民事诉讼一体化论要——以民事诉讼法的修正为参照

周洪江

民事诉讼一体化论要
——以民事诉讼法的修正为参照

周洪江*

我国当下的民事诉讼法修改,侧重于具体制度的建构和完善,却忽略了民事程序法律之间的制度性联系。导致的具体结果是“头痛医头,脚痛医脚”式的修补式立法与修法,呈现给人的印象就是,民事诉讼的修改“碎片化”,缺乏系统性的内在逻辑:哪项制度不合时宜,即行修改,完全不考虑总体制度的体系化。由于制度之间缺乏必要的自洽性,或者说制度间缺乏应有的理论的引导,导致一种制度的引入与周边制度出现诸多的冲突,从而引起法律的频繁式修改,最终损害了民事诉讼法的权威,使诉讼程序信仰的虚无主义。当然,应该看到,我国的学者中早已有人开始了从宏观角度来构建具体制度,最有代表性的学者当属清华大学的张卫平教授,张老师提出以“辩论主义”和“处分主义”为基础,重构我国民事诉讼的基本模式,这种研究的高度和视角是具有开创性的。①张卫平教授率先提出了我国民事诉讼模式的转换这一宏观命题,并提出了以民事诉讼体制转型为导向的一整套关于民事诉讼体制、模式的宏观分析框架以及制度调整的理论与技术,形成了具有个人原创性的民事诉讼体制及转型理论。该方面其代表性成果可参阅:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版;《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版;《民事诉讼法》,法律出版社2007年第2版;《民事诉讼现代化与制度建构》,法律出版社2000年版。

笔者不自量力,试图从另外的宏观角度,即从民事诉讼一体化论要这个角度来论证民事诉讼理论体系的应然之路,寻求制度方面的内在自洽性。在作出这样大胆的探索之前,首先有一个前提需要交代:即这种民事诉讼一体化论要适用的范围。广义民事诉讼法的外延十分宽泛,由于程序适用二元分离理论,程序分为争讼程序与特别(非讼程序)、审判程序与执行程序,又由于特别(非讼)程序、执行程序适用诉讼法理与民事争议案件审判程序差别极大,因此下文所探讨的一体化论纲不涉及执行程序和特别(非讼)程序。

一、问题的提出

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过修改民事诉讼法的决议,相对于2007年的《民事诉讼法》的局部修改而言,本次修改可以说是一次全面的修改。本次《民事诉讼法》有59处修改,涉及70多个条文的调整,约占整部法律四分之一,修改的内容涉及小额诉讼、公益诉讼、第三人撤销之诉、检察监督等诸多方面。回顾更早之前的2007年《民事诉讼法》的局部修改,主要涉及两个方面的内容:审判监督和执行程序。作为一个民事诉讼法学的学习者、爱好者、研究者,通过查阅期刊网上民事诉讼法修改的专业论文,结合民事诉讼法修改的具体内容,我们不难发现这样一个基本的事实:学者对于民事诉讼法修改的研究,绝大多数侧重于具体制度的完善和构建,申言之,对民事诉讼法修改的研究侧重于细节,却忽略了更高的构建出来的制度之间的相互的自洽性和联系性。由此导致的结果是:一种在他国、域外看似非常完美的制度,在学界大肆鼓吹引入之后,却发现由于制度间、法律制度的传承间、不同法系历史传统的不同等诸多原因,一种“看上去很美”①《看上去很美》是2006年3月在我国内地上映的一部改编自王朔同名小说的电影。小说写的是一代人的童年,其中既有大人和孩子身份的切换,也有孩子和大人的视角的变化。笔者文中数次借用这一电影名字,寓意着制度“场景”不同,制度效果完全不同。的制度,引入我国之后,却迅速枯萎,最典型的莫过于2002年最高人民法院引入的举证时限证据失权制度。该制度无论是在英美法系的美国、英国,还是在大陆法系的德国、日本、法国以及我国的台湾地区,实行起来都没有遇到如我国大陆般这么强大的阻力,以至于这种反对声浪是那些热情鼓吹者所始料未及的。2012年《民事诉讼法》新增一条,作为第65条,条文内容如下:

当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

这一条文的修改吸纳了最高人民法院关于举证时限的司法解释以及举证时限实践的经验,在立法层面上确立了举证时限制度。对于当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;逾期提供证据的理由不成立的,人民法院根据不同情形予以训诫、罚款或者不予采纳该证据。理论界将其概括为“宽松失权”制度,这对于2002年才隆重引入的“严格失权”举证时限制度①2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,其实质在于引入了两大制度,其一是证据交换;其二即证据失权制度。并且这两种制度的引入,主要是以英美法系民事诉讼“司法竞技主义”这一基本理念为指导的。一言以蔽之,这两大制度,基本借鉴的是英美法系,尤其是美国的做法。这当然可以理解,原因即在于21世纪美国文化的强势,这种文化强势体现之一即法律文化的强势,我们在修法时,认为强势的、主导的当然是好的,于是没有仔细咀嚼即加以引入。,无疑是个重大制度性颠覆。为什么会出现这一现象呢?一种制度适应性的土壤会在10年的时间里面发生这么大的变化吗?唯有此种解释是合理的:该制度引入时即缺乏相适应的土壤,与其他周边制度难以“和平共处”,导致这种频繁的修改,最终损害了法的稳定性,影响了人们尚不稳固的法的信仰。对于这样的修改,学界也颇有微词。清华大学的张卫平教授即提出了四点质疑:

其一,如此的规定有可能直接否定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证时限的制度。需要问的是,这样做是否有些草率?举证时限制度的核心是对何时提出证据设定时限,一旦超过时限将发生失权效果。虽然,人们对举证失权有异议和不满,但并非就应简单地否定这一制度。这一制度存在的问题实际上是人们误读和执行中的问题。举证时限制度本来就不是绝对失权,对于提高诉讼效率和促进和解、调解并非没有意义。其二,该规定的前提条件有两个:一是没有及时;二是无正当理由。“没有及时”是弹性相当大的表述,与证据规定中超过举证期限有很大的差异。举证时限有着明确的期限规定,而及时与否在确定上就弹性很大,以如此大的弹性规范作为处罚、赔偿损失以及是否采纳证据的依据明显是欠缺妥当性的。其三,导致超限行为与证据失权效果分离。一旦超限行为与证据失权的效果分离,超限行为人就会评估超限行为与处罚之间的成本收益关系。其四,对于超限行为应当如何处理,给予了法院过大的自由裁量权。从训诫到罚款,何种情形下应当给予训诫,何种情形下予以罚款?不同程度的处罚通常的根据是违法的严重性程度,但对于没有正当理由没有及时提供证据所导致的影响是很难判断的。如果因为没有及时提供证据而致诉讼延迟时,如按照给对方带来的损失大小来判断,则因为已经有了赔偿损失这样的规定,因此,以损失大小作为处罚的因子就没有意义了。这就可能导致法院仅仅是训诫或轻微处罚后依然采纳证据这样的结果。训诫和罚款也就成了单纯针对未及时提供证据的处罚措施了。②张卫平:《<民事诉讼法>修改中效率与公正的价值博弈》,载《中国司法》2012年第6期。

