自媒体时代我国司法“庭外民主”的民主性辨析*

徐崇杰

自媒体时代我国司法“庭外民主”的民主性辨析*

徐崇杰**

随着以博客、微博、微信为代表的新型网络信息传播方式的兴起,自媒体时代在网络环境的一片嘈杂与喧嚣中悄然来临,裹挟着滚滚“民意”,与独立封闭的司法审判机制轰然对撞。彭宇案(2007年)、许霆案(2008年)、李庄案(2010年)、赵作海案(2010年)、药家鑫案(2011年)、李启铭案(2011年)、李昌奎案(2011年)、吴英案(2012年)、聂树斌案(2013年)……一个又一个典型案例被网民们不辞辛劳地顶上网络头条。审案断案、定罪量刑似乎已经不再是某法院某法官的事情,而成了全体网民们集体参与的一场场口舌狂欢与论辩盛宴。

没有民主,也就无所谓真正的法治,没有民主的所谓“法治”,只能是少数掌权者以法治为名实行的暴政,在实现法治的过程中,必须体现民主,作为法治建设关键一环的司法同样要尊重民意,实现司法民主。司法民主是多向度的,包括司法的庭内民主与庭外民主。①孙永兴:《多向度的司法民主》,载《前言》2013年第5期。所谓司法的“庭内民主”指法官选任阶段,审判主体选择时对于民意的考量。而司法的“庭外民主”指司法审判阶段,大众民意对于审判结果的直接影响。本文仅讨论在当下自媒体时代,司法的庭外民主,亦即大众民意与司法审判的关系问题。

自2008年陈忠林教授与贺卫方教授掀起关于司法与民主关系的论争至今,有关司法民主化与司法独立、司法职业化的争论方兴未艾,无数法学学者撰文参与这一场论战。双方阵营之间你来我往的辩驳在此不予赘述,笔者仅从直接民主与间接民主理论出发,反对在自媒体时代提倡司法“庭外民主”,论证“庭外民主”民主性的欠缺,从而得出大众民意不该介入司法审判的结论。

一、民主与民意的界定

1.直接民主与间接民主

要讨论司法民主,首先要对民主理论进行厘清。不同时代,不同社会制度下,不同的学者对于民主下过不同的定义。卢梭在其《社会契约论》中所倡导的是一种绝对人民主权的理念,它的实现基于直接民主。他认为主权在本质上是由公意所构成的,而意志又是绝对不可以代表的,它只能由主权者人民直接表达而绝不可能被代表。基于此,他一方面否定间接民主(代议制民主)的民主本质,另一方面又得出直接民主唯有在小国寡民的古代城邦才能实行的结论。①[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年修订第2版,第98～101页。由此推论,在现、当代社会,民主的实现将成为奢望。但是,民主又是文明社会所必须追求的基本价值,间接民主(代议制民主)便成了不得已的第二好的选择。在当下社会现实中的民主,基本上都是间接民主,或者说是代议制民主。

周永坤教授经过梳理,认为除了卢梭首倡的主体民主(人民主权)理论之外,起码还存在六种民主理论:实体民主理论、程序民主理论、协商民主理论、合伙制民主理论、规范民主理论、结构性民主理论。②周永坤:《违宪审查的民主正当性问题》,载《法制与社会发展》2007年第3期。后面这六种民主理论,从某种意义上来说,我们都可以将其纳入间接民主的范畴。

2.人民意志与大众民意

在社会生活中,“民意”这一词语的使用范围甚广,要讨论民意与司法的关系,还必须给民意作一下界定。“民意”可以用来表达两个完全不同的概念:“公众意见”(public opinion)和“人民意志”(the will of the people)。③周永坤:《民意审判与审判元规则》,载《法学》2009年第8期。人民意志的实现主要在立法阶段,其民主正当性毋庸置疑,而本文所讨论的民意则单指公众意见,或者叫大众民意,指的是“社会民众以朴素的正义观为出发点,以朴素的善恶、对错为标准,基于道德伦理要求,对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价,所形成的一种普遍性的民众意愿”④李后龙:《集纳民意民智提升司法公信》,载《人民法院报》2010年7月29日。。大众民意不一定是大多数人的意见,往往是某一个群体的意见,而在司法审判当中的涉诉民意,一般都不是由精通法律的法学专家为主导的。所以它既有别于全体人民意志,又与个别专家意见不同。

