法获得从轻量刑的机会。但是这种模式也有很大的弊端，主要表现在以下二点：

第一，这种模式容易让群众产生“花钱买刑”的感觉，而且群众也会觉得不公平，因为该模式仅仅是给了有钱的人花钱买刑的机会而对没有赔偿能力的被告人是没有任何作用的；

第二，该模式要求承办法官投入大量的精力进行调解，在调解之后方能进行判决，每件案件有审限的限制而且当下我国案多人少的情况在所有法院都非常突出，因此有可能会出现既超审限又调解不成只能判决的情况，因此该模式不利于司法成本的节约。

（三）平行式模式

平行式模式的优点在于给予被害人充分的程序选择权，公平、有效的救济被害人的权益。

平行模式的不足在于：

第一，在我国司法资源紧缺的情况下，对同一事实进行两次审判，既浪费时间、人力又浪费司法成本；

第二，在被害人先提起民事诉讼的情况下，需要被害人对被告人的犯罪行为进行举证，通常情况下，被害人举证能力都会不足，不利于案件的审判；

第三，在犯罪嫌疑人、被告人被羁押的前提下，被告人到庭就是一项艰难的工作，民事审判工作会很困难。

三、我国应当采用的模式

目前我国很多学者都看到了附带式模式的缺点，提出重构刑事附带民事诉讼制度，目前有两种对立的观点，一种是“分离论”，认为基于附带民事诉讼的本质属性，应当将其从刑事诉讼中分离出去，有利于确立不同诉讼的证明规则。[4]另一种是“附带论”，认为我国目前完全取消刑事附带民事诉讼条件尚不成熟，因为附带民事诉讼通过诉的合并审理，可以提高法院审判效率。

笔者认为完全的附带式模式不适合我国，完全的平行式模式也不适用于我国。这是由我国特殊的国情决定的。我國当时设立刑事附带民事制度主要是考虑效率以及被害人举证责任的问题，具有一定的积极作用的。但是随着经济的发展，人民文化素质的提高，群众对审判工作提出了更高的要求，为了适应新时代，我国必须改变着重考虑效率的观念，更加注重公平与公正，因此做出改变是大势所趋。而完全的平行模式要求国家的公权益与私人的权益出于平等的地位上，我国是具有中国特色的社会主义国家，国家利益高于一切，因此虽然我们要改良，但是不能超出我国当下的国情。

因此，笔者认为，我国应当走改良之路，建立具有中国特色的刑事附带民事制度。

四、刑事附带民事诉讼的具体适用

刑事附带民事诉讼制度有两种适用方式，第一种是刑事与民事诉讼合并审理；第二种是刑事与民事诉讼单独审理，选择权由被害人掌握。

（一）单独提起民事诉讼

1.提起时间

按照我国当下法律规定，被害人有单独提起民事诉讼的权利，但是在实践中，一般都要等到刑事判决宣判后才可以立案，而且需要的材料很多，部分被害人并不能提供相应的材料，导致不能立案。民事赔偿就无法得到解决。

法国学者曾在其著作中阐述：“公事诉讼尚未发动前就已经在民事法院审判的民事诉讼具有绝对的独立地位，这种民事诉讼与刑事诉讼并无关系。民事法院可以对民事诉讼立即进行审理裁判，民事法官有进行评判之完全自由。此外，民事法官对刑事法官可能在其后作出的裁判不产生任何影响，因为，民事方面既决事由对刑事方面不具有权威效力。”[5]笔者赞同这种看法，在单独提起民事诉讼的情况下，法律可以扩大时间范围，赋予被害人在被侵害行为发生之后即可以提起民事诉讼的权利，即不管刑事案件进行到哪一程序，被害人都有向法院提起民事诉讼的权利。原因主要是考虑到两点：第一，对立案时间限制过多的话，被害人申请财产保全、先予执行时，有可能被告人或者家属已经转移财产，最终有可能无法获得赔偿；第二，既然民事诉讼与刑事诉讼是并列的，那么按照法理来讲，也应当是被害人在受到侵害之后就有权利提起诉讼，并不需要等待刑事案件进行到有关程序，因为民事诉讼与刑事诉讼的证明标准的不同，与被告人是否构成犯罪没有直接的关系。被害人可以单独提起民事诉讼，以此来保障被害人的权益。

2.提起条件

效率与公平是平行的原则，如果所有的案件都通过“刑是刑，民是民”的方式解决，那么确实是对我国本就紧缺的司法成本极大的考验，所以我们可以限定能够单独提起民事诉讼的条件，这样既有益于纠纷的解决，也能切合我国目前的司法实际情况。