笔者本身非常赞同张教授的这些质疑,也引发了笔者的进一步的思考:这些质疑是否有深层次的原因呢?笔者认为这是在立法者(含司法解释者)立法、修法时,忽视了更高层次的一个问题:民事诉讼法的一体化问题,具体到证据失权制度,是忽视了笔者即将在下文提出的民事诉讼一体化理论里面的大陆法系的传统这一命题,盲目引入“司法竞技主义”指导下的英美做法,当然最终的结果是四处碰壁、四面楚歌。

二、民事诉讼一体化论要的基本内容

(一)他山之石

系统论是第二次世界大战前后酝酿产生的一门横向学科,最初是由奥地利生物学家贝塔朗菲创立的,开始被称作一般系统论,随着战后一批新兴学科的兴起,各个学科与系统论交叉日益明显和深入。20世纪70年代以后,系统论成为一些国际学术论坛令人瞩目的中心议题,许多国家纷纷建立了相应的研究机构。贝塔朗菲一般系统论的核心思想的基本出发点在于:把生物体作为一个有机整体来加以考察,以寻求解决整体与部分之间的相互关系问题的模式、原则和方法。①魏宏森:《复杂性系统的理论与方法研究探索》,内蒙古人民出版社2008年版,第41～43页。一般系统论在翻译的时候有人也翻译成“系统化思维”,②[美]杰拉尔德·温伯格:《系统化思维导论》,张佐译,清华大学出版社2003年版,第9页。它对人们的日常生活和工作已经发挥了潜移默化的巨大作用,以一般系统论这种系统化思维模式来考虑民事诉讼制度的建构,也许更有宏观的特殊意义,对于制度间的契合度可审视的视角也许就更加新颖。

在我国刑事法学的研究方面,诸多学者主张“刑事一体化”理论,③就笔者的视野,最早提出和主张刑事一体化理论的学者应该是北京大学的储槐植教授,就如陈兴良教授所言:“刑事一体化是最能代表储槐植教授的学术思想的一个标签性用语,刑事一体化命题是储槐植教授在《建立刑事一体化思想》(载《中外法学》1989年第1期)中首次提出来的。”参见陈兴良:《老而弥坚:储槐植教授学术印象》(《刑事一体化论要》一书序言)。储槐植教授刑事一体化系统理论可参阅其专著《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版。简单梳理不难发现,所谓“刑事一体化”理论,主要是一种大刑事法学的建构,把刑事法学的研究,将犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学相结合,将犯罪的预防、惩罚、改造相结合。但是笔者所主张的民事诉讼一体化论要,并不是在于构建一种“大民事诉讼法学”,相反,如笔者上文主张的那样,民事诉讼一体化论要统辖的不包括民事执行程序和特别程序(非讼程序),而仅限于狭义上的诉讼程序。因此笔者只是借用这一研究视角,研究的内容和方法应该是有很大不同的。

(二)民事诉讼一体化论要的基本架构

所谓民事诉讼一体化的基本架构,其实质在于论述作为一种宏观体系,民事诉讼一体化应该涵盖哪些内容。笔者主张,构成统帅民事诉讼法自体化、周延性、系统性的论纲,应包含理念、目标、立足点、实现路径等四项内容:基本理念是将民事诉讼目的定位于纠纷解决;目标是程序法治(形式法治)观的树立;立足的现实是我国是一个前现代、现代、后现代多元并存这一社会现实;实现的具体路径要遵循大陆法系的传统和传承。

1.民事诉讼目的的重新定位

目的论是民事诉讼法的基本理论,目前我国关于民事诉讼目的论的研究不可谓不精深。①代表性研究成果有,李祖军:《关于民事诉讼目的的几个问题》,载《诉讼法论丛》2000年第2卷;章武生:《论民事诉讼的目的》,载《中国法学》1998年第6期;何文燕:《民事诉讼目的之界定》,载《法学评论》1998年第5期;陈刚:《论民事诉讼制度的目的》,载《南京大学法律评论》1997年第1期;刘荣军:《论民事诉讼的目的》,载《政法论坛》1997年第5期;竹下守夫:《民事诉讼法的目的与司法的作用》,载《现代法学》1997年第3期。中村英郎教授认为,两大法系存在诸多的差异,但是从诉讼体制的角度而言,这种差别可以归结为传统的大陆法系为“规范出发型诉讼”,英美法系为“事实出发型诉讼”。②[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第20～22页。当下我国民事诉讼法所规定之民事诉讼的任务具有多重性③我国现行的《民事诉讼法》第2条规定:“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。”理论界通常认为这种民事诉讼任务的规定,其实就是大陆法系学者所主张的民事诉讼目的论。通过法条表述,我们认为我国民事诉讼的目的(任务)至少包括权利保护、私法秩序维护、纠纷解决三重目的。目的的多重最大的缺陷就是:当具体个案中,追求的三重目的有所冲突时何者上位的问题。其实笔者也一直认为,检验我国民事诉讼目的的真正炼金石恰恰应该是在民事诉讼目的个案冲突的时候才会体现明了。,笔者从一般认识论的角度,主张制度的建构应该坚持“选边站队”、民事诉讼目的的单一化,从民事诉讼的目的论角度,笔者始终认为,在健全的法制国家里面,法的目的具有普适性,这种普适性表现在民事诉讼领域也应该具备制度设计上的共性。按照法的传统,之所以能够划分为两大法系进行比对,本身说明两个问题:第一,就是两大法系存在差异,这是划分的主要依据;第二,大陆法系与普通法系之所以拿来比对,说明两者之间具有制度的共性,否则若两者间完全没有制度的共性,比对的结果是没有意义的,换言之,完全没有共性的事物人们不会拿来比对。而笔者认为,中村教授夸大了两大法系在民事诉讼目的论范式方面的差距。笔者更加愿意主张:司法独立是法制健全的核心标志,在司法独立的国家,几乎所有的问题最后都可以转化为法律问题,也就是司法具有最终解决性。在这一点上,大陆法系与英美法系没有本质区别。在我国司法改革的过程中,我们改革的终极目标是党的十七大表述的那样,建立“公正、高效、权威”的司法制度,这一司法制度建立的核心目标应该是司法独立,司法不独立,司法何来的权威?当然,在我国传统的政策型治国模式里面,我们更加赞同,我国司法改革的目标应该是实现“有限司法独立”①笔者极力赞同这一务实、可行性提法,学界就笔者所见系统提出这一观点的,应该是章武生、马贵翔、王志强、吴英姿在《司法公正的路径选择:从体制到程序》一书中。文章从司法独立作为司法改革的核心,我国司法独立制度的历史、现状及存在的问题,最终分析得出我国司法改革的目标应该是有限司法独立。相对于高调的、空谈误国式的大谈我国司法独立的学者,笔者认为这一提法更是一个有良知的法律学人的应为之相。具体内容可参见章武生、马贵翔、王志强、吴英姿:《司法公正的路径选择:从体制到程序》,中国法制出版社2010年版,第86～109页。,这一目标具有可行性、非政治口号性和现实的紧迫性。