此外,大众民意与媒体意见也不一样。刘斌教授从公众知情权、权力监督、媒体职责、司法实践和防范司法腐败五个方面论证了媒体介入司法的必要性,并从宪法角度解释了其合法性。①刘斌:《论传媒与司法公正》,载《社会科学论坛》2005年第6期。在遵循“真实性、严肃性、准确性、公正性”②刘斌:《让权力在阳光下运行——再论传媒与司法的关系》,载《政法论坛》第26卷第2期(2008年3月)。的要求下,媒体可以而且应该介入司法,对司法进行有效的舆论监督,从而达到阳光司法、公正司法的目标。而大众民意虽然与媒体之间具有密切联系,而且往往是由媒体报道所引发的,但是它与正当、理性的媒体监督不同,并不具备前述正当媒体报道的“四性”要求,相反却具有与之决然对立的“非规范性、多元性、非理性、案后性、易受操纵”③周永坤:《民意审判与审判元规则》,载《法学》2009年第8期。等局限性特点。

在司法审判阶段,需不需要体现民主?这似乎是一个答案绝对肯定的问题,因为民主具有一种天然的正当性。但如果将问题转化为:在司法审判阶段,大众民意可否直接介入,以体现直接民主的要求?其答案就颇费思量了。

二、大众民意在司法阶段介入的民主性不足

关于大众民意与司法的关系,目前法学界存在着两种观点:一种认为司法要符合大众民意,以达到司法民主的目的;另一种认为为了确保司法独立,司法要与大众民意保持一定的距离。

从表面上看,法官在司法裁判中注重参考大众民意,可以促使司法裁判更加贴近社会和民众,被社会公众认同和接受,从而增强司法的社会认同感和群众满意度。而一旦顺应大众民意的判决事后被证明是错误的,那也是民意选择的结果,法官可以摆脱法律适用不当之责以及良心上的愧疚。对于法官而言,这看起来是个十分讨好且讨巧的做法。但是,大众民意具有一个无法解决的问题:民主性不足。

民主实现的最基本条件有两个:其一多数决,即少数服从多数;其二作出多数决的民意是客观真实的。而在大众民意介入司法时,这两个条件都不具备。

其一,民主多数决。即便具有争议性的案件正被媒体铺天盖地地报道,但是能够了解此案件并发表意见的人具有一定的局限性。首先,在当下自媒体时代,这部分有机会发表意见的人主要是网民,那些没有机会上网没有机会发表自己看法的人,他们的意见算不算是民意的一部分?另外,网民之中有的人看到了这个案子,有的人则没有看到这个案子,后者的意见算不算是民意的一部分?

在直接选举中,虽然也不能保证全部民意的表达,但其是基于部分选民不感兴趣或者其他原因而自愿放弃,不影响民主性的基础。而在司法审判中,不可能做到将案情挨家挨户地告知每一个人,所以在司法审判中的涉案大众民意只可能是一部分人的意见,而且由于这部分人主要以年轻网民为主,并非在全体人民各群体各阶层中均匀分布,所以不具有各群体各阶层的代表性,这一部分人所集成的大众民意,并不一定是多数人的意见,其民主性基础自然存在很大问题。起码在现阶段,现有的技术手段还不足以解决这一困境。

其二,客观真实性。“多数决”之所以具有民主正当性,其前提是民意的表达必须是真实且客观的。真实性意味着其意见表达是未被胁迫与误导的,客观性意味着其意见表达是在理性思考的前提下作出的。而在涉诉大众民意之中,真实性与客观性经常存在问题。

首先,关于真实性。在传统媒体时代,民众通过媒体记者的新闻报道知晓争议案件的案情。由于存在新闻稿件审核制度,哪些能报道,哪些不能报道,从什么角度报道往往要服务于政治需要,其真实性难免要大打折扣。从某种意义上来说,传统媒体新闻报道的真实性因为“受胁迫”而受到影响,从而间接导致接受该信息而作出评论的民意的真实性也需要打上问号。而在当下自媒体时代,公众获得信息的途径除了传统的媒体报道之外,越来越多地依赖于微博、微信等网络自媒体的转发传播。基于匿名性、不需审核性等特点,网络自媒体具有远超传统媒体的自由度,其意见的表达似乎更接近于真实的民意。但是,建立在互联网这一媒介上的自媒体具有极强的易受操纵性。所谓“三人成虎”,一条片面甚至完全虚假的信息,而经过多人转发之后,大多数网民便不再考虑其信息来源的真伪,听风便是雨,听任自己被情绪裹挟,进行大肆评论。这也是为什么今年9月,我国“两高”会出台“诽谤信息被转发500次可判刑”的司法解释的原因。

