证据“材料说”的立法评析

张 斌

本刊特稿

证据“材料说”的立法评析

张 斌*

根据2012年3月第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》第二次修正案修改的《刑事诉讼法》(本文简称新《刑事诉讼法》)第48条的规定,证据的概念被界定为“可以用于证明案件事实的材料”,这与1996年的《刑事诉讼法》第42条规定的“事实说”——“证明案件真实情况的一切事实”不同。如果说“证据制度是刑事诉讼的基本制度,对于保证案件质量,正确定罪量刑具有关键作用”①,那么证据概念的理解与把握则是证据制度中最为基础和最为重要的环节。新刑事诉讼法将证据概念的“事实说”改为“材料说”,这种修改究竟是实质性的还是“换汤不换药”,对于相关的立法条文和司法实践会造成哪些影响,“材料说”的修改意义可能面临的问题是什么……对于这些问题,不同的学者仁智互见。②本文从立法的角度,将新《刑事诉讼法》中所有涉及“材料说”的立法条文,与1996年的《刑事诉讼法》相关条文进行对照比较,尝试性地解答“材料说”可能具有的修改意义,所作的相关修改以及修改后可能面临的法理与法律问题,以期服务于刑事司法实践。

一、“材料说”立法的对照

“材料说”主要见之于新《刑事诉讼法》第48条第1款的规定,即“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。据笔者研究,在新《刑事诉讼法》立法文本中,与这一款证据理解与运用相关的法律条文有52条。①这只是主要的条文,还有不少条文涉及与证据材料说的间接关系,这在后文中详述。为了准确把握新《刑事诉讼法》第48条规定的“材料说”的意义以及问题,需要比较新《刑事诉讼法》立法相关条文,比较这些条文与1996年的《刑事诉讼法》的异同。以下为笔者制作的证据材料说立法对照表(简称立法对照表)。

证据材料说的立法对照表②新《刑事诉讼法》修改部分用下划线表示,删去部分用方框□表示,应注意部分用引号表示。

续表

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二、“材料说”立法的意义

自1979年《刑事诉讼法》第31条规定“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”以来,这30多年的时间,我国学界关于证据概念的讨论,主要集中在“事实说”理论是否合理的问题上。无论是维护“事实说”的传统证据法理论,赞成对传统“事实说”进行完善的“命题说”、“修正的事实说”,还是反对“事实说”的“根据说”,乃至根本否认认识论在证据法理论中基础地位的“价值论”,基本上都是在认识论、知识论、逻辑学、价值论等形而上的层面探讨应当如何来界定和认识证据的概念及其属性,诸如事实、真、认识、知识、确定性、盖然性、命题、指称(包括能指与所指)、意义、逻辑等哲学分析术语,竞相在证据概念及其属性的理论研究中出现。虽然证据概念的形而上分析,对于深化证据概念及其属性的认识具有重要意义,甚至具有构建证据法学理论大厦的基础意义,但是近年来有关证据概念的学术研究论文,可能会让不少的学者产生一种错觉,认为证据概念的界定与研究纯粹是一个法学理论问题,与法律规则、法律操作等法律技术问题无关。新刑事诉讼法有关“材料说”的立法,从上面的立法对照表可以看出,有助于澄清证据概念研究的定位,凸显了证据概念界定的操作性意义。这主要表现在以下三个方面:

首先,虽然“材料说”存在一些值得进一步探讨的问题,但是无可否认的是,它比证据的“事实说”更加容易辨明和把握,这对于公安司法人员的证据实务操作更具实用意义。在证据法理论中,证据“事实说”指向的事实,是证据事实还是案件事实,案件事实是待证事实还是实际事实,它存在还是不存在,是经验真还是先验真,是必真还是偶真,属于存在论范畴还是认识论范畴等等问题,总是充满着争论,存在各种难解的理论见解。10多年前何家弘教授的一篇檄文式的学术研究论文,①何家弘:《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》,载《法学研究》1999年第5期。对“事实说”中“不属实者非证据”传统观点的质疑,直到现在都具有相当的学术影响力。“事实说”在理论上、在学者中所存在的巨大差异和激烈争议,当然会大大限制它的实务运用能力,相反,证据的“材料说”则摆脱了证据“事实说”那些难解的理论论争,对于实务中出现的“疑似”证据,它只需要追问这些“疑似”证据是否首先表现为材料,例如立法对照表中第20项中的“控告、举报、报案的形式”、第35项中的“未成年人调查报告”、第37项中的“强制医疗意见书”所提出的问题;或者追问实务中的哪些材料可以成为证据,例如立法对照表中第26项中的“技术侦查措施所获的材料”、第33项中的“调查核实未到庭证人、鉴定人证言以及物证、书证等”所列明的内容;或者明确地在“证据”与“意见”之间、在“证据”与“案卷材料”之间作出划分,前者如立法对照表第10项、第11项、第27项、第29项、第33项中所列明的内容,后者如立法对照表第19项、第27项、第31项、第34项中所列明的内容。

