民事诉讼中非法证据的证据能力

高雅

(西南政法大学法学院，重庆401120)

一、问题的提出

受传统私力救济观念的影响，民事诉讼向来被认为是私人间的纠纷解决，法院尽可能不予干预。在这种社会背景下，民事诉讼基本上不存在证据的合法与非法之说。在早期的民事诉讼中，不存在所谓“非法证据”①本文中“非法证据”，是指收集证据的过程中，违反了法律规定，侵犯了他人的合法权益而收集的证据。“非法”即非法取得，称之为非法证据资料好像更加合适。在台湾学者姜世明的相关文献中，均称为违法取得证据。的概念，并不因收集手段的违法而导致其证明力降低或不被采用。

证据排除规则最早起源于西方国家对政府权力的控制，目的在于保障民众的基本人权与自由。因此，最初关于证据排除规则的探讨源于刑事诉讼，仅针对非法取证的政府执法人员。随着经济、政治和文化的发展以及法治建设的演进，证据的合法性问题在民事诉讼中开始出现②非法证据在民事诉讼中出现的主要社会背景为:人们的物质生活已经非常丰富，基本生活需要得到满足，在此基础上人们开始重视精神需求，关注隐私权及其他人格自由权。然而，考虑到民事诉讼仅关涉私人间纠纷，为了在尽可能降低社会成本的条件下最大限度的发现真实，就需要对非法证据排除规则在民事诉讼中的适用范围进行界定。。近些年以来的立法及司法实践表明，在民事诉讼领域非法证据排除规则从绝对不予适用发展为在特定领域适用或允许法官裁量适用。在民事诉讼理论及实务中，关于非法证据的讨论已经逐渐转变为民事诉讼中的证据在何种情形下以及何种范围内会发生证据能力的欠缺。

二、非法证据排除规则的现状

(一)历史梳理

我国最早的民事诉讼证据排除规则出现于1995年最高法院的批复中③即1995年最高法院作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。该批复认为:“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”。该批复指出，未经对方同意私自录制其谈话的录音资料，不具合法性，不能作为证据使用。该批复确定了一条新的证据规则，即录音时须取得对方当事人同意，是录音资料合法性的必要条件，不具备此要件，则无证据能力，应当在诉讼中予以排除。

这是我国在民事领域首次采用司法解释的形式对证据的证据能力及排除规则作出的明确规定，该规定固然有利于对个人隐私权的保护，但是绝对意义上排除私自录制所得证据，使相当多的录音材料排除在诉讼之外，给当事人取证带来很大困难。随着其负面效果的显现，不少法官开始怀疑这一规定的正当性，并在适用中逐渐松动。

2002年4月最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)。《若干规定》第68条规定:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定较上述批复有很大的进步，比较明确的界定了非法证据的概念并明确其无证据能力。但是，这一规定仍然存在较大的问题。

(二)现存问题

1.该规定具有抽象性和概括性，可操作性不强

“侵犯他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”的范围过于宽泛，既无明确的内涵界定，又无“度”的限定，甚至会导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的混淆，这一规定的抽象性和概括性决定了该规定的可操作性不强。

2.绝对排除原则的不合理性

具体制度的设计，应当兼顾实体公正与程序公正。绝对排除原则可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。民事诉讼中的证据排除需要考虑到民事程序本身的特点，即双方当事人地位平等，不涉及公权力的行使，因而对非法证据的审查较刑诉而言，应持宽容的态度。

3.我国现有证据收集制度的缺陷

目前，我国民事诉讼中的证据收集责任主要是由当事人承担，但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障。在这种情形下，强调非法证据的绝对排除，显然不利于当事人实体权利的实现。

4.立法等级低且没有程序性规则

我国民事诉讼中关于非法证据的规则均以司法解释的形式出现，这与其在民事程序中的重要地位及价值不符，而且没有规定非法证据的排除程序。［1］

三、域外国家及地区的学说见解

(一)德国学说见解

1.法秩序一致性说

关于非法取得的证据能否在诉讼程序中适用，有法秩序一致性说和分离原则。

法秩序一致性说认为实体法与程序法均属统一法秩序的一部分，所以实体法上违法收集的证据，在诉讼程序中也应当排除。法秩序一致性说将实体法上违法取得证据的行为与诉讼程序中证据的合法性相结合，采同一评价标准。

该说忽略了实体法规范与程序法规范的目的差异，同一行为或结果在不同的法领域下可能会出现不同的法律评价。正如罗森贝克指出:在诉讼中查知真相总是优先的观点如今已经站不住脚，但认为每一种实体法上违法的证据手段在诉讼中也不合法的观点也过了头。［2］