关于自媒体时代大众民意的易受操纵性,药家鑫案就是个最好的例证。案发之后,药案原告代理人张显在微博上编造了许多子虚乌有的事实,把被告药家鑫说成“官二代”、“富二代”,借着广大网民普遍的仇富、仇官心理,裹挟民意,造成一种“不杀不足以平民愤”的舆论氛围,从而使得此案法官不得不屈从于舆论的压力,不顾被告自首情节,判决药家鑫死刑立即执行。事后,药家鑫之父药庆卫以虚构事实进行诽谤为由起诉原告代理人张显,并获得支持。①2011年7月31日,药家鑫父亲药庆卫诉张显名誉侵权案在西安市雁塔区法院开庭宣判,要求张显自收到判决书之日起,30天时间内在新浪微博上每天不间断对药庆卫发布道歉微博,不得删除,同时删除之前的造谣诽谤微博,另外,张显须向药庆卫支付1块钱的精神赔偿。当发现药家鑫并非是“官二代”、“富二代”之后,网络舆论风向立马转向,网民普遍开始同情药家鑫及其家人,转而对原告代理人张显及死者张妙的亲属进行不留余地的口诛笔伐。若张妙与药家鑫泉下有知,估计也会相视苦笑吧。

鉴于自媒体时代大众民意极易受操纵、被误导,很多所谓“知名律师”都开始热衷于刷微博、发微信,扮演公知角色,一旦自己担任代理人的案件处于不利位置,立马搬上网络喊冤,然后裹挟着滚滚“民意”,重新杀回审判庭。受此影响,很多原、被告也开始专注于网络宣传。当案件当事人及其代理律师都将心思放在打舆论战上的时候,对于法律本身的考量与尊重又被放在什么位置呢?善营者赢,而于法有理,却没有舆论资源或者不善于舆论宣传的人往往要承担败诉的后果。这一结果不仅损害了法治的威信,也违背了民主的本意。

其次,关于客观性。一种意见要被证明是客观的,必须以理性思考为前提,而涉诉大众民意却往往具有非理性的特征。在当下这个贫富差距越来越大、政府公信力产生重大危机的时代,很多公众案件之所以会进入民众的视野,往往是因为被告身份的特殊性。官员、富商、官二代、富二代,一旦被告被贴上了这样的标签,汹涌的民意就会蜂拥而至,将其淹没至顶。虽然这种仇富、仇官心理下的民意,从某种意义上来说,也是一种朴素正义观的真实表达,但是在法治社会中,基于法律面前人人平等的基本原则出发,其毕竟是违反法治的基本精神的。由于网络舆论的非理性,导致了大众民意的非客观性。这种民意可能是真实的,但却是非客观的。

同样以上述药家鑫案为例,假设药家鑫就是一个货真价实的“官二代”、“富二代”,那么在量刑时就该重判吗?法律肯定不会这么规定,但是民意却往往会这么认为。你不能说这种民意不真实,但是由于其非理性,导致其得出的结论不具有客观性。而不具有客观性的“真实”民意,并不具有正当性。

在自媒体时代,由于大众民意的易受操纵性,导致其真实性欠缺;由于大众民意的非理性,导致其客观性欠缺。所以,在自媒体时代,大众民意的客观真实性存在极大疑问。加上前述所证民主多数决的基础欠缺,因此大众民意介入司法审判,存在民主性不足的根本性问题。

既然采用直接民主方式的大众民意介入司法遇到无法解决的困境,而民主又是司法审判题中应有之义,那么一如人类在追求民主的历史中所选择的那样,当直接民主无法实现的时候,只能退而求其次,曲线救国,诉诸间接民主(代议制民主)。以间接民主方式实现司法民主的途径主要有两个:其一为立法阶段的民意充分考量,其二为法官选任阶段的民意充分考量。

三、司法的民主性补足

1.立法阶段的民主性保证

“美国的普通法传统是由司法经验的累积而成,缺乏立法这个民主化过程对其进行的认可,所以对于公众意见的吸纳可能是补足民主化要求的主要方式。”①陈景辉:《裁判可接受性概念之反省》,载《法学研究》2009年第4期。在我国,全国人民代表大会的代表基于人民选举产生,经由全国人民代表大会制定的法律自然具有民主性、正当性,并不需要借由“司法民主化”这一途径补足其民主性基础。

有人可能会认为,在中国,虽然名义上全国人民代表大会的代表都是经选举产生的,但其民意的体现其实值得商榷,或者说中国的选举民主只是形式,人大代表的选举只保证了形式民主,却不能保证实质民主,而且在人大立法阶段,并没有给民众充分表达意愿的机会,所以应该在司法审判过程中,对法律进行监督。这一论断从逻辑上看似乎没有问题,但是这并不是在司法阶段将民意掺杂乃至凌驾于法官群体意见之上的借口。如果在人大代表选举阶段与立法阶段民意未得到充分考量,应该做的是进行选举制度与立法制度的完善,让民意充分介入这两个阶段,从而真正实现民主立法,而不是在后续的司法阶段,进行本末倒置的所谓“民意补足”。

退一步而言,即便要在司法阶段进行民意补足,也该是在庭内民主上着手,而不是进行所谓庭外民主的补救,让大众民意肆意侵入司法审判,这不仅不能解决前阶段民主性、正当性欠缺的问题,还损害了司法独立与法律威信。