笔者在此提出民事诉讼一体化论要内容之一是民事诉讼目的定位于纠纷解决,并不想重复咀嚼前人已有之研究成果。在作为体系化的民事诉讼制度之中,我们更加关注民事诉讼目的这一纲领性设置,如何做到与其他下位制度的体系化,这是前人研究成果所欠缺或者未关注的。比如,民事诉讼目的与主管制度的关系、起诉难问题的关系等。民事诉讼法中的主管制度的设立,可以说是我国民事诉讼法区别于世界其他国家民事诉讼法的一个显著的特点,换言之,与典型的法治发达国家相比,只有我国的法律明确规定了民事诉讼的主管制度。②比如日本、德国、美国民事诉讼中并无对应我国主管制度的有关规定。以美国为例,美国民事诉讼之中,与我国主管制度类似的一个词“cognizability”,直译过来就是“司法识别”,另一个词叫“justicability”直译过来就是“可司法性”,但是这两个词都无具体制度化的规范与规制,与我国主管制度大异其趣,德国、日本的情形也与美国类似。具体可参阅[美]斯蒂文·N.苏本、马莎·L.米卢、马克·N.布诺丁、托马斯·O.梅茵:《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年版,第165页及以下。诚如江伟教授所言:“‘主管’是社会主义国家民事诉讼法学中的一个特有概念。在苏联及东欧社会主义国家民诉立法中往往都单设有主管的章节。通过主管制度以便划清审判机关与其他国家机关、社会团体在解决民事纠纷与争议方面的权限。在社会主义国家,解决权利纠纷并非司法机关的专利。”通过对审判机关与其他国家机关主管民事争议范围的划分,其目的和意图应当说是十分明显的,即更好地加强国家对社会的有效控制,至于这样做是否有利于当事人诉权保护及其合法权益的实现,显然并非立法者所关注的首要目标。至少在他们看来,与强化社会的有效控制相比,保护当事人诉权及其合法权益并非最重要的目标。也正因为如此,我们说,国家本位是民事诉讼主管制度构建的基本指导思想。所谓“国家本位”,简言之,是指“从国家的角度和立场出发,简单地把法律视为国家控制和管理社会的工具的思想观念”①江伟、廖永安:《我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判》,载《中国法学》2004年第4期。。民事案件的主管制度的设置,没有任何立法技术的考量,其实就是一种立法政策,它通过过滤和筛选,使相当一部分民事纠纷无法进入法院,从一体化论这个角度,也就不难理解为什么起诉难、立案难了。原因很简单:民事诉讼的目的不在于解决纠纷,导致的是很多纠纷无法解决,通过立案程序的过滤,很多案件无法进入诉讼程序,必然的结果就是起诉难、立案难②学者对于解决立案难、起诉难的制度性出路,主要从两个进路进行了解读,即规范主义法学诉讼要件视角和我国司法政策型调整诉讼结构两个维度进行,两种代表性解决方案的代表性文章为:张卫平:《起诉难:一个中国问题的思索》,载《法学研究》2009年第6期;张卫平:《起诉条件与实体判决要件》,载《法学研究》2004年第6期。笔者当然也赞同这两种解决方案。但是从民事诉讼一体化、体系的自洽性角度来梳理起诉难,不失为一个全新的视角。。从民事诉讼一体化这个角度来进行解读,目的论、立案制度、起诉难是三位一体的,问题找到了,解决的方案也很简单,只要修正民事诉讼的目的,体系自然畅通。

民事诉讼立法目的重新再定位后,接下来的一个问题便是:如何在一体化论要这一笔者提出的制度框架内,以民事诉讼目的为纲,重新进行相应制度的作业呢?笔者以为,至少可以从以下几个制度进行改造。第一项制度是民事起诉制度,既然民事目的在于纠纷解决,那么凡是民事纠纷自然要纳入民事诉讼法解决的范畴,从这个意义上来讲,我国现行的《民事诉讼法》第119条所规定的4款关于起诉条件的实质性规定,很多内容完全是没有必要的,起诉只要涉及民事纠纷,原、被告明确,法院可以将诉状送达给被告即可以进入诉讼程序。第二项制度是主管和管辖的问题。关于主管,其本质在于界定法院与外部主体间民事纠纷方面的分工和权限,民事主管很多情况下关乎的是一个国家的民事政策问题,笔者认为,基于民事诉讼纠纷解决的这一目的,应取消主管这一制度。管辖其本质在于界定法院内部就民事纠纷方面一审层面的权限和分工。我国民事诉讼法及相关司法解释关于民事诉讼管辖问题之规定,可谓非常之精细,笔者恰恰认为这是完全没有必要的。因为程序规定过于复杂其实质在于阻碍了当事人解决纠纷的一种可能性,或者说是为当事人纠纷的解决设置了制度方面的障碍。民事案件管辖的出发点有二:一是“两便原则”,二是解决法院管辖案件方面的地方保护主义。但是笔者认为无论是“原告就被告”还是“被告就原告”都不可能彻底解决地方保护主义问题,解决法院地方保护主义的最好方法为司法独立,司法行政化、科层化是法院地方保护主义的罪魁。“原告就被告”方便了被告方诉权的行使,但不利于原告诉权的保护;“被告就原告”方便了原告诉权的行使,但不利于被告诉权的保护。申言之,管辖制度不可能完全实现“两便原则”。我们对于管辖制度的看重,也许有点过了,其实管辖制度就是法院内部的一项日常工作分工而已,只要案件受理不违背专属管辖之规定,双方当事人自愿,向何者法院起诉笔者认为是一个不值得讨论的问题。①关于我国法院管辖制度存在的问题以及如何重构,可参阅王次宝:《民事一般管辖与特殊管辖的冲突及其消解》,载《当代法学》2011年第6期;王次宝:《我国民事专属管辖制度之反思与重构——以大陆法系国家和地区的一般规定为参照》,载《现代法学》2011年第5期。第三项制度就是如何看待纠纷解决中的“纠纷”。纠纷主要是私益之争无任何问题,但是按照富勒所言,司法本身还有一个“附生品”或称“衍生品”的问题,②关于司法“附生品”之论述及评价,详情可参阅韩波:《司法的应为之相:重读富勒司法理论》,载《中国政法大学学报》2010年第1期。这就是影响公共政策的形成,从这个意义上来讲,司法解决的纠纷范围已经突破了私益这个范畴。我们为什么在一体化论要中提出这个问题呢?针对性回应之一就是公益诉讼问题。基于我们上文民事纠纷解决并不限于私人利益这一论断,公益诉讼的规定是民事诉讼法题中应有之义,甚或若民事诉讼目的定位于纠纷解决,民事诉讼法并不需要规定公益诉讼我们也即可以提起。