2.分离原则

分离原则区分对待实体法上的证据取得违法与程序法上证据合法性问题。即证据取得是否违反实体法，与该证据可否在诉讼程序中提出并适用，应分别评价。当然，这不意味着违法取得的证据均能在诉讼程序中适用，法规范具有体系性，应就程序法本身进行价值的判断权衡。

主张违法证据能够在诉讼程序中适用的学者，主要从三个方面说明:促进诉讼程序的进行、当事人讯问的可能性及诉讼程序的目的。而证据禁止则有更广泛的理论基础，学者从不同角度提出其见解，如证明妨碍、诚信原则、任何人不得自其违法行为获利、抑制违法行为、法规范保护目的理论、法利益权衡以及法秩序一致性等。

(二)日本学说见解

某一有形物能够作为证据方法使用的资质叫做证据能力。与刑事诉讼不同，民事诉讼中原则上来说对证据能力是没有限制的，只是在之后的诉讼程序中将其作为证据力的问题处理。现在对民事诉讼中证据能力进行限制得到了一定的认可，学说也产生了分歧，目前主要有四种学说。

其一，认为民事诉讼是私人间利益分配，应无限制肯定证据能力的学说已经沦为少数说。

其二，侵犯人格权是违反宪法的，只要不存在正当防卫等情形，就应当否定其证据能力。

其三，以诚实信用考量，若违反诚实信用原则，则否定其证据能力。

其四，从发现真实、程序公正、法秩序的统一性以及防止诱发违法收集证据的行为等理念出发，并且综合考量该证据在诉讼中的重要性和必要性、法庭审理的待证事实的性质、收集行为的形态以及被侵害的利益等诸多因素以后再作决定。

正如第四种学说所言，应当以综合性的比较考量为基础，虽然这一考量较为抽象，难以对司法实务作出具体指导，但作为原则而言，该学说明确了民事诉讼中非法证据的思考方向。

(三)台湾学说见解

1.综合考量

即与日本的综合考量说相似，并非一概否认其证据能力。据此，侵害隐私权的录音带、照片、窃听电话或谈话、窃取他人文件后的复印件，大多应否定其证据能力。只有出现阻却违法性的事由时，例如具备正当防卫的要件、录音取得谈话人同意或可推定其同意，不应否定其证据能力。

2.采取非法取证行为有无正当理由

有学者认为，为保障人格权，应视取证行为有无正当理由。有正当理由，则具有证据能力;无正当理由，仅为搜集证据而录音，应认为无证据能力，否则，将无异于鼓励举证人侵害他人权利。录音之际取得谈话人同意、或可推定为同意，在社交生活上认为录音本身通常之人均会同意，此即具有正当理由。

3.分离原则

区别实体法违法性与因该实体违法行为所取得证据的可利用性，以兼顾程序法的目的。就违法取得证据的证据能力问题，应考虑民事程序法的目的。证据禁止的审查标准主要为诚信原则与法规目的，以利益衡量为其方法。［3］196

4.窃听①本文中“窃听”一词，并非专指有意识偷听，也包括无意识、偶然听到。台湾学说及实务中有称之为“与闻”，好像更加恰当。第三人可否为证人

学者沈冠伶认为，如果将窃听第三人作为证人予以讯问，将使一造权利之实现，系透过侵害他造之权利而达成，此是否合乎正当法律程序或公正程序之原则，不无疑问。且在两造之利益衡量上，被告之利益②该案中，被告被侵害之权利为宪法所保障的人格权，原告为证据调查及债权请求权的实现。宜优先受到保护，原告可先留存证据，却疏未为之，自陷于举证困境，并不值得保护。另纵原告别无其他证据，法院仍得利用当事人讯问制度，依自由心证决之。［4］姜世明则认为，若使用公司或机关电话洽谈业务，由于谈话者对电话可能被监控的可预测性，应当可传讯“窃听”第三人。使用免持听筒的电话机，难以认为他人旁听有重大的违反伦理性，若严格限制得传讯其为证人，亦有疑义。［5］

5.因通奸提起的离婚诉讼的特殊性

通奸或破坏婚姻等事件中，单纯的证明权的实现不能正当化侵犯对方隐私权的行为。但对于通奸事实，又确实存在难以证明的问题。姜世明认为，可通过以下途径对举证人进行合理保护:(1)当存在合理的出轨可能性时，可基于自助行为或类似正当防卫③德国联邦最高法院有个案经利益衡量，认为真实发现的利益明显超过被侵害法益，则具有类似正当防卫状态。的原理认可一定程度的违法取证行为; (2)配偶要求开门(于旅馆或住宅中)，拒不开门，则以证明妨碍制度规范;(3)通过举证责任减轻或利用间接事实，借由经验法则推论通奸的主要事实④如果配偶一方进入旅馆等危险领域，却无法合理说明，配合原告提出的“阳光下之证据”、“门外之证据”，进行事实认定，并采较低之证明度，可以缓解因严格限制侵犯隐私权的证据适用而带来的不公正危险。。［3］197－198

