论行政执法自由裁量权及其法律控制＊

何 富

（西北工业大学 人文经法学院，陕西 西安 710129）

在我国当下的具体行政执法实践中，一些执法者滥用自由裁量权侵犯相对人合法权益的现象比较严重，极大地损害了政府的形象。因此，研究行政执法自由裁量权及其运用中存在的问题，并提出法律控制对策很有必要。

一、行政执法自由裁量权的界定

行政执法自由裁量权，是行政自由裁量权在执法领域中的体现形式，也是行政自由裁量权中最重要的一种。对于它的理解，应该从行政自由裁量权说起。

（一）行政自由裁量权的界定

在我国，行政自由裁量权尚缺乏统一的概念。对于行政自由裁量权的相关阐述，始于1983年王珉灿等编著的《行政法概要》，该书指出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依据自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。”［1］113罗豪才认为，行政自由裁量权是指“在法律规定的条件下，行政机关决定其作为或不作为，以及如何作为的权力”［2］102。姜明安认为，行政自由裁量权是指“法律、法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”［3］。

笔者认为，行政自由裁量权是指行政主体享有的当法律、法规没有对行政行为的内容、方式和程序等作详细规定而只规定一定范围和幅度时，行政主体可以在法定范围和幅度内斟酌选择是否作为和如何作为的权力。它可分为立法性裁量权和决定性裁量权，前者是指抽象性行政行为中的裁量权，而后者就是具体适用法律。

（二）行政执法自由裁量权的界定

决定性行政自由裁量权中最重要的即是行政执法自由裁量权，是指行政主体及其工作人员在行政许可、行政处罚、行政强制等执法过程中享有的自由裁量权。

行政执法是执行法律的过程，执法者要运用实体法律规范做出决定。一个实体法律规范，应该包括假定、处理、制裁三大要素。从法律规范的结构看，执法者享有自由裁量权的情况主要有两种：在法律规范的假定条件部分有不确定的法律概念时，可能会有某种选择空间；而在法律规范的处理和制裁部分不确定时，执法者也会有裁量的余地。前者大致为是否作为的裁量，而后者则相当于如何作为的裁量。是否作为的自由裁量是指执法者可以选择是否作出行政行为，如何作为的自由裁量则包含多种情况，主要有：（1）方法选择上的自由裁量；（2）幅度选择上的自由裁量；（3）程序选择上的自由裁量；（4）时间、地点选择上的自由裁量。

二、行政执法自由裁量权存在的合理性

历史地看，行政权的运用会经历人治到法治的过程。但法治并不排除执法人员发挥主观能动性以更好地实现法律目的，这就需要行政执法自由裁量权的存在。行政执法自由裁量权存在并且需要存在的原因概括起来有三个，分别是：弥补立法缺陷、提高行政效率、实现执法公正。

（一）弥补立法缺陷

现代社会的行政执法事务非常复杂，立法机关不可能制定出包罗万象、详尽周密的法律来满足行政执法的需要。已经制定的法律，如果机械地适用而不顾具体的客观事实.必然会产生不公正的现象，这恰恰违反了法治的平等原则。在行政执法过程中，执法者处于不同的场景、面对不同的对象，在法律规定的范围内做出更合理的决定，可以弥补法律滞后性特征所带来的缺陷。

（二）提高行政效率

行政执法面广量大，而且涉及的问题极其繁杂，甚至瞬息万变。庞大的执法事务涉及面非法律所能包容，而客观形势变化无常更非法律所能预测。为了保证行政执法迅捷高效，权力机关授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定，愈来愈多的执法事项需要行政机关制定有关规范性文件进行调整，以灵活地处理。

（三）实现执法公正

行政执法专业性较强，执法机关具有立法机关所不具备的业务优势，允许执法机关在实施具体行政管理时，考虑到具体社会关系的特殊性，在法律规定的原则和范围内发挥主观能动性，最大限度地保证立法意图的实现，从而最终实现实体正义，有利于促进执法公正。

三、行政执法自由裁量权法律控制的必要性

行政执法自由裁量权积极作用的发挥，需要具备两个前提：第一，行政法律规范及其精神必须为执法者所正确理解。第二，执法者能公平、正直、不偏私地运用自由裁量权。但在现实生活中，执法者千差万别，个人素质及价值取向不尽相同。我国很多行政法律条款规定得太笼统、弹性大，一定程度上导致了行政执法自由裁量权的滥用，构成对相对人权益的侵害或对社会利益的损害。

（一）滥用行政执法自由裁量权的表现形式

美国学者伯纳德·施瓦茨在其《行政法》一书中，将执法主体滥用行政裁量权的情形概括为六种：（1）不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；（2）错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；（3）错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；（4）遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；（5）不作为或迟延，即故意或过时未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；（6）背离了既定的判例或习惯，即无正当理由不遵循先例，反复无常［4］96。

（二）滥用行政执法自由裁量权的负面后果

行政执法自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法律秩序，其危害性概括起来主要有如下几点。

第一，影响社会稳定。执法机关的自由裁量权带有很大的人治色彩，是一种极易被歪曲和错位的行政权力。由于裁量的自由性，往往造成类似案件不同处理或案件处理过于严重，在群众中易产生对行政执法的不信任感，使民众对政府产生“信任危机”。

