软件知识产权保护的探索与研究

张园园，张 倩

（金陵科技学院人文学院，江苏南京 210038）

0 引言

在科学技术迅猛发展、信息化进程不断加快的今天，计算机软件的应用已成为了一个强势产业。中国软件产业的发展拥有着广阔的市场和无限的潜力，而南京作为中国软件名城和中国知识产权示范城市，软件产业也已经成为支柱产业，对国民经济增长发挥着越来越重要的作用。

但在实践中，自20世纪60年代软件产业兴起以来，侵权现象就逐渐凸显。虽然我国已先后修订了《著作权法》《软件条例》等多部法律，在软件知识产权保护上起到一定成效，但滞后的法律并不能真正遏制遍地开花的软件侵权现象。

在本文中，笔者将结合国内、江苏、南京的软件知识产权保护的现状，分析其中存在的问题，同时借鉴国外先进的相关法律政策，最后根据自身对这一问题的认识和理解，提出相应的看法。

1 软件知识产权保护的概述

1.1 软件知识产权

软件知识产权是指自然人、法人或其他机构对自己在计算机软件开发过程中创造出来的智力成果所享有的权利。软件知识产权的内容主要包括著作权、专利权与商标权。著作权是指软件的表达方面的权利，如程序代码、文档。专利权是指软件的技术设计，如程序设计方案、处理问题的方法、各项有关技术信息等方面的权利。商标权则是指软件的名称标识方面的权利。

1.2 软件知识产权保护模式

软件知识产权保护的模式主要有版权保护（著作权保护）、专利保护、商业秘密保护，除此之外，还有特别立法保护和反不正当竞争保护等多种模式。在软件知识产权保护的多种模式中，以版权保护最为普遍、通行。而专利保护，则是近年来出现的一种新趋势。相比较而言，版权法赋予作者有限的作品排他权，过长的保护期限，权利效力较弱。但其对保护对象的要求较低，条件较为宽松，只要具有独创性即可。而专利法则强调独占权，权利效力较强。但其对保护对象要求较为严格，范围比较狭窄，仅限于部分具有可专利性的软件，并且涉及计算机软件的发明专利审查程序复杂，期限过长，因此无法得到普遍的适用。

2 软件知识产权保护的现状及存在的问题

2.1 国内软件知识产权保护现状

从软件知识产权立法保护的角度来说，版权保护（著作权保护）是我国对软件进行法律保护的主要途径，同时专利法也给予计算机软件一定的保护。1990年9月通过的《中华人民共和国著作权法》开始将计算机软件纳入著作权保护体系。1991年1月国务院通过了《计算机软件保护条例》的行政法规。自此，我国才初步建立了软件版权法保护体系。然而自我国加入WTO以来，为适应WTO规则的需要，我国于2001年修订了《著作权法》，紧接着国务院在此基础上颁布了新的《计算机软件保护条例》使国内法律与国际条约接轨，缩小了合理使用的范围，进而提高了计算机软件保护的水平。

2.2 江苏省及南京市软件知识产权保护现状

江苏省作为全国发展软件产业基础条件最好、发展潜力最大、竞争力最强的地区之一，近年来，软件产业发展迅速，相关企业的规模不断扩大，实力不断增强。为推动软件产业地方立法和政策规章的不断完善，江苏省于2007年在全国率先推出软件产业地方性法规《江苏省软件产业促进条例》，后又相继出台《全省新一轮高新技术产业双倍增计划实施纲领》、《江苏省知识产权战略纲要》、《江苏省加强知识产权保护和管理实施意见》，都对推进全省软件知识产权保护工作发挥了一定的作用。但由于执法力度不够，未能改善软件盗版现象，影响了江苏省软件产业的快速发展。