其次,用“材料说”更容易让公安检察人员理解证据的收集、制作、提交、移送的要求,从而提高公安、检察人员办理案件的水平和质量,这有利于落实刑事诉讼法的惩罚犯罪原则。

在实务中,证据的收集、制作与提交主要由侦查机关负责,证据的移送由公安机关和检察院负责,包括在批捕阶段和侦查终结阶段公安机关向检察院移送证据(新《刑事诉讼法》第85条、第160条),以及检察院作出起诉决定后检察院向法院移送证据(新《刑事诉讼法》第172条)。站在“材料说”的角度,收集、制作、提交、移送证据,就是收集、制作、提交、移送相关“材料”,这显然比收集、制作、提交、移送相关“事实”更容易理解和把握一些。

在审查起诉阶段,检察人员如果发现一些案件情况不清楚,需要补充侦查或者调取相关证据,他不容易表明他所需要看到的“事实”是什么,但是他可以明确应当围绕什么样的事实来收集、制作相关材料,将这种明确的要求反馈给侦查机关,要求侦查机关补充侦查提交相关材料,这里的材料就是证据。

在立法上,新《刑事诉讼法》第48条规定:“证据包括:(一)物证;(二)书证; (三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。”“材料说”实际上要求,无论证据种类以什么样的形式表现出来,它都应当有一个固定的载体,物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据自不待言,新《刑事诉讼法》第120条规定的“讯问笔录”、第121条规定的“讯问录音录像”都是对“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的证据收集与固定要求,对笔录型证据,新《刑事诉讼法》第133条第2款专门增加规定“侦查实验的情况应当写成笔录,由参加实验的人签名或者盖章”,这样使得侦查实验的相关结论作为证据使用成为可能,①广西“北海案”中,控方律师强烈质疑公诉人指控的斐金德等被告人在能够在16分钟之内完成杀人抛尸的整个过程,自行进行现场模拟,反复实验后的结论是,若严格按照指控的情节,完成从挟持、杀人、抛尸再返回原点的过程,至少需要47分钟,北海方面于2012年3月24日恢复庭审以后,指示北海警方进行现场模拟实验,安排专人拍摄,实验结果是从出发到杀人抛尸再到回到原地,全过程仅10分12秒,侦查实验视频也作为呈堂证供,表明公诉人指控在16分钟之内完成整个过程是可能的,这是侦查实验笔录在实务中运用的情况。参见刘长:《北海新“实验”》,载《南方周末》2012年3月29日。根据新《刑事诉讼法》第145条规定,鉴定意见需要一个书面固定材料,因为需要鉴定人“签名”。

即便“纯粹”以言词形式表现出来的证人证言和被害人陈述,根据新《刑事诉讼法》第122条、第41条和第190条的规定,除新《刑事诉讼法》第187条规定的“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的”这种情况以外,允许证人、被害人在“所在单位、住处或者证人提出的地点”向侦查人员或者辩护律师提供书面或者音像证言,这也表现为相应的材料。

最后,用“材料说”更容易辨明辩护人的阅卷权限和调查取证权限,这有利于落实刑事诉讼法的人权保障原则。就辩护人的阅卷权限而言,根据新《刑事诉讼法》第38条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料”(对照表第13项)和第172条规定的“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定”(对照表第31项),辩护律师的阅卷时间是在审查起诉阶段和审判阶段,阅卷权限是“查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”,尽管这里需要解释“案卷材料”是否包含所有“证据”,但是显然比1996年的《刑事诉讼法》分审查起诉和审判阶段区分阅卷范围有了很大的进步,这里的“案卷材料”应当指以案卷形式固定的材料,当然包括实务中常用的“诉讼文书卷”和“证据卷”,包含了“证据卷”中相当的证据内容,不会再如1996年刑事诉讼法规定的那样,辩护律师只能看到一些“诉讼文书”和“技术性鉴定材料”。

就辩护人的调查取证权限而言,新《刑事诉讼法》第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”(对照表第10项),尽管这一条1996年的刑事诉讼法也有,但是“材料说”让新《刑事诉讼法》第35条具有了新的内涵——从证据“事实说”的角度很难判断辩护人提出的“材料”是否是证据,从证据的“材料说”的角度认定辩护人提出的“材料”是证据,却是理所当然的事情,因而从“材料”说来理解新《刑事诉讼法》第35条的规定,已经明确了辩护人具有证据调查权限,辩护人所调取的证据(所谓私人获取的证据)具有证据能力。这种情况对于理解新《刑事诉讼法》第41条也是如此。新《刑事诉讼法》第41条规定的辩护律师经同意向证人收集与“本案有关的材料”,经检察院或者法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意收集与“本案有关的材料”,这些“材料”当然都是指证据。

不仅如此,从1996年刑事诉讼法没有规定的内容来看,例如新《刑事诉讼法》第37条第4款“辩护律师自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”(对照表第12项)、第39条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取”、第40条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院”(对照表第14项),“材料说”的规定更能够体现出辩护人具有较大的证据调查权限。从证据的“材料说”的角度,我们甚至能够搞清楚辩护人在侦查阶段辩护律师有权向侦查机关了解“案件有关情况”并提出“意见”的法律性质(新《刑事诉讼法》第36条,对照表第11项)。由于“案件有关情况”并不属于“材料”的范围,因而辩护律师在侦查阶段向公安机关了解案情不属于调查取证权,而是其知情权的一种体现。

