论保理之应收账款债权让与的法律问题——兼论《合同法》80条的解释

汪发洋

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

论保理之应收账款债权让与的法律问题
——兼论《合同法》80条的解释

汪发洋

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

近年来，我国金融市场上保理业务蓬勃发展，逐渐成为债权融资(尤其对于中小企业)的一种重要方式。但是，我国现行债权让与法律制度却很不完善，加大了保理纠纷的处理难度，妨碍了保理业务在我国的良性发展。结合实务中的案例和问题，对当前合同法关于债权让与的规则应当进行合理解释，债权让与通知的主体应当包括受让人，同时允许当事人自由约定是否通知。同时为了充分发挥债权融资制度作用，借鉴国际先进立法经验，我国未来相关立法应当确立债务人承诺和登记公示制度。

保理;债权让与;债权让与通知;债权让与登记

一、前言

何谓保理？《简明牛津词典》对保理的解释为：以贴现方式买入属于别人的债权，再以通过收取债权获利。英国著名学者弗瑞迪·萨林格先生在他的著作《保理法律与实务》中，将保理概括为：保理是指以提供融资便利或者使买方免去管理上的麻烦，或者使其免去坏账风险，以以上两种或全部为目的而承购应收账款的行为[1]。简言之，保理就是一种以应收账款债权让与为基础的综合性金融服务方式。

在人类文明史上，债权后于债权发展，早期主要偏重债权保全而不允许其自由流转。至近现代，债权在现代经济生活的作用日益彰显，实物资产短缺的中小企业等尤其仰赖于债权融资，其财产性和流动性功能的确认和保障已成为现代各国立法共识[2]。

保理作为一种债权融资的手段，20世纪末欧美国家就已经盛行并形成较为完善法律制度体系。在我国，保理在目前仍属于无名合同，《合同法》中也只有79条至83条对债权让与的基本问题进行了原则规定。随着债权财产性和流通性的增强，尤其伴随着保理业务在中国的飞速发展(1)，上述条文的内容已经明显不能够处理纷繁复杂的实际问题，司法实践中面临着诸多难题。本文拟根据实务中出现的问题，通过对《合同法》条文的解释以及和发达国家法律制度的比较研究，提出对保理行业法律适用问题有益之建议，以期为保理行业的长足发展做出一点贡献。

二、让与通知的法律效力

债权让与中，债权从何时开始由让与人移转到受让人，是债权让与制度的基础问题之一，对双方利益影响重大，关系到债权风险的分配等一系列问题。这个问题犹如买卖合同中标的物的所有权何时移转一样，必须予以明确[3]。

我国合同法第80条第1款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从文义上来看，合同法只是强调让与通知系对于债务人的生效要件，但并未规定未进行让与通知对受让人的地位有何影响。

对于该问题，国内的学说分成截然对立的两派。肯定说认为，债权让与通知不仅对债务人有影响之外，对受让人也有影响，即未进行债权让与通知，债权不发生移转[4] 154-167。否定说则认为，债权让与通知并非债权让与的生效要件，而是对抗债务人的要件，债权自债权让与合同成立生效即发生移转[5-6]。

否定说在学界是通说，笔者支持该观点。肯定说虽然并不违反法条文义层面上的意思，但如若认为通知是债权让与的生效要件，则抑制了债权融资的活力和自由度，不符合提高商事交易效率的原则。以暗保理(2)为例，保理商选择不披露应收账款转让的事实，而是委托让与人继续收款，并依约存入保理商指定的账户。此种情况下，如果认为非经通知债权不移转的话，则暗保理服务商自始未取得债权人的地位，债务人偿还的款项也应当归让与人所有，而非保理商。故按肯定说解释，保理商的权益处于严重的不确定状态，由此暗保理在实际中将无法运作。其次，在未来债权让与中，由于债权尚未发生，如果一定要强加通知义务的话，保理商难免受实时跟踪新发生债权和逐笔通知催收之累。