四、域外国家及地区实务见解

相对于学说而言，实务中倾向于肯定私人违法收集证据的证据能力。例如，东京高判认为，在民事诉讼中，只要收集的方法不具有严重的反社会性，原则上认可其证据能力。台湾有判例认为，私人所取得之证据，原则上无证据排除规则之适用。

实务中认可违法取得证据在民事诉讼程序中适用的判例不少，且总体而言，相较德国实务的严格态度，台湾实务相对宽松。以德国、日本、台湾为例，分类阐述如下。

(一)录音带

德国实务对录音带证据能力的限制仍较严格。德国联邦宪法法院和联邦最高法院认为:人格权包括言谈权，即个人对自己所说的话，享有自我决定权，可决定参与言谈的特定对象，并决定与特定人的言谈内容是否公开，或让一定范围的人知悉，且可以决定其声音是否可被以录音机保留与传播。除非有更值得保护的利益，如确认匿名恐吓电话，可认为有正当事由。

日本和台湾地区对录音带证据能力的审查则较为宽松。东京高判认为，在民事诉讼中，只要收集的方法不具有严重的反社会性，原则上可以认可其证据能力。

台湾地区实务从民事程序与刑事程序区别对待、比例原则①比例原则强调目的与手段之间的均衡，现今德国通说认为，比例原则包括三次要原则，即合适性原则、必要性原则及狭义比例原则(不能造成人民的过度负担)。等角度出发，于有关判例中认可了录音带的证据能力。其认为谈话录音内容如非隐私性之对话，又无介入诱导致使虚伪陈述的危险，基于证据保全的必要性及手段方法的社会相当性考量，应承认其证据能力。

应注意，若认为违法取得的录音带不能利用，则听闻过此一录音带的人，也不能以证人身份加以传讯。同理，若录音带内容被译成书面，也不应当承认其证据能力。②姜世明认为，民事程序中被禁止的证据，以违法行为而直接获得的证据及其变形(如录音带译文)为限。

(二)未经许可拍摄的照片

德国于实务中就公共场合所拍照片，如为搜集篱笆遭到破坏的证据，在公园游戏场所拍摄某小孩的行为，其认为，此部分人格权已属于人格权保护的最外围，从而认可了其证据能力。基于同样的理由，拍摄车祸现场或他人阳台的照片，也应认可其证据能力。

偷照相及偷录影的情形，在私密情形，不得利用。但若经利益权衡，认为被侵害法规所保护的利益，较低于举证人在诉讼中因举证可得实现的利益，一定程度上可认可其证据能力，尤其对于公开活动或工作场合的拍照、录影。

(三)书信、日记

对于书信和日记，判例多持严格的限制。其认为，日记所记载内容涉及个人隐私，与人格权发展相关，若无限制被他人利用，将有损个人人格发展与人性尊严。

日本有学者主张，侵犯他人的日记或书信而得到的证据，只要未征得本人的同意就没有证据能力。

(四)窃听电话或谈话的第三人可否为证人

正如上述德国关于言谈权的认识，其对于窃听电话或谈话的情形限制也较为严格。关于窃听电话或谈话，德国实务有从侵犯隐私领域、法秩序一致性及诚实原则出发，认为不得传讯窃听者为证人。但有更值得保护的利益或特定场合，如为识别恐吓者、造谣者身份而听闻存证;在商场上的交易行为，依社会相当性与存在一定推定同意等情形，可使听闻的第三人为证人接受讯问。

(五)因通奸提起的离婚诉讼

台湾地区对于通奸案件中侵害隐私权所收集证据的证据能力，持较为宽松的态度。通奸行为在本质上具有高度隐秘性，证据的取得极为困难，依据利益权衡与比例原则，综合决定其证据能力。在实务中认可了偷拍被告手机内暧昧短信、列印电脑内被告与第三者的亲密照片等证据。

也有判例持不同见解，认为侵害配偶隐私权而取得的证明其不贞的证据，无证据能力。对隐私的保护是人性尊严、人格发展所不可或缺，同时也是维持婚姻关系的必要条件，隐私权不因婚姻关系受到限制。相较于维持婚姻关系圆满，隐私权更具重要性，以侵害配偶隐私权的手段所获取的证据，已逾越比例原则，不具正当性。

