香港买奶粉被拘， 算“旷工”吗？

周斌

2002年7月11日，林某入职沃尔玛深国投山姆会员店，任职叉车司机。2013年12月16日至2014年1月25日，林某赴香港购物，因违反限购奶粉规定，被香港有关部门扣留。林某称，他和家人多次向山姆会员店主管人员打电话请假，山姆会员店确认仅有一名工作人员当时接到电话，但该工作人员陈述其没有权限批假，请假要申请，可以帮忙尝试申请一下，但最终人力资源部门未收到请假单。2013年12月18日，山姆会员店以林某严重违反规章制度为由决定解除其劳动合同。

福田法院經审理后认为，林某在2013年12月16日至2013年12月18日期间虽未在岗工作，但他是因为在香港被扣留所致，从其主观看并无旷工的故意，且在被扣留时，已电话联系山姆会员店的相关主管人员，并请求请假。虽然依照《员工手册》的相关规定，请假要经由人力资源部门审核通过方可生效，但在被限制人身自由等特殊情况下，山姆会员店仍不考虑实际情况及员工的主观意愿，简单依据相关规定对员工作出了解除劳动合同的严重处罚，属于过度、不当使用解除权。

近日，法院作出判决：沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员店向林某支付违法解除劳动合同赔偿金等共计119539元。

认定“旷工”需职工有违纪故意

广义上的旷工是指职工在正常工作日的缺勤行为。狭义上的旷工是指职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤违纪行为。1982年4月10日国务院颁布的《企业职工奖惩条例》中对于“旷工”作了“无正当理由”的限制，也就是我们一般所说的“无故旷工”。只有“无故旷工”才是属于违纪行为，单位可根据依法制定的规章制度进行相应的处分。因为违纪是一种故意行为，员工明知相关规章制度的规定仍然违反才是违纪。

但是本案中从林某主观看，并无无故旷工即违纪的故意，只是在被限制人身自由等特殊情况下，无法正常上班，且在被扣留时，已电话联系山姆会员店的相关主管人员，并请求请假。所以对于林某未能正常出勤而认定其构成旷工，显然并不公平。当然，林某要求公司工资照发也没有道理，林某缺勤期间还是按照事假处理比较妥当。

职工请事假，原则上事先应经单位批准，否则单位一般可按旷工处理。但是如果职工确有正当理由请事假，单位应当批准;事先来不及请假，应当允许职工事后补假。

至于职工请病假的争议就更多了。一般来说，只要劳动者提供了医院出具的病假建议单和相关证明，企业就必须准假。但是企业有权对病假证明进行审核，确认其真实性。所以员工有义务按单位规定履行病假手续。如果职工不办理请假手续无故缺勤，原则上属于旷工。但是对于请病假手续不全或程序延误的，企业应及时催告员工补办病假手续，员工无正当理由未予补办的才可作旷工处理。旷工达到了一定的天数，单位可按规章制度认定其属于严重违纪。构成严重违纪的，单位可解除劳动关系。但是对于弄虚作假请病假或病假期间在外兼职或者外出旅游的，不仅属于旷工，而且属于严重违反诚实的行为，情节严重的，单位可直接按严重违纪处理。

对“旷工”员工的经济处罚需分情况

2012年8月24日，诺基亚通信系统技术（北京）有限公司的万先生因岳母去世，回湖南老家处理丧事，于8月28日返回北京。2012年9月5日，公司以万先生“连续旷工3天以上”为由，作出与其解除劳动合同的决定。万先生于2013年6月申请仲裁，要求公司继续履行合同，万先生要求公司支付违法解除合同期间工资10.2万余元，被仲裁委及一审法院驳回。

北京市二中院审理后认为，万先生在休假前曾通过电子邮件向公司说明了其要休假，并要求相关人员告知需如何办理请假手续，但相关人员并未明确答复，公司的员工手册对此亦未明确说明。2014年9月，北京市二中院终审改判，支持万先生的诉求。

如果职工未按规定申请休假，或者用人单位依法不批准职工休假申请，但是职工坚持休假以致造成无故旷工的，用人单位可以扣除旷工期间的工资。此外，是否可以多扣一点工资作为处罚？答案是不可以。

按照现行有效的劳动法律，用人单位不能对职工处以罚款。《立法法》和《行政处罚法》规定：对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。罚款属于财产处罚范畴，所以此项规定只能由国家立法机关和政府行政部门制定。企业是以营利为目的经济组织，不是国家立法机关和政府行政部门，无权在规章制度中设定罚款条款。

当然，如果员工的旷工行为给单位造成直接经济损失的，可以要求员工进行赔偿。《上海市企业工资支付办法》规定，劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。

“旷工”达到多少天构成严重违纪

2011年春节临近，雅戈尔集团的子公司宁波雅戈尔日中纺织印染有限公司发出通知称，工人“在春节放假前5天（元月26日至元月30日）和春节上班后5天（2月7日至11日）休假的，每天按3倍扣发当月工资。”这被称为“史上最雷人放假通知”。

针对这份明显违反《劳动法》的通知，雅戈尔日中纺织印染公司负责人事后表示，都是被订单和“用工荒”逼出来的。不久雅戈尔日中纺织印染公司收回了这份 “雷人”通知，公司董事长徐磊也向全体员工发出了一封道歉信。

国务院颁布的《企业职工奖惩条例》规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”但是《企业职工奖惩条例》已经被废止。替代它的《劳动法》《劳动合同法》等法律法规，只是规定构成严重违纪可以解除劳动关系，但是并没有明确旷工多少天构成严重违纪。企业应按照依法制订的规章制度执行。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

但这也不是说单位规章制度没有明列“旷工”达到多少天构成严重违纪，就不能认定员工严重违纪。如果员工的旷工行为确实达到了严重的程度，也可以认定为严重违纪;如果规章制度中的條款不合理，或者员工的违纪情节轻微，照样不能认定员工严重违纪。但是未明列“旷工”达到多少天构成严重违纪，确实会给单位认定严重违纪带来风险。

“旷工”数天可“视为自动离职”吗

很多用人单位都认为，劳动者旷工数天被单位作出“视为自动离职”的相关决定后，就是解除了与劳动者的劳动关系。其实这种做法很有可能引发争议。

“视为自动离职”是原国有企业管理中一个常见的词，主要是针对个别员工，在辞职等未获批准的情况下，擅自离职，脱离工作岗位的现象。原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（1994年2月8日劳办发[1994]48号）规定：“企业对职工按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。”

可见即使是在当时，“视为自动离职”的职工也不当然与企业解除劳动关系，只有“视为自动离职”后，企业再根据《企业职工奖惩条例》有关规定对职工作出除名处理决定并履行完善的送达手续的，企业才算解除与职工的劳动关系。在这里，企业对职工作出除名处理决定不需要其他条件，只要职工的行为构成视为自动离职这一要件就可以了。

劳动法实施后，没有一个法律条文有“视为自动离职”的表述，也没有一个法律条文来规范自动离职的后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

司法实践中，有关部门会审查由谁提出解除：属于双方协商解除，还是劳动者单方解除，还是用人单位单方解除。按目前法律规定，劳动者单方解除均应通知用人单位，若有劳动者未通知用人单位自行离开，用人单位可按劳动者单方解除处理的规定。由于用人单位承担劳动管理的职责，谁提出解除，属于何种解除形式的举证责任应当由用人单位承担。

因此，如果劳动者旷工数天，单位应根据依法制订的规章制度处理，构成严重违纪的依法解除劳动关系，并事先通知工会，而不是“视为自动离职”。