2.民事司法改革的目标为形式法治的确立

法律是复杂而专门性的,无论在哪一个文明的社会,它都代表着一种规则和秩序,是具有组织性和有序性的文明社会相对摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的一种固定形式,即一定文明社会的某种有序化模式。③王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社1998年第2版,第143页。2012年9月中国社科院城市发展与环境研究所报告显示:2011年中国城镇人口达6.91亿,城镇化率达到51.27%,④数字来源于2012年9月15日社科文献出版社发布的《2012年中国中小城市绿皮书》。城镇常住人口第一次超过了农村常住人口。法律是陌生人社会的产物,社科院的统计数字表明:目前中国开始进入以城市型社会为主体的新的城市时代,党的十七大明确提出,要建立“公正、高效、权威的社会主义司法制度”,我国法治的特殊性在于:虽然我国已经明确改革的目标是向法治社会迈进,并将法治作为我国的宏观治国方略、人们日常的行为准则,但民众、包括绝大多数法学院的学者、法官对法治社会的理解还存在相当巨大、甚至是惊人的差异。就现实来看,我国更符合实质法治社会的特征。实质法治的重要特征是:第一,在这样的法治中,虽然也是在一定程度上或常态上依照法律治理社会、管理国家,但法律本身还不是一个自足的系统,需要特定政治、经济、道德、宗教等价值的指导;第二,为体现个别公正,法律的一般性与普遍性常常被打破;第三,司法者可以依据法律之上的价值,如经济或政治等,作出变通的裁决;第四,(法治本身)不满足于程序公正,致力于追求实际结果的公正,或者说将追求实际结果的公正置于优越的地位。①高鸿均:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第100页。转引自张卫平:《起诉难:一个中国问题的思索》,载《法学研究》2009年第6期。形式法治特征具有普遍性、可操作性、法律组织高度职业化、法律至上性等诸多特征。

费孝通先生所描述的“理想类型”的乡土社会展现了不同于传统中国法典化的法律秩序,这种法律秩序的不同主要体现在表现形式、效力来源、实施保障等诸方面。在表现形式上,作为礼俗的乡土社会的法律秩序具有不成文和非体系化的特色;在效力来源上,礼俗秩序主要来源于宗族和宗法的权威,而不是国家的强制力;在实行方式上,礼俗秩序并不依靠国家的司法实践,“而是从教化中养成了个人的敬畏之感,使人服膺”②费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第51页。。因此,乡土社会与国家政权因在法律秩序方面的异质性,而必然产生乡土社会与国家政权之间的一定间离。尽管随着社会的变迁,中国乡土社会的现状已经不同于费老所描述的作为“理想类型”的乡土社会的“纯粹图景”,但是即使在现代中国的乡土社会的社区,中国乡土社会的法秩序的二元构造特征也还随社会变迁而一直存在。

根据戴维·波普诺的观点,“现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化和城市化社会转化的过程中发生的主要的内部社会变革”③[美]戴维·波普诺:《社会学》,中国人民大学出版社1999年版,第81页。。而吉尔伯特·罗兹曼的定义是:“我们把现代化视作各社会在科学技术革命的冲击下,业已经历或正在进行的转变过程。”④[美]吉尔伯特·罗兹曼:《中国的现代化》,江苏人民出版社1989年版,第31页。从社会经济发展的历史来讲,它主要指近代以来,世界各国一种向以西欧及北美地区等地国家许多近现代以来形成的价值为目标,寻求新的出路的过程,因此常与西方化的内涵相近。西方农村或者说是社会的现代会,一定意义上就是农村消失的过程。以社区代替了依靠血缘、地域维系的乡村,“去农化”日趋明显,我们对于这种现象是好是坏姑且不论,但是以城市社区为载体的陌生人生活方式正日渐扩大,形式法治据以建立的根基也日益牢靠。

以形式法治为司法改革的主要目标来进行梳理,当下进行的诸多民事诉讼法的作业从一定意义上而言无疑是在开历史的倒车。这尤其体现为当下“流行”的两种民事诉讼法的基本态势:一是司法为民、司法大局观;二是大调解格局的构建。

随着司法参与创新型社会管理理念的提出①2009年12月18日,中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康就2010年的全国政法工作作出战略部署,要求全国政法机关深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。,在新世纪的第一个十年里,为大局服务、司法为民、能动司法的提法成为民事诉讼法实务领域的主流。人民法院、人民法官不仅不能成为“旁观者”,而且还要在积极有效地化解社会矛盾的同时,承担起更多更大的社会管理职能,不断完善社会管理创新举措,充分发挥人民法院在参与社会决策、资源分配、促进和解、解决突发事件等方面的作用,增强人民群众的法治意识和规则意识,引导人民群众正确表达诉求,尊重和服从人民法院的裁判。②王胜俊:《扎实推进三项重点工作努力实现人民法院工作新发展》,载《求是杂志》2010年第14期。司法裹挟着众多的政治欲求与各种政治动机,使司法本身承受着自身生命中不能承受之重。全国各级地方法院也是如火如荼地投身至能动司法的大潮中。

调解层面据笔者对最高人民法院1988年至2011年公开的民事一审案件结案数、调解结案数等数字的统计发现,在最近几年,民事调解结案率呈现逐年上涨的趋势,具体分析见下图:③数据来源方面,2008年至2011年来源于最高人民法院官方网站“首页权威发布司法数据”栏(http://www.court.gov.cn/qwfb/)。1988年至2000年数据,来源于中国法律年鉴,转引自北大法意网(http://www.lawyee.net/OT_Data/Judicial_Stat.asp)。