这里还要提一点，合同法第80条规定的债权人应当将债权让与事实通知债务人，这里的“应当”该如何解释？笔者认为，此处“应当”应解释为劝导性的要求，而非命令性的要求。我国法律中很多情况下“应当”和“必须”是同义，但是，如果将合同法80条的“应当”解释为“必须”的话，则排除了基于当事人之间的约定不对债务人进行通知的情形，如暗保理。暗保理之所以存在，是因为应收账款转让常是在通过其他渠道不能获得信贷时才使用的融资手段，往往被理解为企业遇到财务困难的象征，由此融资者不希望其客户(债务人)知晓自己进行应收账款转让融资的事实。从发达国家的经验来看，暗保理有其独特的功能设置，是保理行业完善发展不可或缺的部分。因此，应当遵循意思自治原则，从满足社会债权融资需求的角度出发，对合同法第80条解释为，当事人双方可以约定不将债权让与的事实通知债务人。

三、债权让与通知的主体

从法条上来看，合同法第80条第1款只规定了债权人让与其债权时应当通知债务人，否则债权让与对债务人不发生效力，但是并未提及受让人是否有权通知以及受让人通知的效力。

关于债权让与通知的主体，国际上大致有两种立法例：其一，只能由让与人为通知，以日本为代表。日本的《民法典》第467条规定，非经让与人通知，债权让与不得对抗债务人及其他第三人。如此规定的理由在于，让与人与债务人之间存在着基础的交易关系，而受让人对债务人而言完全陌生，其对债务人进行通知会令债务人生疑，故若承认受让人通知主体的地位，则不适当地增加了债务人审查债权让与真实性的义务，使债务人的利益遭受损害。其二，让与人和受让人均可以通知，该立法例被更多的国家所接受，也代表了债权让与制度的最新发展趋势。法国《民法典》第1691条、瑞士《债法典》第167条、俄罗斯联邦《民法典》第385条以及美国《统一商法典》均采取此种立法例。

笔者认为，对合同法第80条第一款应当做扩张性解释，承认受让人也有权通知债务人。从法理上来看，债权自债权让与合同生效时即发生移转，受让人系真正的债权人，如果已经不是债权人的原债权人可以进行通知，作为真正债权人的受让人当然也有权通知。

此外，作为债权让与合同中的第三方，债务人不应当因债权让与而承担额外的义务和责任，即在收到受让人的通知时，债务人不应当负担对债权让与真实性进行审查的义务。因此，在受让人发出通知的情况下，受让人应当承担证明债权让与真实性的义务，故法律上应当对受让人发出的通知设置一些附属义务，如必须在通知的同时提供债权让与的证明等。《欧洲示范民法典》的规定尤其具有重要的参考意义，其规定，即使发出让与通知的受让人并非真正权利人，只要债务人合理并善意地确信债权发生移转，基于该种信任而向该受让人履行得以免除债务。

对于简单一次性的私人间债权让与而言，只允许让与人进行通知尚具有可行性，利于充分保护债务人的利益。但是对于保理等以债权让与融资为经营方式的行业来说，禁止受让人通知的规定无异于取缔这些行业的生存空间。因为如果保理商(受让人)作为真正的权利人，不能直接通知债务人，却要依赖于让与人的行为，则其权益处于严重的不确定状态，交易安全受到严重损害，该行业的发展必将难以为继。实务中曾出现下面两种情况，值得我们警醒和注意。一是，实务中由于保理商依赖债权让与人对债务人进行通知，该环节极易出现让与人单独或者与债务人共谋欺诈，保理商难以确定和证明让与人是否真实通知债务人(3)。第二种情况是，让与人在获得保理融资后不配合保理商对债务人进行通知，而保理商只好自行通知债务人。司法实践中，某些法院中持这样的观点，认为非债权人所为之通知不能构成有效之债权让与通知，故保理商自为之通知在实践中存在着不被认可的风险(4)。

因此，应早出台司法解释，明确将受让人纳入债权让与通知的主体中，平衡保护债权让与各方的利益，为保理等债权融资行业的发展提供制度保障。

四、债务人承诺

债务人承诺制度是日本民法债权让与制度的特色，其分为一般承诺和无异议承诺两种，我国现行法尚无类似规定。由于债务人承诺制度旨在保护受让人信赖利益，有利于保障保理等债权融资行业的交易安全，满足债权融资的社会需求(尤其是中小企业、新企业的融资需求)，下面将对该制度进行介绍。

(一)一般承诺

日本《民法典》第467条第1款规定，让与指名债权，若非经让与人通知债务人或者债务人承诺，不得以此对抗债务人。从该款规定来看，日本民法将债务人承诺视同与让与通知具有同等效力，即产生对债务人生效的对抗效力。