上述域外学说及实务见解表明，民事诉讼中非法证据的适用有以下特点:

其一，就德国、日本及台湾地区关于民事诉讼中非法证据的证据能力问题，整体上而言，德国的学说及实务态度更趋严格。

其二，就学说见解与实务见解比较，实务中对民事诉讼中非法证据的证据能力相对宽容。高桥宏志认为，这是基于更为实际的考量。如果否定其证据能力，法院还要面对提出证据一方的不满和对抗，因此发生纠纷的话，不可避免会给诉讼指挥带来困难;相反，即使肯定其证据能力，法院也完全能削弱其证明力，从而避免给诉讼指挥带来不必要的困难。［6］

其三，就台湾地区的有关判决来看，通奸证据因收集困难而引发关注。对此，有持相对宽松的态度，也有认为通过证明妨碍、类似正当防卫解决。

其四，司法功能发挥、真实发现及被害人证明权，不能正当化民事程序中的非法证据，除非有重大犯罪或现实性侵害等情形，否则未取得明示或默示同意，不能利用该证据。对于其他一般程序法规的违反，需要视其规范目的及违反的严重性而定。

五、非法证据的证据能力的认定标准

(一)考量因素

对于非法取得的证据可否在民事诉讼程序中利用，判断中应考虑的因素包括:

1.民事程序与刑事程序的区别

刑事诉讼中非法证据排除规则的确立，是由于犯罪嫌疑人或被告的刑事责任，通常由公权力主导，如果侦查人员违法取证，将严重侵害人权。但民事诉讼中，双方当事人地位平等，私人违法取证也不涉及公权力的行使。并且对于私人间侵权行为，可另外追究其民刑事责任，因而对其证据能力问题应在民事诉讼制度框架内考虑。

2.实体利益与程序利益的考量

举证人为实现其实体上的权利而采取侵害他人合法权利的方式取证，若认可该证据的证据能力，对于相对人而言是否苛刻?举证人证明权的实现是否有损相对人对程序公正的期待?

3.非法取证行为的影响

这一影响主要包括两方面。其一，通过实体法上具有违法性的行为所取得的证据，若在诉讼中认可其证据能力，而使其获得胜诉判决，是否会因此刺激违法取证行为?其二，从司法声誉角度出发，即若采用非法取得的证据认定案件事实，是否会影响司法权威?

(二)一般规则

1.证据的取得违反宪法基本权利

在审查私人取证是否应当排除时，应当先审查是否涉及宪法所保护的基本权，以及法院调查、使用该证据的行为是否干预基本权。如果证据的取得侵犯他人的基本权利，则一般不具备证据能力，不允许在民事诉讼中适用。除非存在更高更值得保护的利益，则以利益衡量，兼顾比例原则可认可其证据能力，例如为确认恐吓者身份而录音存证。

2.证据的取得严重侵害他人合法权益

侵害他人合法权益达到一定严重程度时才予以排除。

所谓“合法权益”主要是指为法律①违反程序法规的取证行为，应注意程序法规的目的及其是否承认责问权的丧失。有德国学者认为，单纯违反程序法的瑕疵，仅在该被违反法规的目的及比重强烈指向应当禁止使用时，方才禁止，例如未宣誓。所保护和保障的公民、法人及其他组织的权利和利益，涵盖人身权和财产权。实践中侵害他人合法权益所涉及的情形主要为侵害他人隐私权、通讯自由权，以及包括一些强制、胁迫、限制他人人身自由的情形。

如上述分离原则，应当兼顾程序法的目的，证据取得行为的实体违法性与因该实体违法行为所取得证据能否在诉讼上被利用，应当分别评价，证据取得行为的违法性并不必然导致其证据能力丧失。民事诉讼中，当事人收集证据的行为源于在诉讼上证明权的行使与享有，目的在于维护其合法权益，争取对其有利的诉讼结果，只是采取的手段或方法具有违法性，这与一般意义上的违法在构成要件上不同，并且因违法取证而受权益侵害的人与取证人之间具有法律上的利害关系，具有相对特定性。

由于本质的不同，违法取证行为在法律上的受责难性较低，对这种违法行为的判断由以合法性为中心转换到对其行为正当性与合理性的判断之上。只有其违法性达到一定严重程度，或者采纳该证据将对他人实体权益造成严重损害，即违反实体法的情节或后果达到严重程度，才有可能导致其证据能力的丧失。