1988—2011年全国民事一审案件统计

众所周知,1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第6条规定:“人民法院审理民事案件,应当着重进行调解;调解无效的,应当及时判决。”通过上图比对不难发现:2011年的调解率相比于现行民事诉讼法颁行前强调民事诉讼“着重调解”的1990年、1991年,调解率已经大体相当,并且这种调解率趋势从2003年至2011年,一直呈现稳步增长的态势。这样的图标从一定意义上来讲,可以不客气地说,我国民事诉讼法又回到了1990年,“着重调解”对于刚刚建立的程序法治的打击效果是自不待言的。

1988—2011年全国民事一审案件调解率、调撤率统计

3.我国是一个前现代、现代、后现代并存的多元社会

时间以1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的颁行计算,迄今已经21年了;若以1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》为界,迄今已有整整30年,从一定意义上说,中国民事诉讼也进入了发展渐趋成熟的“而立之年”。在这伴随民诉法典从无到有、不断完善的过程中,我国的社会发生了急剧的变化。

我国社会正处于剧烈转型时期,诚如北京大学法学院的傅郁林教授所言:总体说来我国正处于从“前现代”的农业社会走向现代工商业社会的进程之中,在这个所谓的现代化进程中,整个社会从生产方式到社会结构、从经济基础到政治体制、从法律制度到社会文化、从思想观念到技术细节,无不面对着多元价值和多种需求的繁杂交织和剧烈冲突。传统的力量均势已经打破,社会各阶层、公权与私权、国家权力结构中各部门之间都在通过显在或潜在的博弈重新调整自己的角色和地位。这种背景对于修订民事诉讼法和重构民事程序制度,对于当事人的权利、法院的职能,乃至整个宪政中权力结构的调整,都将产生深远的影响。但是令人遗憾的是,我国现行民事诉讼制度充分体现或保留了“前现代”法律制度的特点,它以计划经济体制下形成的简单的经济关系和社会结构为基础,以解决简单的民事纠纷为基本功能,在理念上体现出强烈的职权主义色彩,在技术上呈现出简易化、单一化、非专业化的特征,规则效力差,难以操作和统一,易于滥用。当代西方国家的程序改革在检讨其过度专业化的司法在满足公民获得正义方面的弊端时所寻求的平民化途径,但那是在现代的、标准的、规范的、精密设计的、专业化程度较高的司法程序和司法人员基础上所进行的程序简化和非正式性分流。相比之下,我们的程序“简易”是原始或粗糙意义上的简单和单一,不仅早已无法适应正在日益扩大的社会差异和多元价值需求,而且在当事人本位、程序正当性理念和规则尚未形成的背景下强调民事程序的简易化和非专业化,与法治的目标南辕北辙。因此,司法现代化和专业化仍应成为我国当下司法改革的主要目标。①傅郁林:《迈向现代化的中国民事诉讼法》,载《当代法学》2011年第1期。

肇始于20世纪90年代的西方民事司法改革,以“access to justice”为其终极价值目标,字面翻译应该就是“接近正义、利用司法”,总体的改革动因在于诉讼程序的高度专业化、技术化、规范化,而这“三化”恰恰是经济现代化的主要指标。这种民事诉讼的高度现代化导致的结果就是诉讼周期的延长、费用的高昂、程序的复杂化,最终导致的结果就是司法与民众渐行渐远,所以西方法治发达国家的民事司法改革目标是“去专业化”;而我国民事诉讼的范式特征之一是“马锡五式审判方式”,此审判方式的特点之一是高度的非专业化和随意性,我国民事司法改革的目标是“向专业化”。这两种截然相反的改革目标高速相向而行,套用时下流行的一句话就是:“更年期”与“青春期”相遇了,这种相遇是否意味着我们的改革结果已经臻于完美了呢?当下的大调解态势仿佛意味着我们的改革是成功的,因为他国(地区)都非常重视调解制度的运用。用清华大学张卫平教授的观点来说,马锡五审判方式是熟人社会纠纷解决的现实要求,有其存在的特定经济、历史、政治条件,马锡五审判方式的适用范围是非常有限的,程序是无情的,裁判者是中立的,因为面对的是陌生人。陌生人之间只能相信规则,只有规则是超越感性和情感的。所以,在逻辑上,在一个陌生人社会中,在一个经济交易高度发展的社会中,必须要法治,没有法治就无法维系和推动社会发展。②张卫平《回归“马锡五”的思考》,载《现代法学》2009年第5期。我们非常赞同张老师的这一观点,不过我们进一步思考的是:我们是否一定要走到绝对的形式法治的高峰,然后再消解高度程序化带来的弊端呢?申言之,是否我们要完全遵循法治发达国家所有走过的路,然后再走回头路呢?笔者倒是不赞同这样做。窃以为,我们不必走到程序的最高点而导致程序的高度专业化,当然,走到哪一个点才是西方程序的消解与我国程序的专业化两者之间最好的契合点呢,这实在不是一个简单的数学或者是距离测量即可得出来的结论,笔者智慧有限,留待智者予以研究,但是现在程序远远不够专业化是没有任何疑义的。

当事人可能滥用辩论主义所赋予的权能而拖延诉讼,并导致诉讼过程的烦琐,造成诉讼成本居高不下、案件久拖不决。法官的释明权就是辩论主义的最好修正。但是作为普世性的制度,却在中外立法和司法中态度截然相反:法治发达国家现在大力加强法官的释明权,甚或是释明是法官的一项义务,而在我国无论是立法者,还是学理研究者,对于法官的释明行为都抱有极大的怀疑和否定,例如2008年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条明确规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”基于程序正义、平等对抗、当事人主义和法官被动消极等诸多民事诉讼基本理念来审视该条司法解释,都未免得出这样一个结论:这种规定就是画蛇添足,因为在此情形不得释明是当然之义。但是1992年7月14日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”所以说我国法官过多释明有“前科”。从这个意义上来理解中外关于法官释明制度截然相反的立法例的原因就一目了然了。这一规定就说明如上我们交代的一个问题:在制度引入、建构的过程中,我们要注意我国是一个前现代、现代、后现代并存的多元社会,这种后现代不仅仅是经济上的,更重要的是制度上的。这就告诉我们,一种“看上去很美”的制度,为什么引入中国大陆却完全水土不服了。类似的制度还有督促程序,督促程序起源于德国,是1991年修改民事诉讼法所重点引进的制度,该制度在德国、法国、日本、奥地利等大陆法系国家运行态势均非常好,但是直到今天,国外运行如此之好的制度在我国大陆地区基本被束之高阁,甚至极个别法院干脆停止了督促程序的使用。复旦大学章武生教授认为我国督促程序运行效果不佳的主要原因在于现行诉讼制度不能保证民事诉讼法各项任务的实现。①章武生:《督促程序的改革与完善》,载《法学研究》2002年第2期。这其实也是我们民事诉讼一体化论要所要树立的理念之一:我们引入某项制度,不仅要简单评价该制度,更要站在更高的角度,环视周边制度,那样我们才有可能会少犯些错误。