须注意的是，此处所谓的“承诺”并非合同订立制度中的“同意”，而是指债务人对债权让与的事实表示知晓的行为，其法律性质与让与通知相同，属于观念通知，而非意思表示。即使债务人并不同意债权让与，但只要其表示知晓债权让与的事实，即被认为做出了承诺[7]。

我国虽未规定债务人承诺制度，但是从法理上来看，对于债权让与发生的同时或者之后，债务人承诺(表示知晓)的，应当视为债权让与具备了对抗债务人的效力，与通知等效。这是因为债权让与通知的目的在于使债务人知晓债权让与事实，保护债务人利益，如果债务人自身即表示知晓事实的话，则无通知之必要，应当承认其具备对抗债务人效力。在保理实务中，债务人在保理合同(即应收账款债权转让合同)上签字，以及债务人对于保理商通知债权让与事实表示确认等行为，都应当视为债务人承诺，故承认承诺的对抗债务人的效力，符合实践需求，利于提高商事交易效率和降低交易成本。

还存在一个问题即是：在债权让与前，债务人对债权让与的承诺是否有效？日本的通说和判例一致认为，债权让与前的承诺有效。通知和承诺之所以作为对债务人的对抗要件，其目的在于保护债务人利益，保障债务人知晓真实债权让与的权利。如果债务人自身在债权让与前做出承诺的话，表明他知晓债权让与未来是否让与的情况，愿意承担由此产生的风险和责任，属于其意思自治，法律不应当干涉。

同时债权融资实务中，是否确认债权让与前承诺的效力对未来债权让与影响重大。因为未来债权让与中，有可能债权赖以产生的基础关系已经存在(债务人已经确定)而债权尚未发生，如果承认债务人事先做出承诺的效力，则受让人可以据此确信未来债权的安全性，不必实时跟踪新债权是否发生，同时也省去了逐笔通知债务人的麻烦，如此未来债权让与才能在实践中具有可行性。综上，我国应当承认债务人承诺的效力(包括债权让与前的承诺)，满足债权融资的社会需求，充分发挥债权让与制度功能。

(二)无异议承诺

日本《民法典》第468条规定，债务人无异议地做出承诺的情况下，不得以可对抗让与人之事由对抗受让人。这就是日本法上独特的无异议承诺制度。与一般承诺不同，无异议承诺不仅表示对债权让与事实知晓，还表示债务人不保留异议，即不保留任何债权不成立、成立时有瑕疵、债权消灭及其他可对抗让与人的抗辩事由。“债务人就债权让与做出不保留异议的承诺，一般受让人即可相信该债权不存在任何抗辩事由。[8]”抗辩被切断这一点是无异议承诺与让与通知、一般承诺的最根本的区别，此特点与票据权利类似；但与票据权利不同的是，无异议之承诺仅在债务人和取得无异议承诺的受让人之间生效，不得延伸之第三人[9]。从比较法来看，与日本无异议承诺制度类似，法国《民法典》第1295条、德国《民法典》第405条、美国《统一商法典》第9-403条以及《联合国国际贸易应收账款转让条约》第19条均属于此类承认债务人放弃异议权的规定。

笔者认为，上述各国的规定值得我国借鉴，我国应当引进类似无异议承诺制度以保护受让人的信赖利益。首先，如果债务人在基础合同中事先约定或者在债权让与后承诺放弃对受让人的抗辩权和抵销权，那么从保护当事人意思自治出发，该意思表示是债务人自身利益衡量的结果，在不对第三人和公共利益造成损害的情况下，法律不应当进行干预[4]265。其次，在保理等现代应收账款债权融资实务中，受让债权的一方通常是金融机构等商事主体，其关注的是金钱债权的履行，而不甚关注有关基础交易合同的细节问题，因此受让人很少愿意涉入债权让与中的从权利(如抗辩权、撤销权等)。在应收账款转让时，由于存在债务人存在行使抗辩权等风险，应收账款融资的价值常常大打折扣，保理商也常常采取保留追索权保理方式来规避风险，这些对让与人(融资方)很不利。因此，如果承认债务人放弃抗辩和抵销权的承诺的效力，则受让人对其受让债权的确定性可产生进一步的信赖，应收账款的融资价值将得到更准确地评估，既保障了商事交易安全，又有利于社会融资需求的满足。