严重性程度的判断，应当通过权衡取证人所谋求的诉讼利益与因取证给他人合法权益造成损害决定。对违法取证行为严重性程度的判断，还需要考虑的因素有:人格权的保障、任何人不得自其违法行为获利、正当程序、诚信原则、社会效果等。例如，对于经济交往中偷拍偷录所得的视听资料，由于一般是在公开的场合进行，不涉及对方的隐私权，且基于交易习惯或交易安全的考虑，在审判实务中法院会认可其证据能力。

3.证据的取得违反法律禁止性规定

当事人违反特定情况下有关证据能力的专门性规定，即在证据法或者程序法中专门就当事人收集、获得证据的手段及方式作出明确的禁止性规定，除非法律有例外规定，应当然否定其证据能力。

关于此处的“法律”所涉及的范围如何界定，有不同的观点。有认为，应当作广义上的理解，包括宪法、法律、行政法规、其他地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件。［7］还有的解说认为此处的“法律”可能是程序法，也可能是实体法。然而，如上述我国现状所言，除《若干规定》中第68条的原则性规定，我国现行宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等几乎未就民事诉讼中当事人收集证据所采用的手段、方式作出禁止性规定或否定性评价。对于证明能力的有无及证明力的大小，由法官在个案中具体判断，通常并不预先作出明确的规定。

有学者认为，鉴于民事诉讼取证的特点，以非法拘禁、暴力、欺骗、威胁等方法获取的言词证据应一律排除。［8］而且采用这类严重违法的方式所获取的证据，在真实性方面也会存在很大的疑问。

4.证据的取得存在显著社会危害性

在民事诉讼中，当事人为了维护其在实体法上的权益，在诉讼上存在举证的必要性，当事人因举证而获取利益的权利被称为证明权，这一程序性权利是当事人实现其实体权益的前提条件。当事人为实现证明权必须实施特定的收集、取证行为，但取证行为的正当性首先应当满足，该行为不具有显著的社会危害性。所谓显著的社会危害性，是指某种行为所产生的后果或消极、负面影响已经明显违反了社会普遍的正义观念而具有相当的责难性，并达到了使得这种责难性在法律上必须给予否定性评价的程度。

以显著违反社会性的手段所取得的证据，如对于违反公正原则、诚实信用原则、易诱发犯罪行为等手段取得的证据，应认为无证据能力。正如东京高判认为，如果证据的采集是通过严重的反社会手段，或者存在诸如限制人的精神自由或肉体自由等侵害人格权的情形，则该证据采集行为本身即为违法，其证据能力应否定。

5.通过利益衡量决定非法证据的证据能力

在民事诉讼中，能够直接对证据能力作出限制的情形十分有限，大多数情况下，对证据能力的认定，具有一定的弹性空间，这就需要在个案中运用利益衡量方法处理。

利益衡量原则适用于除上述证据的取得违反宪法基本权利、严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定三种情形以外的情形。并且，即使在这三种情形内所发生的证据能力的认定问题，有时也会以利益衡量原则作为辅助手段，比如是在侵权取证行为的违法性是否达到了严重程度。

非法证据排除规则本身至少有三个方面的利益和价值冲突:(1)实体正义与程序正义的冲突; (2)目的合理与手段违法的冲突;(3)保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。［9］

由于这些冲突的存在，法官应当在举证人的合法权益与受侵害人的合法权益之间进行利益衡量，以寻求发现案件事实真相与采用正当程序之间的平衡。在衡量中应着重考虑的价值因素包括:涉讼案件的性质、举证人取证行为的违法性程度、非法取证行为对对方当事人的危害程度及社会危害性、该取证行为是否具有可替代性、采纳该证据是否会导致不良的法律效果及社会效果，以及是否有正当防卫及类似违法阻却事由等等。

［1］杨宇冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究［J］.比较法研究，2010(3):72.

［2］罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法［M］.李大雪，译.北京:中国法制出版社，2007:818.

［3］姜世明.民事证据能力及违法取得证据之可利用性(上)［J］.月旦法学杂志，2013(4).

［4］沈冠伶.窃听之第三人可否为证人［J］.月旦法学教室，2004(24):2.

［5］姜世明.民事证据法实例研习(一)［M］.台北:新学林，2008:75.

［6］高桥宏志.重点讲义民事诉讼法［M］.张卫平，许可，译.北京:法律出版社，2007:42.

［7］汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议［J］.法学，2004(5):94.

［8］陈桂明，相庆梅.民事非法证据排除问题初探［J］.现代法学，2004(2):26.

［9］李浩.民事判决中的非法证据排除规则［J］.现代法学，2012(2):121.