4.民事司法改革路径应该坚持大陆法系的传统和传承

法律是“使人类行为受规则统制的事业”②L.Fuller语,转引自梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,“导言”部分。,而人的行为具有延续性、继承性,即所谓的路径依赖性。在司法改革(当然也包括民事司法改革)的过程中,我国的理论和实务部门有两种动向和思维。以司法改革中最关键的证据制度的建构为例,其一,为张保生教授所主张的两大法系的区分是相对的,或者说两大法系的区分只是对于传统的一种分析和评价,对于当下没有多大的意义。因此,在涉及具体司法制度构建(证据制度)的时候,我们应该打破两大法系的藩篱。张教授进而举例:美国是不成文法系的国家,但是它却制定有世界上最完备的成文宪法典。①张保生:《证据规则的价值基础和理论体系》,载《法学研究》2008年第2期。其二,为江伟教授所主张的在两大法系(证据制度)中,全盘接受任何一种显然都不是理性的选择,应结合我国具体国情和两大法系的特点,在(证据制度)的不同方面,分别借鉴两大法系的不同做法。②江伟:《证据法若干基本问题的法哲学分析》,载《中国法学》2002年第1期。

简单概括两位教授的观点即:两大法系划分对于具体制度构建没有意义,至少说没有太大的意义,这种沉重的法系传统的包袱有些时候甚至成为阻碍我们制度前进的巨大反作用力,我们应该抛开固有的认识,走出一片新天地;两大法系划分是客观存在的,但是对于我们而言,我们只要追求最先进的,结合我国国情进行引进,而无论引进的具体制度来自于何种法系及国家,“抓到老鼠就是好猫”。以上两位教授的观点,在各自研究领域为学界主流所接受,尤其是后一种观点,在我们从小所受的“扬弃”思想和“拿来主义”的教育之下,不客气地说已经深入我们的头脑与骨髓了。

在这一问题的认识上,笔者不赞同以上两位教授的观点。司法是一种判断权,不同于政治的折中。法律人的思维应该是一种保守思维,遵循向后看的传统。两大法系在诉讼传统方面具有的差异性是非常明显的:法典的成文化是民法法系的典型特征,法律的权威和位阶来源于立法的层次,法律本身注重逻辑、概念和体系,强调体系性;普通法系非法典化,法律效力来源于判例,法律自身体系性、逻辑性不强。③Steven Vago,Law and Society,8thedition,New Jersey:Upper Saddle River,2006, p.13.法律人的保守性思维、向后看的定势,决定了遵循一国法律传统的重要意义。因此,笔者一贯主张:考察现有制度的完善与建构,我们应先回头看看自己来时的路。从最早的1954年的《中华人民共和国人民法院组织法》、1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》,直到经历2007年、2012年两次修改的现行的民事诉讼法,通过历史的考察,我们发现:我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式(马锡五)和苏联民事诉讼体制相结合发展的产物。前者如:实行两审终审制、就地审判和巡回审判、人民陪审制度、着重调解的诉讼制度。后者表现如:苏联民事检察监督制度的移植、诉和诉权理论的全面照抄。后者主要体现为强烈的国家干涉主义,主要通过对于民事诉讼基本原则的全面重新解释,如对大陆法系辩论主义和处分主义的全面抽象化、空洞化、意识化的改造来完成。④张卫平:《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第455页。在这两种范式中,我国民事诉讼法对于苏联民事诉讼制度的全面照搬或者照抄基本是主流。而苏联的民事诉讼法学基本理论的构建,是在对德国民事诉讼法进行三个方面的改造后(一是自我优越化,表现在对外国民诉理论“总体扬弃,局部借鉴”的心态;二是政治意识化,如“实事求是、有错必修”政治口号泛化,政治直接指导民事实践;三是泛哲学化,如实体法与程序法的关系直接用本质与现象、内容与形式加以阐释)始得以呈现的,从这个意义上来说,我们因循发展的苏联民事诉讼制度,就是大陆法系的改造,尤其体现为诉权理论方面,迄今为我国大陆学者所普遍接受的“双重诉权说”其实就是“具体诉权说”的直接借鉴。笔者赞同在具体制度建构与选择方面实行“选边站队”,我们应该站在大陆法系传统这一边。下文将结合过往民诉法修改不问制度出处的引入所引起的困境予以阐述。当然,笔者也赞同应该注意向英美法系学习,但是在具体制度的引入方面,要慎之又慎。引入英美法系的具体制度失败的典型代表就是2002年民事证据规则所确定的举证时限制度,以至于江伟教授也曾经指出:“英美法系的对抗制诉讼模式与我国国情相去甚远。”①江伟:《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年版,第3页。

三、一体化论要视角审视下的民事诉讼法新修改

以下以2012年8月31日修改后的民事诉讼法代表性制度为参照和视角,以笔者上述提出的民事诉讼一体化论要作为分析的方法,尝试对于本次修法的内容进行宏观角度的分析,以期有所裨益。

(一)理念梳理:民事诉讼目的的重新定位

从民事诉讼目的应定位于纠纷解决这一基本理念角度进行梳理,新修改的民事诉讼法主要涉及如下几个制度:公益诉讼、当事人起诉的形式要件、简易程序中当事人的程序选择权、小额诉讼程序等。

公益诉讼是本次民事诉讼法修改备受关注和推崇的制度之一,原因在于公益诉讼借助于司法解决了社会公益问题。但是考察域外立法例不难发现,以公益诉讼命名的诉讼制度或者诉讼模式在国外并不多见,申言之,公益诉讼对于外国法域而言是一个陌生的词汇,他们通常代之以环境诉讼、大规模侵权诉讼、集团诉讼等。公益诉讼制度确立的积极意义的论述已经汗牛充栋,但是笔者从民事诉讼一体化论要这一论点出发,认为民事公益诉讼制度的确立并不值得我们这样去惊呼,至少没有这么大的惊喜。原因很简单,从民事诉讼一体化论要的角度,若民事诉讼理念角度定位为纠纷解决,那么公益诉讼也是切实发生的民事侵害或者说是民事纠纷,只是纠纷发生的双向主体与一般侵权、合同、人身等传统民事纠纷有所差异而已。这种差异只是外在的,就内在民事诉讼目的的角度而言,实质并无差别,因此民事诉讼受理此类案件是题中应有之义。只是在我国特殊的政治环境下,公益诉讼制度确立的主要压力来自于政府和市场,而我国是大市场、大政府,所以这样制度的确立显得尤为难能可贵,从一定意义上来讲,民事诉讼确立民事公益诉讼,只是我国民事诉讼的一次政治性修改,从立法的技术层次和角度看,并未有实质性提升和改变民事诉讼解决纠纷这一格局。