“材料说”,如同美国《联邦证据规则》第401条对“相关证据”所下的定义一样,①《联邦证据规则》第401条:“相关证据是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据,即对于诉讼裁判的结果来说,若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能。”罗纳德·J.艾伦等:《证据法》,张保生、王进喜、赵滢译,满运龙校,高等教育出版社2006年版,第148页。是一个操作性定义,它关注的重点是法律操作,用“合法性”作为评价标准,这就同证据“事实说”那种法理性定义有着明显的区别,证据“事实说”关注法理研究、用“合理性”作为评价标准,它涉及证据作为事实看待应当具有的意义以及指称等复杂的理论问题。因此,总体上看,新刑事诉讼法将1996年刑事诉讼法规定的“事实说”修改为“材料说”,笔者认为具有正面意义。证据“事实说”是一个必须修改的地方,而不是一个可改或者不可改的问题。在法理上它不合理,何家弘教授那篇论文已经作过相关的研究,②何家弘:《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》,载《法学研究》1999年第5期。在法律上,正如前文所述,它的可操作性程度较差。

三、“材料说”面临的法理问题

理论上,主张“材料说”的理由主要有三个。一是总体理论上的,可以回避“事实说”难解的理论问题,这一点前文已有涉及;二是语言论上的,“材料”的中性语义定位——既包含“真”又包含“假”,与证据指称的对象范围能够保持语义上的一致;③何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第107页。三是认识论上的,“证据是内容与形式的统一,证据的内容是证据所反映的事实,证据的形式是事实赖以存在的载体,采用材料说,则把内容与形式统一起来,因为材料是证据事实与证据载体的统一”。①陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第135页。此外,国外似乎也有一些立法例和学者的论述可以作为参照,如有学者引用的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第74条将证据定义为:“刑事案件的证据是法院、检察长、侦查员、调查人员依照本法典规定的程序据以确定在案件办理过程中存在还是不存在应该证明的任何材料以及对于刑事案件有意义的其他情况”②何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第107页。,以及美国《加利福尼亚州证据法典》第140条规定的“证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物”③何家弘:《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》,载《法学研究》1999年第5期。注意这个定义中没有直接用“材料”这样的表述。。英国证据法学家摩菲认为,“证据是指能够说服法官认定某个案件事实为真实或者可能的任何材料”。④何家弘:《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》,载《法学研究》1999年第5期。这些理由与立法例,表明“材料说”理论存在的合理性和立法可行性。

尽管笔者肯定“材料说”在理论和操作上具有合理性,但是“材料说”与证据“事实说”一样,仍然在法理与法律上面临不少问题。法理方面的问题主要表现在理论、体制与制度三个方面,法律方面问题主要是有关法律条文的理解与解释。本节分析法理问题。

首先,是理论上关于“材料说”与言词证据调查法理的协调问题。在证据法理论上,根据证据的表现形式可以划分为言词证据与实物证据,这两类证据的证据生成途径不同,主观性与客观性的表现不同,决定了对于这两类证据具有完全不同的证据调查法理和证据调查规则。从总体上讲,调查言词证据真实性的重点是调查当事人和证人的感知、记忆、表达和诚信等主观能力,而判断当事人或者证人是否感知记忆错误、是否表达不准确或者是否有意说谎的最佳方式,是“面对面”的观察和质问。证人陈述的肢体动作、面部表情、身体反应、陈述连贯性等“符号性”语言,能够有效地判断证人陈述内容的真实性。因而言词证据真实性的调查,应当“面对面”而非“背靠背”。“材料说”在理论上就先在地允许当事人和证人提供言词证据的非口头形式,如书面、音像和电子形式,因为非口头形式的言词证据,才能真正称得上是“材料”,口头形式的言词证据似乎不应当称为“材料”,在证据法理论中更多的是以“陈述”、“证言”等表述来指称口头形式的言词证据。如果这种推论成立,那么在言词证据调查上就会产生这样的不正确认识,即言词证据的提供方式,无论是口头形式还是非口头形式,对言词证据内容真实性没有影响。我国刑事审判之所以存在大量书面证言材料,笔者认为首要原因还不是制度上或者实务上的,即没有规定证人强制作证义务,或者证人不愿出庭作证,或者公安、检察人员工作不负责怕麻烦等等,首要原因应当是认识论上的,我们没有弄清楚言词证据的基本调查法理,认为口头调查证言与书面审查证言是一回事,这是不正确的。从证人的心理来讲,如果他有意提供虚假证词,做了违心或者亏心的事情,那么证人出庭并不是“不愿”而是“不敢”,这是人之常情。只要把证人叫来一问,观察一下证人,一般能够弄清楚证人是否说谎。

