论集资诈骗罪之“非法占有目的”

侯天友

( 西华大学人文学院，四川成都610039)

1 非法占有目的之解释

非法占有目的是集资诈骗罪主观方面的必备要件。其涵义和认定都是理论界和实务界的难点。

1.1 占有的涵义

虽然非法占有目的是集资诈骗罪的主观要件，但对非法占有目的涵义，则仁者见仁智者见智。而对非法占有目的的解释，首先应该明确占有的含义。对占有含义的明确，则必须注意刑法上的占有与民法上的占有的界分。

从民法的角度看，占有的本质首先是一种事实状态。正如马克思所指出:私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。这种事实状态表征着占有人在客观上对物的控制与支配。然而，私有观念产生之后，这种占有状态常常引起纷争，财产关系处于极不稳定的状态。为了形成较为持续稳定的财产支配关系，社会赋予这种事实状态以法律的规定。这就是民法上的占有制度。在法律赋予了这种事实状态以法律效果之后，事实上的占有状态就有了非法占有与合法占有之分。在合法占有之下又有所有人占有与非所有人占有之别。可见，民法是以事实上的占有作为自己的调整对象的，调整的结果是保护合法占有。同时也可以看出，在占有制度下诞生了占有权的概念。占有权只是合法占有下的一个概念，是所有权的一项权能，或者非所有权人基于对物的合法占有而产生的权利。可见，民法的调整对象是事实上的占有状态，目的是赋予这种事实状态以稳定的财产关系，起到定纷止争的作用，以维护财产秩序。

对刑法上的占有的涵义，则有不同的认识。概括起来主要有三种不同的主张。一是管理说。认为只要是物处于主体的控制管理之中，就属于占有。二是事实及法律支配说。认为除了事实上的控制与支配之外，还应当包括通过提单、存单、仓单等法律手段所进行的控制与支配。事实及法律支配说也不合理，该学说未能准确区分法律上的支配与事实上的支配。三是事实上支配说。认为只有事实上能够控制与支配物的状态时，才有可能构成占有。

笔者认为，既然是从刑法角度探讨占有的涵义，则应从刑法与民法的区别这一角度予以探讨。笔者看来，两者的不同主要有两个方面:一是调整对象与民法之不同。民法是私法，主要是赋予权利，因此，民法要对占有的事实状态进行调整，以赋予占有人一定的权利，从而稳定财产关系，而刑法是公法，具有补充法的性质，只有在其他法律无法调整社会关系刑法才予以补充调整，因此，刑法的调整对象不是占有的事实状态，而是非法占有行为这一民法评价之后的一种非法状态。二是内容与民法之不同。刑法是规定什么行为是犯罪以及对这些犯罪应给予何种处罚的法律规范。一个行为要构成犯罪，必须具备四个方面的条件:主体、主观方面、客观方面。对刑法上占有的涵义，也应当从犯罪构成的角度去确定。集资诈骗罪的客体是国家的金融管理秩序和公私财产的所有权，而对公私财产所有权的侵害的行为主要是非法占有集资款的行为，因此，在确定集资诈骗罪中占有的涵义的时候，必须将其能否对公私财产所有权产生侵害相联系，凡是能侵害公私所有权的占有就是集资诈骗罪中的占有，而无论是事实上或者法律上的支配或管理。

1.2 集资诈骗罪的“以非法占有为目的”的涵义

占有是集资诈骗罪的客观要件，而非法占有目的是主观要件，两者是不同的概念。因此，对占有涵义的解读能替代对非法占有目的的探讨。对于非法占有目的涵义，我国刑法界存在几种不同的理解，主要有“意图占有说”、“非法获利说”以及“不法所有说”三种不同的主张。意图占有说认为非法占有目的是明知他人的财物，而意图非法地转归自己或他人占有;非法获利说认为取得型的犯罪都是属于图利性犯罪，主观要件不是以非法占有或非法所有为目的，而是以非法获利为目的，与利用处分说较近;不法所有说认为行为人的意图是非法改变公私财产所有权，将他人的财物据为己有。

对于集资诈骗罪的“以非法占有为目的”的，笔者认为解释为:“令本人或者第三人非法所有非法集资款”。理由:第一，集资诈骗犯罪的对象为集资款。集资款一般表现为货币，是一种特殊的物，其与一般物的不同在于，在集资款转移占有的时候，不仅集资款的占有权转移了，而且集资款的其他权能也随之转移，也就意味着集资款的所有权发生了转移。集资诈骗行为侵害的不仅仅是集资款的占有权，而是集资款的所有权。第二，如果集资诈骗行为侵害的只是集资款的占有权，则其法益侵害性无法达到刑事处罚的程度，因而不应该作为犯罪处理，只有侵害了集资款的的全部权能，即所有权的时候，集资诈骗行为才具有实质的法益侵害性，才能将其作为犯罪处理。第三，将非法占有理解为占有权能，使得非法占有目的的犯罪个别化机能无法实现。非法吸收公众存款罪等其他非法集资犯罪侵害的客体也是集资款的占有权，如果集资诈骗罪的非法占有目的的内容只是占有不是所有的意思的话，则无法将集资诈骗罪与其它非法集资犯罪区别开来。第四，集资诈骗罪的客体之一是公私财产的所有权。这意味着，集资诈骗罪中，刑法要保护的法益是集资款的的占有、使用、收益与处分的全部权能，而非仅仅只是集资款的占有权。如果行为人主观方面的目的只是非法行使集资款占有权的意思，而没有非法行使集资款的所有权的意思，则其主观上的意思与客观上的行为不一致，如果按照集资诈骗罪定罪，就违反了定罪主客观一致的原则。