当然,由于代议制是由代表而不是人民亲自行使权力,它就必然会出现权力的所有者和行使者的分离。②范进学:《论民主的实现形式——直接民主与间接民主比较》,载《文史哲》2002年第1期。为了防止行使者违背民意滥用权力,就必须实行有效的监督。诚如苏力教授所言:“即使真如法律人为保证自己的话语权和利益所自诩的,法律代表了人类的理性,那么人类的理性也注定是不完善的。”③苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期。“一旦社会共识确实已经达成并且还是理智化的产物时……启动既有的立法这种政治民主化的方针有针对性地修正法律体系,仍然是一个更加值得采取的方法。”④陈景辉:《裁判可接受性概念之反省》,载《法学研究》2009年第4期。也就是说,如果在民意对法律适用过程进行监督时,发现了问题,应该做的是通过立法途径进行法律的修正,而不是直接进行个案的纠错,因为大众民意欠缺民主正当性基础,必须经由人民代表大会这一人民意志机构进行法律的制定与修改。如果直接由大众民意裹挟法官意志进行判决,不仅会产生溯及既往适用法律的恶果,导致法律与法官的权威受损,而且只代表部分群体意见的大众民意推翻经由民主选举产生的人民代表大会制定的法律,也会损伤民主立法的公信力。

2.法官选任阶段的民主性补足

在美国,联邦最高法院法官由总统提名,经参议院通过并由总统任命,其他联邦法官由总统任命;州法院的法官,十几个州是由州长提名,州议会通过,另外三十几个州则由选举产生。联邦法官和那十几个州长提名的法官,由于并非经直接民选产生,所以相对欠缺民意基础,故而应吸收民意,以保证其民主性、正当性,其体现民意补足的主要制度就是陪审团制度。

在中国,各级法院的院长经由人大选举产生,副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免,助理审判员由院长直接任命。因为我国除了院长之外的法官并非经由选举产生,其民意基础也存在欠缺,我国进行民意补足的主要方式为人民陪审员制度。

在美国,联邦最高法院的大法官可以基于违宪审查权裁定国会通过的法律因违宪而无效。非民选的法官否决民选产生的国会制定的法律的效力,其正当性一直颇受争议。而在中国,宪法监督权由全国人民代表大会及其常务委员会行使。由于中国宪政改革一直逡巡不前,成为法治改革的禁区,法院的违宪审查权自然无从提起,法官也就不可能对人大制定的法律进行质疑,不可能对抗其背后的人民意志。所以,虽然中国的法官选任和美国的法官选任一样,都存在民意欠缺,却不会像美国联邦最高法院的法官行使违宪审查权时那样出现与人民意志对抗的反民主特征,故而其民主性、正当性相较于美国法官而言要强一些。

不论是美国的陪审团制度还是我国的人民陪审员制度,都是在庭内民主上进行民意加强,以补足法官非经选举产生的民主性、正当性不足。那么为什么不采用庭外民主的方式进行民意补足呢?除了如前文所述庭外民主本身缺乏民主正当性之外,还因为大众民意的过分热心,从而导致其逾越本分。从表面上看,大众民意在司法审判阶段的介入与美国的陪审团制度具有一定的相似性,但其最大的区别在于:美国的陪审团制度中,陪审团负责事实审,法官负责法律审,分工明确。而在所谓的“庭外民主”中,大众民意则往往不满足于对于案件事实的认定,更喜欢在本该是法官专业领域的法律判断上品头论足。

当然,我国庭内民主的加强应该通过完善人民陪审员制度,还是通过引入陪审团制度实现,则不是本文讨论的范围了。

四、结论

民主的本意就在于当意见有分歧时,通过投票的方式,得出一种大多数人都赞同的意见,从而保证事情能得到解决。通过前阶段的共商,后阶段无条件地执行(即便有异议),从而解决问题,而不是一味地陷于意见分歧。在法治中,前阶段的共商表现为立法与法官选任时民意的充分表达与考量,后阶段的执行则表现为司法审判阶段的法官独立断案。

因为法律活动具有较强的专业性,具有较高的进入门槛,所以要选出具备专业技能的法官主持司法审判。在司法阶段所应该保证的是审判活动独立。审判活动独立的含义既包括不受其他国家机关、社会团体、政党的干预和影响,不受大众民意左右更是其题中应有之义。如果司法阶段,大众民意仍然可以随时介入,并影响甚至左右法官的意志,那么前阶段的共商又有何意义?庭外民主一味追求所谓“民主至上”,只会导致民主乱象,走向人治司法。这种貌似民主的“大民主”,破坏的正是民主本身。

*本文为北京工业大学耿丹学院2012年科研基金项目“新时期司法改革之比较法研究”的阶段性成果。

**作者系北京工业大学耿丹学院副教授,中国政法大学博士研究生。