其次,是体制上,“材料说”有可能过度迎合我国现有的刑事办案方式,对于贯彻和实施国际上通行的刑事诉讼基本原则不利。我国现有的刑事办案方式,在宏观上可以总结为“侦查中心+案卷审+三机关配合”。“侦查中心”是指公安机关具有不受检察院、法院控制和审查的侦查权力,公安机关可以根据案情需要自行决定各类强制性侦查措施的展开,对此普通公民没有要求司法审查和请求司法救济的权利;“案卷审”是指整个刑事诉讼程序的展开主要围绕着侦查阶段制作的证据案卷来进行,侦查证据卷的移送、审查和内容的修改增补,对于犯罪嫌疑人最终判决具有重要影响;“三机关配合”是指检察院、法院的作用主要是对侦查机关办案工作结论的确认与微调,配合讲得多,制约讲得少。这三者内在具有相同的制度逻辑,“侦查中心”要求“侦查卷”居于核心地位,要求检察院、法院对侦查机关更少的制约和更多的配合,因而一定会导致“案卷审”和“三机关配合”,而“案卷审”和“三机关配合”更加突出“侦查中心”的重要性,这是不断交替相互加强的过程。我国现有刑事办案方式,在微观上可以总结为“嫌疑人口供的突破+既存口供的印证+后续翻供的查证”。“嫌疑人口供的突破”是指侦查机关侦结案件最重要的环节是突破犯罪嫌疑人的心理防线,拿下犯罪嫌疑人的口供;“既存口供的印证”是指侦查机关拿下口供以后,所有证据材料的收集都是围绕着口供的真实性来展开的,检察院对案件的审查起诉、人民法院对案件的审理,主要围绕着口供来展开诉讼程序;“后续翻供的查证”是指检察院、法院如果遇有嫌疑人翻供的情况,主要调查翻供是否会导致案件实体认定错误,至于侦查机关可能涉嫌的违法取证等程序问题,不是办理案件的重点考虑内容。我国现有的这种办理刑事案件的宏观方式和微观方式,与法治国家在刑事领域中通行的“审判中心”、“司法独立”、“司法审查”等一般诉讼原则以及“无罪推定”、“一事不再理”、“上诉不加刑”等特有诉讼原则存在比较明显的抵牾。我国新刑事诉讼法对1996年刑事诉讼法的修改,本文认为是一种“技术上的修改”,它的形式意义大于实质意义,是“立法上的有限进步”。对我国现有的刑事办案模式的“正面拉动作用”需要进一步观察。证据的“材料说”更加迎合我国现在“案卷审”这种书面审理方式,无法有效地贯彻大陆法系国家的“直接言词原则”。易言之,在我国这种强调以侦查为主导和以口供为中心的办案方式之下,证据的提供意味着各种口供材料的提供,口供的印证与查证意味着公、检、法三机关官僚式的材料补充与传递,这显然对犯罪嫌疑人的权益保护,尤其是彰显犯罪嫌疑人的诉讼主体地位带有程序法治理念的制度实施不利。

最后,是制度上,“材料说”与证据调查方法和规则存在一定的法理冲突。1979年《刑事诉讼法》第31条和1996年《刑事诉讼法》第42条规定的证据“事实说”,尽管在语义表述和理解方面存在较多难解的理论问题,但是它的抽象性是可以有效避开与证据调查方法和规则的潜在冲突,我们可以说人证、物证、书证、专家证据,要么是案件事实的构成部分,要么是案件事实的反映结果,要么是由案件事实的生成结果,他们都有一些事实性存在的成分,因而根据人证、物证、书证、专家证据的不同分类而建立起来的证据调查方法和证据调查规则,与把这些证据看作事实是没有矛盾的,可以认为调查这些证据的目的就是为了查明事实,作为证据调查的手段——证据方法这种具体的东西,可以与作为证据调查的结果——“特定事实”这种抽象的东西有效地分开。但是“材料说”就不一样了,“材料”本身指具体的东西,如果以“材料”为标准,是无法有效区分各类不同的证据方法的。例如,书面口供、书面证言、口供或者证言的讯(询)问笔录、书证,都表现为书面材料,为了查明这些“证据材料”的真实性,是否需要建立不同的证据规则呢?在“材料说”面前不会有特别的要求,但是我们知道,不仅同样表现为“材料”的书面证言与书证不一样,需要建立不同的证据调查规则,而且同为人证的证言与口供,在证据调查方法上也具有较大的差别,证言调查是一种实质性的方法和规则,证据能力方面主要考察相关性,证明力方面需要对证人陈述的生成环境和主要内容进行详细的询问,而口供调查则是形式性的方法和规则,证据能力方面只考察犯罪嫌疑人、被告人供述的“自愿性”,只要供述是自愿的,那么他所陈述的内容即具有较大的证明力。

四、“材料说”面临的法律问题

“材料说”立法在法律层面也会面临相应的困难。在此只分析“材料说”可能引起相关立法文本的理解与解释问题,它对司法的影响还有待观察。本文在第一部分立法对照表中列出了部分与“材料说”相关的法律条文。与“材料说”直接或者间接相关的法律表述,据笔者统计有13种,主要是“证据”、“材料”、“证据材料”、“起诉意见、起诉决定和判决的依据”、“定案的根据”、“案卷”、“案卷材料”、“案件材料”、“案件有关情况”、“情况”、“情节”、“情形”、“意见”等等。对于这些表述,可以区分出三种情况:一是相关表述对条文理解没有影响或者影响比较小的;二中相关条文的表述存在比较明显问题的;三是需要对相关表述作进一步法律解释的,现分述如下。