南京作为软件名城，近年来随着软件产业的蓬勃发展，政府和相关企业积极采取的举措，形成了一大批具有自主知识产权的技术专利和商业秘密，建立了2个软件园区、5个软件产业基地，有1400多家软件企业，从业人数达到15万人。政府出台了《南京市软件著作权及集成电路布图设计登记资助专项资金管理办法》、《南京市知识产权促进和保护条例》。但实际上90%以上的南京软件公司都曾经或正在遭受知识产权侵权。根据笔者日前对20家南京软件企业调研走访后发现，相关企业负责人均表示曾经或正在受到知识产权侵权。对于发现权益受到侵害后，采取何种途径制止和维护自身合法权益，90%以上的企业表示愿意私下和解，其普遍认为法律途径成本过高，时间过长。

2.3 存在的问题分析

2.3.1 基础性、针对性法律体系仍不完善

真正能为软件产业保驾护航的基础性、针对性的法律体系仍不够完善。我国对软件的保护主要侧重于版权法保护，体系结构上以《著作权法》为主，辅之《计算机保护条例》。另外在《专利法》中的《审查指南》也涉及了软件保护，但其保护对象只限制于计算机程序的发明专利构成的一定意义上的技术方案。而商业秘密制度中，则根本没有针对软件保护的具体规定。虽然这样的体制顺应了国际上软件保护的普遍规则，但由于软件兼具“技术功能性”和“作品性”的特点，其功能性的特点使得版权无法给予有力的保护，因此这样的法律体系依然是不完备的，造成了计算机软件的核心——技术构思得不到基本保护。

2.3.2 从业人员对相关政策存在主观认识误区

软件企业及部分单位科技人员知识产权保护意识较为薄弱，对国家政策存在主观认识的误区。虽然日前国务院已向外界下发了《鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策》，鼓励软件著作权登记，并明确将其予以重点保护，根据地方实情，给予税收优惠。但相当数量的软件企业及其科研人员却片面地认为根据我国《计算机软件保护条例》和国际普遍规则，计算机软件著作权是无需登记的，并且软件登记手续繁琐，耗费时间精力。进而造成实践中众多软件侵权纠纷，司法保护力不从心。

2.3.3 社会公众软件知识产权保护意识较为薄弱

受我国历史、文化、法律、经济等多种因素的影响，社会公众对软件知识产权保护的意识还比较薄弱。尤其在关于计算机软件保护的争论中，反对软件知识霸权的呼声依旧不绝于耳。公众在普遍认知中，对软件知识产权保护制度仍然存在着严重误解。

3 国外软件知识产权保护的比较和借鉴

以美国为主导的西方发达国家，由于政治体制的先进性、思想文化的开放性，其软件产业的兴起，知识产权保护意识的形成都先于我国很多年。正所谓“他山之石，可以攻玉”，我国应当从这些发达国家摸索钻研出来的软件知识产权保护的立法体制中学习和借鉴。

3.1 美国对软件知识产权的保护

美国版权局早在1964年已接受计算机程序进行版权登记，后又在《版权法》的反复修订下，于1980年12月，才把计算机程序列入版权法保护的范围。在美国，软件的版权登记，被当作提出侵权诉讼或者就某些侵权作为获取补偿的前提条件。但和我国一样，遵循着《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定，强调进行软件版权登记并不是取得版权的前提。

纵观美国关于软件侵权的代表性案例，不难看出，美国曾经试图游离出版权保护模式，但经过多年的尝试，最终还是回到了版权法的轨道，但美国的软件知识产权保护仍在不断探索中。

3.2 日本对软件知识产权保护

日本现行《版权法》于1970年5月颁布，1971年1月生效，并于1978年、1985年进行了修订。由于其间日本加入了《伯尔尼公约》《世界版权公约》，受国际规则的影响，到1985年的《版权法》修正案，才明确将计算机软件列入保护的范围。该法第二条第一款第八项要求与我国《著作权法》第53条和《计算机软件保护条例》第2条、第4条规定的各项权利相比，对列入版权法保护范围的计算机软件的标准要求要明显高一些。当然，日本的《版权法》第10条第3款也明确规定了保护不能延伸至程序编制工作所使用的程序语言、规则和算法。

当然，日本在过去几十年的发展中，也逐渐意识到版权法保护软件存在很多缺点。鉴于版权保护的不妥之处，日本也曾试图修改法案。但迫于美国的压力，日本最终也只能以版权法保护计算机软件。