笔者认为提起条件可以从以下四点考虑：

1.原告须满足基本的民事诉讼立案的条件：

第一、系被侵权的公民或者其法定代理人。

第二、满足级别管辖、地域管辖的规定，因为刑事并民事诉讼中的民事诉讼必定是因为侵权行为产生的，因此具有管辖权的就应当是侵权行为地或者是被告住所地人民法院。

第三、有明确的被告，原告应当明确被告的姓名、性别、住所等基本情况。

第四、有具体的诉讼请求、事实和理由。

第五、必须是因为被告的侵权行为而造成的物质损失。不论被告是否构成犯罪，只要其有侵权行为，原告就有权利要求其赔偿原告损失。

2.不能进行单独民事诉讼的情况

第一、案情较为简单，被告人认罪伏法，这种情况一般需要赔偿的数额不大，被告人没有造成严重的社会影响，一般都愿意赔偿被害人的损失。

第二、被害人要求的数额比较小，要求数额比较小意味着与刑事诉讼合并审理达成调解的可能性十分大，这种情况去单独提起民事诉讼，浪费司法成本，而且被害人拿到赔偿款的时间比较合并审理具有滞后性。

第三、被害人不能提出证明侵权行为发生的证据，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张负有举证责任。

3.民事诉讼的赔偿范围

民事赔偿实质上是民事诉讼，所以自然应当适用民事方面的法律法规，根据最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”实际损失即直接损失，如医疗费、丧葬费、交通费、误工费、鉴定费等。但对必然遭受的损失，在实践中却难以理解和掌握，是否包括赡养、抚养、扶养费及伤残生活护理费等，却无统一规定。根据《侵权责任法》的规定，公民因一般侵权遭受损害可以获得精神损害赔偿，但是因犯罪行为受到损害却不能得到精神赔偿。这不仅不利于维护被害人的权益，也使国家法律及司法解释相互抵触，有损于国家法治的内在统一。

（二）与刑事诉讼合并审理

1.提起时间

被害人选择与刑事诉讼合并审理，同单独提起民事诉讼不同的是，被害人需要在公安机关侦查之后，在一审判决之前提起。被害人提起民事诉讼，既可直接向人民法院提起，也可向公安、检察院提起，公安、检察院也可告知符合条件的受害人提起民事诉讼，有权提起民事诉讼的受害人向公安、检察院提起赔偿请求的，人民检察院、公安应当记录在案，可以组织双方调解，调解不成的，将其诉讼请求和相关材料在提起公诉时一并移送人民法院。

2.合并审理的案件范围

因为合并审理的优点，笔者认为不应当完全摒弃这种方式，但是应当限制合并审理的范围。对于适宜合并审理的民事诉讼，如当事人确定、案情简单、诉讼标的较小等，应当进行合并审理，以体现诉讼中的效率价值。

判断不宜附带的民事诉讼可从这三个条件认定：一是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是否属于特殊领域的侵权行为。

3.采取措施

笔者认为，由刑事案件本身的特点所决定，多数被害方并不能在第一时间知悉刑事案件的最新进展，而嫌疑人及其亲属反而先于被害方知悉刑事诉讼的进展情况。如果将申请财产保全的时间限制在侦查行将结束以及后面的诉讼环节，明显不利于保护被害方的利益。

笔者认为，法律应当扩大被害人申请财产保全的时间范围，规定被害人一方在向公安机关、人民检察院提出附带民事赔偿请求时，可以一并提出财产保全申请，由公安机关或人民检察院进行一定的审核后，认为应当进行财产保全的将被害人财产保全申请移交人民法院执行。

笔者认为，做好财产保全措施，就意味着只要具有赔偿能力的被告人，就能对被害人进行赔偿，弥补被害人的损失。而没有赔偿能力的，采取保全措施，也能为被害人执行一些财产，意义重大。

4.审限问题

在审限上，我国当下刑事附带民事诉讼采取的是刑事诉讼的审限，笔者认为这是不合理的，因为这相当于两个案件给一个较短的神仙，时间非常紧凑，因此有可能调解成功的案件，因为没有时间，导致无法调解成功。因此，笔者认为，应当按照审限时间长的即民事诉讼的审限计算。

笔者认为，任何制度都必须要适应当下的社会环境，因此，刑事附带民事诉讼的改革是必然的。

参考文献：

[1]论我国刑事附带民事诉讼制度的价值定位-从刑事附带民事诉讼的存废之爭说起，申莉萍 郑 茂，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2012年第4期

[2]简论刑事附带民事诉讼的模式，丁学勇 郑亮亮 宋瑞庆，（兰州大学法学院）

[3]《附带民事诉讼的理论与实践》，刘金友，北京：中国展望出版社，1990：12

[4]刑事附带民事诉讼制度反思与重构奚玮，叶良芳，政治与法律，2003（3）：121—126

[5]《法国刑事诉讼法精义卡》斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索。贝尔纳·布洛克，罗结珍译，中国政法大学出版社，1999