首先,是相关表述对条文理解没有影响或者影响比较小的,表现在以下四个方面。

1.“证据”与“意见”的区分。根据新《刑事诉讼法》第35条的规定,辩护人(包括律师辩护人与其他辩护人)有权发表意见,这是辩护人的责任。律师辩护人可以在侦查期间向侦查机关发表意见(新《刑事诉讼法》第36条)、可以在审查批捕阶段向检察机关发表意见(新《刑事诉讼法》第55条)、可以在侦查终结前向公安机关就是否起诉发表意见(新《刑事诉讼法》第159条),辩护人可以在审查起诉阶段向检察院发表意见(新《刑事诉讼法》第170条第1款)、可以在庭前就回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题向合议庭发表意见(新《刑事诉讼法》第170条第2款)、可以在庭审中“对证据和案件情况”发表意见(新《刑事诉讼法》第192条第3款),辩护律师可以在死刑复核程序中向合议庭发表意见(新《刑事诉讼法》第240条),诉讼代理人的规定与辩护人有类似之处。特别程序中辩护律师可以对未成年人适用逮捕措施发表意见(新《刑事诉讼法》第269条),到场的法定代理人或者其他人员对办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见(新《刑事诉讼法》第270条第2款),在刑事和解程序和违法所得没收程序中,也有类似的规定。除此之外,适用简易程序审理案件,审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见(新《刑事诉讼法》第211条),人民检察院可以就程序违法事项提出纠正意见(新《刑事诉讼法》第55条)、被判处死刑缓期二年执行的罪犯,执行机关对死缓执行期满没有故意犯罪的死缓犯提出书面减刑意见(新《刑事诉讼法》第250条第2款),公安机关、被害人可以就人民检察院的附条件不起诉决定提出意见(新《刑事诉讼法》第271条),强制医疗机构可以对不具备人身危险性不需要继续强制医疗的人员提出“解除意见”(新《刑事诉讼法》第288条)等等。在这些规定中,特定主体所提出的意见可以理解为法律或者事实的主张。这种主张在国家权力机关那里主要表现为法律处理结果或者事实认定结果,在辩护人、代理人和当事人那里主要表现为法律请求和对特定实体事实或者程序事实的看法,支持或者不支持辩护人、代理人或者当事人的法律请求或者事实看法,需要相应的证据作为事实基础,因而总体上讲,“证据”是“意见”的事实基础,新刑事诉讼法中“证据”与“意见”之间的界限是清楚的。

2.“证据”与“情况”、“情节”、“情形”的区别。新刑事诉讼法有关“情况”的规定,主要有辩护律师在侦查期间向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况和向犯罪嫌疑人、被告人了解案件有关情况(第36条),这条规定中还规定辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。这里可以很清楚地看出,“了解案件情况”与“核实证据”体现了辩护律师两种不同的辩护权限,这一点前文已述及。“证据”与“情况”的区别,从新《刑事诉讼法》第60条“凡是知道案件情况的人都有作证义务”也可以看出来。此外,关于“情况”的法律规定,主要有“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。”(新《刑事诉讼法》第170条第2款),“人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况,责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定……”(新《刑事诉讼法》第69条第2款),“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后,应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定……”(新《刑事诉讼法》第88条)。诸如此类的规定还可参见新《刑事诉讼法》第76条(采取电子监控、不定期检查等监视方法对被监视居住人遵守监视居住规定的情况进行监督)、第98条(人民检察院批捕时纠正公安机关侦查活动的违法情况)、第115条第3款(人民检察院对情况属实的申诉通知有关机关纠正)、第110条(笔录记明通晓聋、哑手势的人参加讯问的情况)、第131条(勘验、检查的情况应当写成笔录)、第133条第2款(侦查实验的情况应当写成笔录)、第138条(搜查的情况应当写成笔录)、第144条(为了查明案情进行鉴定)、第151条(为了查明案情实施隐匿身份的侦查)、第160条(侦查机关向犯罪嫌疑人和辩护律师告知案件移送情况)、第165条(人民检察院在特殊情况下对直接受理的案件延长决定逮捕的时间)、第187第2款(人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证)、第193条第2款(公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见)、第252条第5款(交付执行的人民法院应当将执行死刑情况报告最高人民法院)、第268条(根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查)、第270条(在讯问和审判时将非法定代理人的其他代理人在场的情况记录在案)等。

有关“情节”的法律表述如新《刑事诉讼法》第70条(取保候审的决定机关确定保证数额应当考虑案件的性质、情节)、新《刑事诉讼法》第75条第2款(被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反规定情节严重需逮捕或者拘留)、第79条第4款(被取保候审、监视居住的人违反规定情节严重的可以予以逮捕)、第118条(侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时应让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解)、第168条(人民检察院审查案件的时候必须查明犯罪事实、情节是否清楚)、第188条第2款(对情节严重的没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的证人的拘留决定)、第194条(审判长对情节严重的违反法庭秩序的诉讼参与人或者旁听人员罚款或者拘留)、第279条(人民检察院对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以作出不起诉决定)等等。

有关“情形”的法律表述如新《刑事诉讼法》第15条(不追究刑事责任的情形)、第28条(审判人员、检察人员、侦查人员回避的情形)、第55条(人民检察院对于确有以非法方法收集证据情形的应当提出纠正意见)、第56条和第58条(审判人员对非法方法收集证据情形的法庭调查和排除)、第65条(可以取保候审的情形)、第69条(区别被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定情形进行法律处理)、第72条(可以监视居住的情形)、第80条(可以先行拘留的情形)、第82条(公民可以立即扭送的情形)、第86条(人民检察院批捕时应当讯问犯罪嫌疑人的情形)、第173条(人民检察院应当作出不起诉决定的情形)、第182条第4款(法庭庭前活动的情形应当写入笔录)、第198条(可以延期审理的情形)、第200条(可以中止审理的情形)、第205条(人民法院按情形对自诉案件进行法律处理)、第209条(不适用简易程序的情形)、第225条(二审法院对上诉、抗诉案件的处理情形)、第227条(发回重审的情形)、第242条(人民法院可以重新审判的申诉情形)、第251条(应当停止执行死刑命令的情形)、第254条(可以暂予监外执行的情形)、第257条(对暂予监外执行的罪犯应当及时收监的情形)、第273条(人民检察院应当撤销附条件不起诉决定的情形)等等。