2 非法占有目的的认定

任何案件的构成事实都必须以证据予以证明，得到证明的要件事实才能予以认定。非法占有目的作为集资诈骗罪主观方面的构成要件，同样也必须得到证据的证明。证明要件事实的证据，依据与要件事实的关系，可以分为直接证据与间接证据。直接证据可以单独直接证明要件事实，间接证据则必须与其他证据相结合才能证明要件事实。在集资诈骗案件中，非法占有目的的证明，也要通过直接证据和(或者)间接证据予以证明。直接证据主要是目睹犯罪活动的证人证言、被告人的供述、与犯罪人有接触的被害人的陈述等言词证据。但非法占有目的是人的主观心理活动，无法直接观察，因而目睹犯罪活动的证人以及与犯罪人有接触的被害人的陈述很难直接证明非法占有的目的的存在。剩下的就只有被告人供述这一直接证据了。然而，在司法实践中，被告人往往百般狡赖，极力否定自己具有非法占有目的。因此，集资诈骗罪的非法占有目的很难通过直接证据予以证明。在没有直接证据证明的情况，对非法占有目的的证明就只能依靠间接证据。

然而，间接证据与案件主要事实的关联方式是间接的。这种间接关联的方式决定了间接证据证明案件主要事实的方法必须经过逻辑推理。这种推理实质上就是事实推定。所谓的事实推定，是指司法者在具体的诉讼过程中在自由心证范围内根据证据和经验法则对证明对象所作出的一种推论。这种认定案件事实的方法显然不同于直接证据对证明对象做出做出证明判断。从逻辑上看，直接证据或直接证明方法认定案件事实的逻辑形式不是推理和推论，而是相同命题之间的等值转化，间接证据或间接证明方法认定案件事实则必须借助推理和推论实现，其中主要是归纳推理。实施推定是法官利用已经被证明的事实即间接证据为基础，以经验法则加以推认一定事实，即待证事实。它是事实裁判者在具体诉讼过程中评判证据和认定证据的一种方式方法。事实推定实质上就是一种事实推论。

鉴于间接证据证明集资诈骗罪非法占有目的的复杂性，最高人民法院在2010 年11 月发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的第四条，以例举与概括相结合的方式，对集资诈骗罪非法占有目的的认定作了规定。该规定实质就是运用事实推定的方法来认定非法占有目的。这些规定，对司法实践具有重要的指导意义。但是，作为事实推定的运用，笔者认为存在两个问题。

第一，《解释》不应当采用单一认定的模式，而应该采用综合分析的认定模式。这是因为:首先，事实推定本质上是一种在没有直接证据的情况下，运用间接证据证明要件事实的认定方法。间接证据或间接证明方法认定要件事实主要通过归纳推理来进行，因此其前提判断必须是一组判断，而非一个的判断，否则，结论的可靠性会大打折扣。集资诈骗罪的非法占有目的的认定，在没有直接证据的情况下，也只能通过事实推定来实现，同样也要借助于归纳推理，其前提判断就不能是一个事实，而应该是一组事实。其次，事实推定的基础是经验规则，因此，基础事实与推定事实之间的联系就只能是盖然性的联系，而非必然的因果联系。但是，由于刑罚的严厉性，事关被告人的自由与生命这样的基本权利，因此，在运用事实推定认定要件事实的时候，应该将基础事实与推定事实之间的联系的盖然性程度强化提高，使之具有高度盖然性。这样的证明标准必然要求基础事实或者前提事实不是一个事实，而是一组事实。相关的基础事实越多，推定事实就越可靠，盖然性程度越高。而《解释》却规定“有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的”，说明其推定依据的前提事实只有一个，而非一组，其推导出的结论的可靠性可想而知。

对集资诈骗罪非法占有目的的综合认定，主要应当综合考察以下几个方面:一看是否有真实合法的资金需求。集资诈骗人往往都会虚构资金需求，虚设项目，这种情况，就可能存在非法占有的目的。二看对集资款的处置。如果募集到集资款之后并未将资金投入到经营活动中，或者投入的集资款的比例很少，而主要用于非法经营活动、偿还债务或者个人挥霍，则存在非法占有目的的可能性。三看履约态度。非法募集资金后，如果抽逃、转移资金、隐匿财产，隐匿、销毁账目或者携款潜逃的，则存在非法占有目的可能性很大。四看所承诺的投资回报是否符合一般商业活动规律。集资诈骗案中行为人向投资者承诺的利息往往超出正常市场经济规律可以承受的范畴，实现其承诺可能性很小，往往表明其存在非法占有的可能性。

第二，《解释》没有对被告人的反驳权进行明确的规定。如前所述，事实推定的基础是经验规则，基础事实与推定事实之间的关系只能是一种盖然性的关系，其相生相伴只是一种常态，仍然存在例外的可能性。为了使推定的结论达到“排除合理怀疑”的证明标准，必须赋予被告人反驳的权利。同时，事实推定是一种证据的认定活动，自然会对证明责任产生影响。在控诉方证明了基础事实的存在之后，主观的证明责任就转移至被告人，被告人自然有证明基础事实不存在的必要，因而具有了反驳的权利。因此，从诉讼规则的角度讲，也应该给予被告人反驳的权利。

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