第二，助长官僚作风。法律规范对裁量权的行使条件、幅度等规定得越宽松，某些执法者就越容易滥用职权，由于执法者在使用裁量权时多少带有一定的主观性，从而在某些因素的利诱下，会使执法偏离公平、公正、公开的原则。

第三，滋生腐败现象。当前我国腐败现象得不到有效遏制，在很大程度上与行政执法自由裁量权的滥用有关。在具体的执法实践中，公安、税务、工商、海关等政府部门的一些执法者为了部门和自身利益，往往会利用自己手中的权力，通过乱罚款、乱收费等手段为部门和自身谋利。

四、对行政执法自由裁量权的法律控制

笔者认为，为防止行政执法自由裁量权的滥用，应构建一个由立法控制、司法控制、行政控制、权利控制四个层次的针对行政执法自由裁量权的法律控制体系。

（一）立法控制

行政执法自由裁量权是在法律法规规定的范围内的裁量权，是通过立法授予行政机关的，所以，控制自由裁量权首先必须加强立法控制。

立法控制主要包括这样两个重要方面：一是通过规范行政实体法来控制。我国行政执法自由裁量权问题的一个最大特点，就是授权过滥与授权不足同时存在。对于授权过滥，应尽可能减少自由裁量权的广度和幅度，将应由法律调整的比较稳定的社会关系及时纳入法律调整的范围；对授权不足且需要授予的自由裁量权要通过立法及时授予，以适应行政管理的需要。二是加强行政程序立法。要建立完善的行政执法信息公开制度、听证制度、告知制度、职能分离制度。同时，要推进行政执法人员的责任追究程序立法，积极落实行政问责制度。

（二）司法控制

法治行政要求行政法上的一切纠纷，最终均应服从司法机关的裁决。司法审查制度，特别是对滥用行政执法自由裁量权行为的司法审查，是近现代国家普遍设立的一项重要制度，它是落实“司法终局”原则的重要体现，也是行政法治的必然要求。

司法审查对执法机关滥用自由裁量权是一种实际的规制，也是最有效的法律控制形式。我国《行政诉讼法》的颁布为行政自由裁量权的司法控制提供了重要的法律依据，但仍有许多不足和缺陷。尽管我国宪法明确了司法机关对行政权的行使进行法律监督，但我国司法权对行政权审查的范围与强度还很小，主要还局限于具体行政行为的合法性审查，合理性审查则作为例外存在。我们不妨借鉴西方国家的做法，强调尊重执法机关认定的事实，在没有相反证据推翻的情况下应认定其为有效（实质性证据法则），司法机关拥有对法律问题的最终判断技能和权力，可以对事实问题、法律问题及实体问题、程序问题进行全面审查。

（三）行政控制

立法控制和司法控制都是对于行政执法自由裁量权的外部控制形式，行政机关内部自我控制也是必不可少的。

首先，要完善执法机关的内部监督机制。由于执法机关长期进行执法活动，业务比较熟悉，对法律范围内如何正确实施行政行为最有经验，因此，更容易判定自由裁量权的行使适当与否，同时执法机关的内部监督程序简便易行，有利于及时纠正执法中滥用自由裁量权的行为。执法机关内部监督主要表现为上下级执法机关之间的层级监督以及行政复议机关的监督。

其次，要培训行政执法人员，提高其素质，建立健全行政执法责任制。行政执法者的素质高低是影响自由裁量权行使的重要因素。要加强专门培训，使执法人员树立良好的职业道德，掌握熟练的专业知识和技能。同时，要继续推进行政执法责任制法制化进程，将执法质量和执法者个人责任联系起来，以提高执法者的责任心和业务水平，防止自由裁量权的异化。

（四）权利控制

立法控制、司法控制和行政控制都是行政执法自由裁量权中“以权力制约权力”的重要形式，构建法治社会，必须强调“以权利制约权力”。公众参与监督对于有效制约行政执法自由裁量权的行使，具有非常重要的作用与意义。

公民要自觉学习法律知识，提高自己的维权意识，在合法权益遭受滥用行政执法自由裁量权的侵害时，通过信访、行政复议、行政诉讼等渠道，充分运用申诉权、检举权、控告权、申辩权、申请行政复议权、提出行政诉讼权等法律赋予自己的权利来维护自己的合法权益。同时，要强化社会舆论监督。执法机关要及时公开行政信息，确保行政执法阳光透明。新闻媒体要树立责任意识，坚守对执法事件真实报道和评论的职业准则，及时曝光执法不公的现象，使公众及时获取信息，以营造出舆论监督行政执法自由裁量权行使的良好社会氛围。

［1］ 王珉灿.行政法概要［M］.北京：法律出版社，1983.

［2］ 罗豪才.行政法学［M］.北京：北京大学出版社，1996.

［3］ 姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制［J］.法学研究，1993（1）：44－50.

［4］ 伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，译.北京：群众出版社，1986.