从上述笔者整理的有关“情况”、“情节”与“情形”的立法规定来看,这三者的含义和用法具有一些差别。不过总体上讲,作为事实要素的“情况”、“情节”、“情形”与作为事实证明的“证据”之间的界限是清楚的,前者是案件事实的认识目的和结果,后者是案件事实的认识手段与方法。如果说(事实层面的)“意见”在主观方面表达了案件事实的个人主张的话,那么“情况”、“情节”、“情形”则在客观方面表达了案件事实的认定结果,支持个人主张、确定事实认定结果,总需要相关证据的支持,因而“证据”与“情况”、“情节”、“情形”之间不会发生误认和范围交叉的问题。

3.“证据”与“定案的根据”、“起诉意见、起诉决定和判决的依据”之间的区分。根据新《刑事诉讼法》第48条第3款“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”、新《刑事诉讼法》第54条第2款“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”,可以比较明显地看出“证据”与“定案的根据”、“起诉意见、起诉决定和判决的依据”之间的区分,即查证属实的“证据”、证据合法性要件得到证明的“证据”,才是“定案的根据”和“定案的依据”。新《刑事诉讼法》第59条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据”和第187条第3款“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”,还强调了证人和鉴定人应当出庭接受质证,他们作出的证人证言和鉴定意见才能作为定案的根据。从这些规定来看,可以认为证据只有在满足客观性、相关性和合法性“三性”要求的条件下,才能作为定案的根据或者依据。因而“证据”与“根据”、“依据”之间的区分比较清楚。

4.根据法条内容不会产生误会的情况。例如新《刑事诉讼法》第123条规定“询问证人,应当告知他应如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”,这条中的“证据”与“证言”之间是并列关系,因而“证据”与“证言”分别具有不同的含义和指称范围,类似的情况如新《刑事诉讼法》第42条、第69条、第75条、第80条规定的“伪造证据”与“串供”之间的区分。对于“证据”与“案卷材料”,根据新《刑事诉讼法》第85条(公安机关要求逮捕需要向同级人民检察院移送案卷材料、证据)、第160条(公安机关案件侦查终结向同级人民检察院移送案卷材料、证据审查起诉)、第172条(人民检察院提起公诉向人民法院移送案卷材料、证据)的规定,它们之间的区别也是清楚的。所有这些内容根据相关法条的规定,不会产生误会。

其次,是相关条文的表述存在比较明显问题的,表现在以下两个方面。

1.刑事诉讼法对“证据”与“证据材料”的表述缺乏一致性,内涵与外延显得混乱,这是新刑事诉讼法关于“材料说”立法最明显的问题。新《刑事诉讼法》第50条规定,“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”,法条在这里规定公、检、法收集的对象是“证据”,但是第113条规定“公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”,①新《刑事诉讼法》第280条第3款规定“人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的,应当写出没收违法所得意见书,移送人民检察院。没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料”,从这里可以看出人民检察院提供的是“证据材料”。法条在这里规定公安机关收集、调取的对象是“证据材料”。《刑事诉讼法》第35条规定辩护律师可以向犯罪嫌疑人核实“证据”,第114条规定公安机关需核实收集调取的“证据材料”,通过对比第50条与第113条、对比第35条与第114条,似乎可以认为“证据”与“证据材料”表述的是同一概念,具有相同的内涵与外延。《刑事诉讼法》第48条关于“材料说”的立法,同样表明“证据”与“证据材料”似乎可以不分。是否是这样的呢?

据笔者研究,其实不然。根据新刑事诉讼法的相关规定,“证据”与“证据材料”之间在立法上的区分标准至少有两个。(1)根据取证主体来区分。对比新《刑事诉讼法》第35条(辩护人提出意见与材料的责任)、第41条第2款(经检察院、法院许可并经被害人证人同意收集与本案有关的材料)与第50条(审判人员、检察人员、侦查人员收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据)、第52条(人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据),可以发现“证据材料”与“证据”的收集主体不同。“材料”(这里当然是指“证据材料”)的收集主体是辩护人,而“证据”的收集主体是公、检、法三机关。这一点在新《刑事诉讼法》第41条第1款中表现更为明显,它规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”,这显然是根据取证主体的不同来区分应当收集的对象——“材料”与“证据”。(2)根据真实程度来区分。如果均用“材料”来定义“证据材料”和“证据”,从新刑事诉讼法的一些条文内容来看,可以认为“证据材料”的主观性要多一些,“证据”的客观性要多一些。例如新《刑事诉讼法》第39条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取”,而第40条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院”,仔细比较这两条,可以看出“证据材料”与“证据”的真实程度具有区别。另外,在条文规定中一些出现“证据”的场合,似乎不能够用“证据材料”来替代。例如新《刑事诉讼法》第53条“一切案件的判处都要重证据……证据确实、充分,应当符合以下条件……”、第75条“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:……(五)不得毁灭、伪造证据或者串供……”、第79条“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人……”、第172条“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分……”、第195条“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决……”、第234条第2款“对作为证据使用的实物应当随案移送……”等等,这些条文中的“证据”似乎不宜用“证据材料”来替代,相反《刑事诉讼法》第110条规定“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查……”的这一条文中的“材料”也不宜用“证据”来替代,这些条文均表明“证据”与“证据材料”的真实程度是有区别的。