3.3 欧洲对软件知识产权的保护

欧洲各国在立法上否定了软件专利，在专利法中规定了不受保护的范围，像1997年的英国专利法第一条（2）款C项、1980年联邦德国专利法第一条（2）款3项，以及法国现行专利法都规定计算机软件不在受保护范围之内。但是英国法院的判例则认为程序与计算机结合创造的一种特殊用途的机器，应属于专利法保护范围。法国专利法也同样明确，虽然计算机和程序本身不受专利保护，但是包含有计算机和程序的发明可以受到专利保护。

4 完善软件知识产权保护的相关建议

4.1 构建与完善相关政策法规

通过与西方发达国家在软件知识产权法律模式上的对比，以及伴随我国软件产业蓬勃发展，司法保护上所逐渐凸显出来的各种问题，不得不承认单一的部门法保护模式有无法克服的缺陷。只有“以版权法保护为基础，及专门立法保护为主体，以专利法保护为核心的多法综合保护模式”才是未来软件保护模式的发展方向。针对本国国情，以及计算机软件开发、生产、销售、使用等各个环节，精心设计相应的制度，并且建立适当的软件侵权行为的惩罚机制，从而提高对计算机软件的司法保护力度。同时，地方政府机关可以结合本地区软件产业的发展实情，制定适用于本地区的具体规章制度。此外，司法体制的改革也是提高软件知识产权保护力度的一个重要因素。节约诉讼成本，提高诉讼效率，让更多的软件开发企业愿意走法律途径维护自身的合法权益，也是一大有力举措。

4.2 形成企事业单位知识产权的自我保护意识

一方面，软件企业应加强对计算机软件著作权登记、商标注册，以及通过法律维护自身权益的重视，充分认识到软件著作权登记、商标注册的必要性及其保护价值，对开发出来的软件产品，按照《计算机软件著作权登记办法》的规定，及时进行著作权登记等；另一方面，企业内部在为技术人员尽可能创造简便、舒适的服务条件和环境的前提下，应不断完善内部的计算机软件管理制度，增强规范性，着重利用《反不正当竞争法》中有关商业秘密的规定，加强对软件技术秘密的保护。另外，企业在树立激励创新意识，促进软件产业的迅猛发展的同时，还应不断提升自身及内部员工的法律素养和道德素养，充分认识到法律是社会一切行为的准则，既要利用法律武器维护自身的合法权益，又要制止一切非法手段的软件侵权行为。

4.3 增强公众意识，发挥软件行业协会的重要作用

在软件产业迅猛发展的这几十年，外来软件企业以近似掠夺的方式在我国市场上疯狂赚取利润，而我国本土软件企业也在不断壮大中，因此市场竞争十分激烈。同时受我国国情影响，软件侵权行为也越来越多样化与严重化。侵权行为愈演愈烈，除了其自身极易被复制、正版软件交易成本过高等因素外，很大一部分原因在于社会公众的推波助澜。基于此，必须联合权利人组成软件行业保护协会，以团体的力量来维护软件所有者的合法权益，还要建立主管部门与行业协会的沟通机制，加强对行业协会的培训和指导，力求充分发挥其重要的作用。同时加强宣传正版，抵制盗版横行。

5 结语

在互联网化的信息时代，计算机软件在未来的很长一段时期，必然有着更广阔的发展前景。国家在不断激励创新，积极寻求软件产业更好更快发展的同时，更应重视对软件知识产权的保护。从西方软件大国的发展经验来看，软件知识产权保护体制是否完善直接关系到一个主权国家软件产业发展的兴衰。只有懂得尊重和保护计算机软件的知识产权，才能真正促进整个软件产业的技术创新和健康发展。

因此，整合现有的法律资源、积极完善现有的法律体制、增强国民的法律意识和提升他们的精神文化需求是当务之急。当然，计算机软件知识产权的保护在未来还有很长的一段路要走，这需要国家、社会和民众共同持之以恒的努力。

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