新《民事诉讼法》第121条规定了当事人起诉的形式要件。相较于1991年的《民事诉讼法》而言,本次修法的改变在于对于原、被告双方的情况作出了不同的规定,被告的信息相对于原告而言有所减少,作了简单化处理,这更加有利于原告的起诉。而修法前,原告在起诉前要花费大量的时间和精力去收集被告的详细信息,诸如年龄、职业、法人或其他组织的主要负责人等,并且在司法实践中,上述内容的缺失,将导致当事人的起诉状被法院退回要求限期予以补正,经过指定期间仍然无法予以补正的话,即裁定驳回起诉。这些被告人信息从一定意义上讲,对于诉讼程序的开启并没有实质性的意义,原民诉法相应制度的设置,其实违背了民事纠纷解决的初衷与目的,本次修法作了矫正。

将第142条改为第157条,增加一款,作为第2款:“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。”相较之普通程序而言,简易程序具有诉讼成本低、审理周期短、诉讼审理方式简便等诸多优点。在民事案件审理中,确立双方当事人的程序选择权,是对于以处分权原则为体现的诉讼契约理念的具体体现,也体现了“程序是当事人的程序”这一诉讼法理。最重要的是,对于简易程序适用的案件范围,经双方当事人自愿选择,可以扩展至原普通程序适用的案件类型,无疑对于加速民事纠纷的解决进程、提高办案效率,具有极大的意义。①范愉:《小额诉讼程序研究》,载《中国社会科学》2001年第3期。

新民事诉讼法增加了小额诉讼程序这一国外立法例广泛存在的基本制度,相比于一般简易程序,小额诉讼程序更为简便、快捷,且实行一审终审制,对于司法改革目标“access to justice”的实现,方便民众利用司法解决纠纷、解决各地案多人少的社会现实意义自不待言。小额诉讼程序的确立,对于实现案件的“繁简分流”,贯彻民事诉讼快速解决纠纷的立法初衷,具有极大的进步意义。但是在现行的立法模式下,我国新民事诉讼法所确立的小额诉讼程序不是一种独立的诉讼程序,其规定于民事简易程序之中,因此民事小额诉讼程序在解决纠纷方面发挥的效用到底如何,有待于民事诉讼法实施后的现实检验。

(二)实现目标方面的抉择:民事司法改革的目标为形式法治的确立

从民事诉讼实现目标方面的抉择这一基本理念角度进行梳理,新修改的民事诉讼法主要涉及如下几个制度:调解制度的过度重视、小额诉讼程序适用中的问题等。

新修改后的《民事诉讼法》增加了一条作为第122条:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”另外新增第133条,该条第2款规定“开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷”。除此之外,新增一种特别程序,即《民事诉讼法》在第十五章第五节后增加一节,作为第六节:“确认调解协议案件”,由此形成了所谓的大调解格局。笔者在上文图表中已经表明:2011年民事调解结案率已经非常接近1990年,这是十分有害的,2012年民事诉讼法修改再次强调调解的重要性,我们有理由相信,2012年、2013年民事调解率一定不会低于2011年,这种趋势对于刚刚确立以程序法治为目标的司法改革路径无疑是致命性的打击。早在20世纪90年代,清华大学的王亚新教授就提出,我国的民事诉讼是“调解型”①据笔者考证,我国民事诉讼法是“调解型”的,这一提法最早应该是清华大学法学院的王亚新教授所提出来的。具体可参见王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,载《中国社会科学》1994年第1期。的,我们不愿意看到“调解型”诉讼的回归,但事实是这一切却在真切地发生着。

最高人民法院2011年公布了《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》,在司法实践中其实已经先于立法而出现了。新的民事诉讼法在司法实践的基础上以立法的形式确认了小额诉讼程序,但是过往的实践提醒我们,小额诉讼程序在运作的过程中,可能对于程序正义、形式法治造成严重的伤害,这也是我们应该注意和检讨的。首先,小额诉讼程序实行一审终审制,但是允许当事人对于生效之判决和裁定进行申请再审。由此结合法院中的错案责任追究制,与新增民事诉讼法关于调解制度的极度重视,导致的结果很有可能就是大多数小额诉讼程序以调解的方式结案,当然实践结果会否是笔者假设的情形,有待于民事诉讼法施行后的实证研究与调研,但是笔者这样的担心绝非空穴来风。过往的经验已经表明:法院为了规避错案追究,调解是主要的曲线救国方式。因为调解是当事人自愿达成的,不存在错案的问题。小额诉讼程序集中在基层法院,法官水平相对较低,犯错的概率相比上级法院较大,现在强制实行小额诉讼一审终审,最终的结局也许就是小额诉讼程序完全归于“调解型”。

(三)立足我国的社会现实:我国是一个前现代、现代、后现代并存的多元社会

从立足我国的社会现实这一基本理念的角度进行梳理,新修改的民事诉讼法主要涉及如下几个制度:诉讼代理、小额诉讼程序案件适用类型等。

第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定将《中华人民共和国民事诉讼法》第58条第2款修改为:

下列人员可以被委托为诉讼代理人:

(一)律师、基层法律服务工作者;

(二)当事人的近亲属或者工作人员;

(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

此次诉讼代理制度的修订,与1991年民事诉讼法相比,主要是取消了一般意义上的“公民代理”这一类型,在大陆法系国家和地区,如德国、法国、我国的台湾地区,民事诉讼中的代理人一般实行律师强制代理主义,当然律师强制代理与诉讼程序的高度精细化是密不可分的,日本的民事诉讼立法采用严格意义上的法言法语,导致的结果是未经过系统法学院培训和教育的人,理解起来都非常有难度。①宋朝武:《民事诉讼法》,中国政法大学出版社2008年版,第282～283页。律师强制代理制度使整个诉讼进程的程序严肃性得到加强、程序的效率得到了极大的提高。但是律师强制代理也加剧了诉讼当事人所承担的经济压力。我国长期以来存在着未取得法律执业资格、与案件无关的公民代理案件的情形,即所谓的“公民代理”,这一制度受到了来自实务界,尤其是律师界的强烈的批评,但是考虑到我国的实际情况:各地经济发展不均衡、律师资源主要集中在城市、律师代理费用的负担等诸问题,以及这样的一个基本的多元格局并存的社会,该次修法采取了折中的方式:一般代理人要取得法律执业资格,未取得法律资格必须与案件当事人相关或经过有关单位、社团推荐,取消了一般意义上的公民代理制度。这一折中型、过渡性制度的规定,显然来源于我国社会的前现代、现代、后现代多元格局的综合考量,而未采取代理制度方面的一刀切。