总之,对“证据”与“证据材料”的含义,对比一部分条文没有区别,对比另一部分条文又有区别,这就是立法不足了。笔者有这样的感觉,“材料说”立法似乎只是对1996年《刑事诉讼法》第42条规定的“事实说”的“生硬”修改,没有考虑或者说没有妥善考虑“证据”与“证据材料”表述之间的逻辑关系以及可能存在的潜在矛盾,在立法上没有体现出刑事诉讼法作为基本法律的法律用语的严肃性。这样对“材料说”相关条文会出现理解偏差,也会带来相应的法律操作问题。

2.关于“案卷材料”立法规定的表述问题。如果说“证据”与“证据材料”所指称的对象,在现实世界中可能存在区别——“证据材料”似乎不太好概括那种纯粹以口头形式表现出来的言词证据,在理论上也可能存在差异——“证据材料”与“证据”客观性程度不同,那么“案卷”与“案卷材料”之间并不存在这样的区别与差异。“案卷”总是通过“材料”表现出来的,“案卷”中除了“材料”,似乎不会有其他东西,因而“案卷”即为“案卷材料”,“案卷材料”即为“案卷”。在新刑事诉讼法条文中,根据新《刑事诉讼法》第38条、第85条、第160条、第172条的规定,辩护律师在审查起诉阶段查阅摘抄复制的对象、公安机关提请批捕移送的对象之一、公安机关侦查终结提请审查起诉移送的对象之一、人民检察院提起公诉移送的对象之一,都是“案卷材料”,但是在新《刑事诉讼法》第220条、第221条、第224条中,原审法院对上诉或者抗诉案件向上级法院移送的是“案卷”,二审法院决定开庭通知检察院查阅的对象也是“案卷”,笔者在此不禁要问,侦查终结时公安机关向检察院移送的、提起公诉时检察院向法院移送的以及二审中一审法院向二审法院移送的对象,在证据层面上会有区别吗?除了诉讼文书卷以外,三机关之间移送的主要材料应当是同一的,即在侦查阶段制作的“侦查证据卷”,即便根据刑事诉讼法的规定需要补查的证据,补查的情况一般也由公安来补充,也是附在“证据卷”中,对此已有学者作过相关的研究,诉讼文书卷的传递只是表明案件在侦、诉、审三阶段办理的相关情况,它的证据价值有限,对此已有学者作过相关的研究。①左卫民:《中国刑事案卷制度研究》,载《法学研究》2007年第6期。既然如此,新刑事诉讼法没有必要用“案卷”、“案卷材料”这种不同的表述来指称相同的移送对象。此外,新《刑事诉讼法》第33条、第44条第2款中还用到了“案件材料”的表述,即“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”,“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人”,这里的“案件材料”似乎就是指“案卷材料”,新刑事诉讼法没有必要在“案卷材料”的指称对象上,再加上一个“案件材料”的称谓。否则,我们要问,人民检察院应当收到哪些材料,才会通知犯罪嫌疑人或者被害人委托辩护人或者诉讼代理人,这仍然是法律操作问题。

最后,是需要对相关表述作进一步法律解释的,表现在以下几个方面。

1.律师辩护人在侦查阶段调取的“材料”和辩护人在侦、诉、审阶段调取的“材料”能否成为证据?根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《48条规定》)第15条的规定,律师在申请调查取证时,人民检察院、人民法院认为有必要的应当由检、法两家收集、调取证据,“不应当向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据”,因而律师的调查取证仍限于新《刑事诉讼法》第41条的“申请同意”条款,因此现行1996年的刑事诉讼法原则上不允许辩护人自行收集、调取证据,这一点在《高法解释》第43条至第46条中也有相应的规定。尽管理论上可以认为辩护律师调查收集的材料应当成为证据,新刑事诉讼法规定的证据的“材料说”赋予了《刑事诉讼法》第35条以新的内涵,但是现在《48条规定》第15条和《高法解释》的相关条文摆在那里,仍然在发生着法律效力,因而必须在立法上明确辩护人调查收集的材料能否作为“证据”。

2.《刑事诉讼法》第40条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院”内容有模糊之处,表现在律师应当告知公安机关、人民检察院的范围有两种理解方式:一是只告知公安机关、人民检察院存在第40条规定情况的证据,但是具体有哪些证据,不需要告知;二是既要告知证据的存在,又要告知证据的具体情况。如果作第二种理解,那就相当于辩护人需要将所谓“积极抗辩”成立的证据单方面向控方作开示,这对辩方来说似乎是不公平的。因而怎样理解辩护人在证据方面的告知内容和范围,需要在立法上加以明确。这一条仍然涉及“证据”表述的理解问题。