五、债权让与的优先顺序

在债权被二重让与或多重让与的情况下，债务人不可能对每一个受让人清偿债务，此时我们需要一个标准以判定各债权受让人的优先顺序。从受让人角度而言，唯其所受让的权利可以对抗第三人，即相对第三人具有优先顺序，才算取得完好权利。我国合同法第80条规定未经让与通知债权让与对债务人不发生效力，明确了债权让与对抗债务人的要件，然而却并未涉及对于债务人以外的第三人的对抗要件，没有对债权多重让与时优先顺序做出规定，这着实是一大疏漏。

如何确定债权让与的优先顺序，各法域采取的标准不一，主要有以下三种基本模式：其一，让与主义，也即不公示主义，先受让者优先于后受让者，债权让与无须公示即可产生对抗第三人的效力。德国和我国台湾地区即采用此模式，由于我国对于债务人以外的第三人的对抗要件未做规定和要求，故通说认为我国也属于让与主义模式[10]。其二，通知主义，以对债务人的通知为标准，先通知债务人者的权利优先于后通知者，意大利、希腊和日本的民法采用此模式。其三，登记主义，以是否进行登记为标准，先登记的受让人优先于后登记者，美国、加拿大、荷兰的民法采用此模式。 总体而言，让与主义省去了公示要求，确为当事人节省了部分交易成本，但是其带来的外部性却得不偿失。由于债权让与系私下行为，其让与时间易被伪造，极易引发欺诈等行为；同时，由于不公示带来不确定性和风险，债权的流通功能和融资价值无法得到准确估量，为了规避风险投资方只会选择具备经济实力的企业，中小企业的融资需求将被忽视，债权让与制度应有的社会作用无法发挥。而通知主义以对债务人的通知为核心，却未能摆脱让与主义不公示的困境，因为对债务人的通知本质上也是一种私人行为，债务人对于第三人不负有提供信息的义务，第三人无从得知关于债权让与的真实和完整信息；且在将来债权以及大宗债权让与中，受让人难以承受查询以及通知之累。因此，通知主义亦不可取。

就笔者的意见，相较其他两种模式，登记主义兼顾公平与效率，未来我国修改或完善债权让与法律规定时应当采用此种模式。登记制度为第三人提供了一种明确有效的公示方法，第三人可以通过登记体系了解到债权让的情况，有效避免了多重让与中几方当事人共谋损害他人利益，从而维护交易的安全[11]。同时，由于登记主义真实地反映权利顺序，减少证明成本和争议，故让与人的个人风险与债权风险得以有效隔离，信用良好的债权即可成为流动性强的优质资产，债权的实际价值在市场上得以真实反映，中小企业的融资需求也能得到正当满足[12]。

值得注意的是，尽管我国法律上尚未明确债权让与登记的效力，但实务中出于规避交易风险的目的，应收账款转让的登记呈现出迅猛增长的趋势(5)，《中国银行业保理业务规范》第11条将应收账款转让登记与银行保理业务内部管理要求联系起来，各地商业保理行业监管规范更是将办理应收账款转让登记作为商业保理企业运营的基本要求(6)。在法律无明文的情况下，这种实践中自发形成的机制反映出市场缓解不公示主义之风险的迫切需求，进一步暴露了合同法的不足。结合现实经济生活检讨现行规范，我们应当确立债权让与登记公示制度，明确债权让与优先顺序的标准。

另外，应当明确的是，即使确立了以登记制度以作为债权优先顺序的标准，债权转让登记只是对债务人以外第三人产生对抗效力，对于债务人不应当具有对抗效力。根据债权让与不得加重债务人的负担的原则，债务人不应当额外承担查询债权登记系统以确定该向谁履行债务的义务，故即便受让人进行了债权让与登记，也不应当免除向债务人通知的义务[13]。

注释：

(1)以商业保理行业的发展最为明显，2012年以前，我国商业保理行业发展非常缓慢，举步维艰，甚至不能称为一个行业。2012年6月商务部发布的《关于商业保理试点有关工作的通知》，标志着我国商业保理行业揭开了新的篇章。截至2012年12月31日，全国商业保理企业为71家，其中，当年成立企业35家，71家机构注册资本金总额为137.91亿元。而到了2013年12月31日，全国商业保理企业数量已升为284家，全部企业的注册资本金总额超过293亿元。据不完全统计，2013年全国商业保理业务总量为200亿元人民币以上，与2012年相比增长超过了一倍。参见商务部国际贸易经济合作研究院、中国服务贸易协会商业保理专业委员会编：《中国商业保理行业发展报告2013》。