新修改的小额诉讼程序第162条:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”数额是小额诉讼程序确定的主要甚至是唯一标准,这是域外先进立法例的通识。但是相较于他国和地区,我国规定的“平均工资百分之三十”显然过高,②域外小额诉讼程序国家立法小额案件受案数额远远低于我国,适用的案件类型具有单一化趋势:即仅以数额确定小额诉讼案件的依据,具体内容可参见范愉:《小额诉讼程序研究》,载《中国社会科学》2001年第3期。这对于我国很多地区经济尚处于“前现代”社会来说,直接采用一审终审、速裁的形式来予以解决,导致的结果可能是当事人权利的被侵害,因为小额诉讼程序制度架构的初衷在于诉讼效率,对于诉讼公正关注不够。根据该法第162条之规定,按图索骥我们考察第157条规定的情形,我国民事小额诉讼程序适用的案件类型不限于数额,而扩展至即使数额较大,但是案情简单,仍然也可以进行小额诉讼。我们同样认为这样的做法是不妥当的。诚如前文所述,在经济落后地区、经济对于普通民众的切身公正之感知尤为强烈,法治、经济发达的国家尚未扩展至案件类型,而是以数额作为规定,我国目前的经济水平不宜有所创新。况且在此情形下,基于我国法官的整体职业道德,在双方当事人力量不对等的情形下,有可能成为法官权力寻租、损害弱势当事人的一个工具。

(四)实现目标的路径依赖:民事司法改革路径应该坚持大陆法系的传统和传承

从实现目标的路径依赖与选择角度进行梳理,新修改的民事诉讼法主要涉及如下几个制度:答辩失权制度、举证失权制度、督促程序的加强等相关规定。

该次《民事诉讼法》第125条第一次明确了被告的答辩义务。民事诉讼法修改前,大量的被告并不向法院提交答辩状,但是在开庭审理时却突然针对原告的诉求及依据的事实和证据进行答辩,令原告措手不及。这种做法就被告的角度而言,严重缺乏诉讼诚信;就原告的角度而言,违反了当事人平等原则;就法院的角度而言,导致诉讼效率的低下。从域外立法规定来审视,大多数国家均建立的是强制答辩与答辩失权制度。根据《德国民事诉讼法》第296条之规定,被告逾期答辩,相应的防御方法即被排除,但不会直接以未答辩而缺席判决。但是同时规定了若干种例外情形:未答辩被告无过失、逾期答辩不致诉讼迟延、允许法官自由心证来裁断答辩内容是否被排除。英国民事诉讼法基于英美法系民事诉讼理念的“司法竞技主义”,在《英国民事诉讼规则》第12.3条中规定:被告未进行答辩,且答辩期限届满,原告均可直接要求法院进行缺席判决。我国该次民事诉讼法的修改,遵循了大陆法系的基本传承,而未采用英国的做法:将答辩规定为一项被告的法定义务,改变了原民事诉讼法关于答辩是被告的法定权利规定;但同时不实行严格意义上的答辩失权制度。当然这样的立法也有我国国民法律素质相对较低、民事诉讼未实行律师强制代理制度的考量。

新增加的第133条第1款规定:“当事人没有争议的,符合督促程序规定条件的,可以转入普通程序。”这条规定体现出了对于1991年从大陆法系引入的督促程序的现实司法运用状况不满的立法回应。此处的“当事人没有争议”,参照我国督促程序适用的条件,可解读为:被告对于原告提出的金钱给付或者汇票、本票、支票等有价证券的支付请求没有争议。

举证时限制度的修改也体现了大陆法系的传承。2002年最高人民法院公布了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》,其第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”理论界将此条的规定概括为“严格失权”制度。我们都知道,由于美国文化的强势,也导致了美国法律文化的强势,这种法律强势深深影响了新旧世纪之交的我国,及至今天。2002年《证据规定》的颁布,带有强烈的英美法系的“司法竞技主义”色彩,但是美国之所以确立严格证据失权制度,核心原因在于美国拥有完备的审前程序,一个典型的美国民事诉讼案件,如果最后能够进入庭审的话,应该呈现出这样一幅图景:审前程序持续几年,开庭审理只有几个小时。因此,美国是典型的“大审前、精审判”①李祖军:《审前程序的独立价值与我国审前程序的重构》,载《吉首大学学报》(社会科学版)2006年第3期。,审判制度的重心在于审前程序。但是大陆法系国家(地区)并不实行严格失权制度,德国、法国、我国台湾地区的做法大致相同。以近邻日本为例,日本民事诉讼法一共在第156条、第157条、第167条三个法条中规定了举证时限制度。对于逾期提交的证据,法官均给予当事人一次说明的义务,只是这种说明是要求逾期方向对方当事人说明逾期的正当理由,除非逾期提交证据当事人有重大过失或者会导致明显的诉讼迟延,否则一般不失权。②有关日本证据失权制度的最新规定与引荐,可参阅2012年9月7日在清华大学召开的“中日民事诉讼法学修改的比较研究”国际研讨会上日本庆应义塾大学三木浩一教授提交的会议论文——《中国民事诉讼法的修订与日本民事诉讼法》。2002年引入的严格证据失权制度,自引入之日起就受到了广泛的批评和质疑,原因之一在于我国并没有完善的审前程序。有鉴于此,2012年民事诉讼法修改过程中,关于证据失权制度,又回归到大陆法系的制度原点,体现为第65条第2款规定:“……当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”这一制度的规定,显然在证据失权方面,走向了大陆法系的传承和传统。

结 语

随着2012年8月31日民事诉讼法的全面修改,民事诉讼法学的理论研究必将再次达到一个高潮,民事诉讼法学研究过往的经验表明:学者多侧重于具体制度的建构,但是对于制度间的相互关系以及一种制度与周边社会环境间的相互关系的研究不是太多,导致的是我们引入的也许是某个法系最先进的制度,但是进入我国却出现严重的水土不服,原因在于对民事诉讼的整体脉络把握不够。笔者斗胆提出民事诉讼一体化论要,试图从理念、目的、立足我国现实、实现民事诉讼现代化的具体路径选择等四个方面进行研究,这样的研究也许存在一些缺陷,但是对于这样一种宏观的制度运作模式的探究,终其意图在于期望能够为我国民事诉讼程序法治的完善贡献绵薄之力,这也是作者写作此文的目的。

*作者系清华大学民事诉讼法学博士研究生、鲁东大学法学院讲师。