3.新《刑事诉讼法》第48条第2款第7项规定“证据包括:……(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”。这里需要解释的问题有三:(1)根据新《刑事诉讼法》第131条、第138条规定“勘验、检查的情况应当写笔录”、“侦查实验的情况应当写成笔录”,这里需要解释“写成”是否包含“录音录像”的情况,实际上,侦查实验用“录音录像”方法比“写成”方法更能完整准确的记录相关实验情况;(2)“辨认笔录”的问题在侦查章节中没有规定,需要作进一步的解释,目前的辨认程序,只在最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第7章第8节中有相关规定;(3)《刑事诉讼法》第138条规定了“搜查的情况应当写成笔录”,但是搜查笔录是否成为证据,新刑事诉讼法没有相关的规定,需要进行进一步的解释。

4.新《刑事诉讼法》第192条第2款规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”,第4款规定“有专门知识的人出庭,适用鉴定人的有关规定”,这里的问题是,这条规定中的“专业咨询意见”是对“鉴定意见”提出意见,可称为“鉴定意见的意见”。根据本条第4款由具有专门知识的人出庭适用鉴定人的规定,并没有规定有专门知识的人提供的“专业咨询意见”即“鉴定意见的意见”的法律性质是什么,具有什么样的证据法地位?在法理上,这种由当事人申请由法庭传唤的“专门知识的人”,表面上看是法庭的专业技术帮助人和咨询人,实际上是当事人聘请的“合同制”专家,他在庭上发表看法是具有当事人倾向性的,否则当事人不会申请“有专门知识的人”出庭发表意见,从这一点上说,有“专门知识的人”发表的“鉴定意见的意见”,与鉴定人出具的“鉴定意见”,是有区别的。不过,笔者赞成在法理上将这种“鉴定意见的意见”看作“证据”,因为有利于扭转目前鉴定资源在控辩双方之间配置极其不合理的现状,辩方虽然无权委托鉴定人进行鉴定,但是他总可以申请法庭通知看得懂鉴定报告的专业人员出庭,通过提出意见的方式,对侦查机关和人民检察院出具的“鉴定意见”发表质证看法。不过这一点需要在立法上进一步明确。

5.新刑事诉讼法特别程序规定了公安机关可以制作“没收违法所得意见书”(第280条第2款)、“强制医疗意见书”(第285条第2款),这些意见书中具有相关的案情记录内容,属于“材料”的范畴,那么它们是否属于证据材料呢?这种情况不同于公安机关在侦查终结阶段制作的“起诉意见书”。“起诉意见书”是一种纯粹的法律文书,但是“没收违法所得意见书”、“强制医疗意见书”带有“证据”的意味,这就与交警出具的“交通事故责任认定书”有类似之处,有事实认定成分,有法律处理成分。既然新刑事诉讼法规定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”和“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”,具有相应的诉讼性质,即由人民检察院向法院提出申请,由人民法院审理后决定,那么就需要明确公安机关制作的相关“意见书”,究竟是诉讼文书还是证据材料,这需要在立法上进一步明确。

五、结 语

材料的语义有广义与狭义两种,广义的材料指以物理形式表现出来的具体存在,这种具体存在的意义,究竟以存在本身表现出来,还是以指示存在的文字、符号、图像内容表现出来,在所不问。狭义的材料,仅指后者,即以文字符号图像内容表达的文书材料。在法学领域中说到材料的时候,一般用材料的狭义概念,例如“某人的材料”、“某人写的材料”,这些话的意思是“记录某人情况的文字材料”、“某人自己书写的文字材料”。我们知道,民事诉讼中存在的主要证据种类是书证,而刑事诉讼中存在的主要证据种类是物证与人证,书证的情况比较少,因而在证据的概念问题上,主张“材料说”的刑事诉讼学者并不多见,以笔者的阅读范围,似乎只有陈光中教授在《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》中主张过“材料说”。“材料说”在以前也没有较为系统的研究成果,本文是有关“材料说”研究的一个尝试。

尽管笔者认为“材料说”立法有利于纠正证据“事实说”的语义指称问题,在中国证据法制度语境中具有法律实用价值和操作意义,但是总体上鉴于“材料说”面临的法理与法律问题,笔者并不赞成“材料说”立法。正如前文所述,证据“事实说”由于不好理解、不好操作,必须要改,但是否一定要改成“材料说”,可不可以不定义,如果要定义应当采取怎样的定义,才是一种“相对合理”的做法,从刑事证据制度合理建构的角度值得思考。当然,现在“材料说”已经成为立法事实,作为证据法学者不能够再站在学术反思的立场,一味批评这种立法的不合理,而是要从制度建构的角度,对照相关条文、对照1996年的刑事诉讼法,认真分析“材料说”可能存在的立法不足和需要进一步明确解释的地方,发现其中的立法问题以及可能对司法造成的影响,找到相应的法律解决办法,这才是正确的研究态度,也是他们的学术责任。从这个意义上讲,本文有关“材料说”的研究也是一个尝试。

“材料说”仍然是一种“事实说”,本质上它坚持了证据“事实说”一贯坚持的“唯物”立场,希望通过把握摆在眼前的具体的实在的“证据材料”来正确认识过去发生的案件事实。只不过,与证据“事实说”那种比较激进的实在论立场相比,“材料说”采取了一种比较温和的实在论立场,因而“材料说”是一种“温和的事实说”。从这个意义上讲,“材料说”立法是对1996年刑事诉讼法证据“事实说”激进实在论立场的继承与调整。这种立法上的努力与尝试是否能够成功,我们只有拭目以待。

*作者系四川大学法学院教授,博士生导师。