(2)暗保理，也称掩蔽型保理，是指供应商(让与人)与保理商(受让人)签订了保理协议将债权转让给保理商，但双方约定并不将债权转让的事实通知债务人，保理商保留一定条件通知债务人的权利。参见秦国勇：《商业保理操作实务》，第10页，法律出版社2013年版。

(3)中国建设银行临港新城支行诉新暨阳石油有限公司案一案中，应收账款转让通知回执成为案件焦点之一，最终法院认定尽管该回执上债务人签章真实，但日期倒签(无法查明系谁伪造)，该回执不应当认为具备债权让与通知的效力，临港新城支行(保理商)无权请求新暨阳石油有限公司(债务人)清偿债务。参见江苏省无锡市中级人民法院 (2014)锡商终字第0306号民事判决书。

(4)星展银行(香港)有限公司与博西华电器(江苏)有限公司债权转让合同案中，两级审理法院均在判决书中表明，星展银行(保理商)虽多次以信函及电子邮件通知博西华公司(债务人)债权转让事宜，但该通知非债权人艺良公司所为，不能构成有效之债权转让通知。参见江苏省高级人民法院(2011)苏商外终字第0072号民事判决书。

(5)应收账款转让登记在我国目前是由应收账款质押登记公示制度提供登记服务。质押登记系统对银行保理业务的促进作用日益显著，去年共发生保理登记11.02万笔，较上年增长44%；保理年度登记量首次超过质押登记，占应收账款系统年度登记总量的52%。而实际上，自2010年第四季度起，保理业务的登记量均超过质押登记。此外，越来越多的金融机构在做相关信贷业务时将查询质押登记系统作为必要环节，系统查询量明显高于登记量，其规避交易风险、预防物权冲突的作用得到充分发挥。董云峰：《应收账款融资突破50万笔 9万亿资金输血中小企业》，《第一财经日报》2012年2月17日。

(6)《上海市浦东新区商业保理试点期间监管暂行办法》第11条、《中国(上海)自由贸易试验区商业保理业务管理暂行办法》第11条、《天津市商业保理业试点管理办法》第14条、《重庆两江新区商业保理(试点)管理办法》第15条以及《深圳市外资商业保理试点审批工作暂行细则》第9条等商业保理行业的监管规范均明确要求“商业保理应当办理应收账款转让登记，将应收账款权属状态予以公示”。

[1] [英]弗瑞迪·萨林格.保理法律与实务[M].刘园,叶志壮,译.北京:对外经济贸易出版社,1995:1.

[2] 许多奇.债权融资法律问题研究[M].北京:法律出版社,2005:14.

[3] 裴丽萍.论债权让与的若干基本问题[J].中国法学,1995,(6):72-78.

[4] 申建平.债权让与制度研究——以让与通知为中心[M].北京:法律出版社,2008.

[5] 崔建远.债权:借鉴与发展[M].北京:中国人民大学出版社,2012:126-128．

[6] 韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2008:418.

[7] 韩海光,崔建远.论债权让与和对抗要件[J].政治与法律,2003,(6):54-64.

[8] 崔建远.债权让与续论[J].中国法学,2008,(3):48-54.

[9] [日]於保不二雄.日本民法债权总论[M].庄胜荣,译.台北:五南图书出版有限公司,1988:299-300.

[10] 方新军.合同法第80条的解释论问题——债权让与通知的主体、方式和法律效力[J].苏州大学学报,2013,(4):94-106.

[11] 李永锋,李昊.债权让与中的优先规则与债务人保护[J].法学研究,2007,(1):42-53.

[12] 李宇.债权让与的优先顺序与公示制度[J].法学研究,2012,(6):98-118.

[13] 吴峻雪,张娜娜.保理债权转让中转让通知的效力及形式[J].人民司法,2013,(18):32-36.

[责任编辑：卢红学]

2014-09-20

华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目课题(2014-2-4018);上海地方高校“大文科研究生学术新人培育计划”项目

汪发洋(1991-)，男，安徽六安人，华东政法大学研究生教育院硕士研究生，研究方向：经济法、民商法。

D923.3；D923.6

A

1672-0758(2014)05-0051-05