论不动产交易中的风险负担

颜 辉

(扬州大学法学院,江苏 扬州 225009)

论不动产交易中的风险负担

颜 辉

(扬州大学法学院,江苏 扬州 225009)

我国目前对不动产交易方面之立法较为粗糙。虽司法解释确定性地指明不动产风险之交付适用交付主义，但由于不动产交易方式的多样化及过程之特殊化，我国法律并不能很全面地解决相应的实务问题。通过对不动产交易风险负担基本内涵之斟酌推敲，提出了更为细致实用的实际控制主义，并以“交付主义为主，实际控制主义为辅”之基本原则对不动产交易中特殊情形下的风险负担进行了细致地分析。

不动产交易的风险负担；风险负担的范围；交付主义；实际控制主义

一、问题的提出

当不动产因不可归责于双方当事人之事由如地震、泥石流等而发生毁坏或灭失时，应由哪一方承担此不利后果的问题。我国《合同法》对此问题一句带过：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”该规定未区分动产与不动产，是故我国最高院司法解释规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。”如此简约性的规定，是很难解决实际发生的问题的，如风险发生在一方当事人违约之后，则此时风险该由谁承担呢？再如，所有权已发生移转，但现实中出卖人未交付房屋，此时风险由谁承担呢？诸如此类，这些常见的问题在不动产之交易中经常发生，但简约的法条却无法给以细致清晰地解决。这将会加大司法审判制度的难度，同时也增强了审判的自由度，很可能会出现受贿卖案之现象，全国也会出现同案不同判之情况，将不利于树立公正的司法权威。同时也会让当事人之间产生矛盾，无法很好地处理问题。在目前高昂的中国房价下，若由弱势的买房者不合理地承担房屋风险，很可能会激化社会矛盾，产生严重的社会问题，这将十分不利于我国和谐社会的构建。基于此，合理细致清晰地解决不动产交易的风险负担问题是我国目前亟需应对的法律问题。

二、不动产交易中风险负担的内涵

（一）风险负担的内涵

1.风险负担的概念。“风险”一词在日常生活中很常见，也经常被人们概括性地用于不确定之事件上。对于风险的含义，各国或地区的法律及国际性条约都有大致性地表述。《日本民法典》第534条规定“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或毁损”，《德国民法典》第466条规定“物的意外灭失或意外毁损的风险”。对于风险的概括性表述，使得“风险”在司法实践中产生实质性歧义，即究竟哪些事件属于风险，风险负担人究竟应对哪些事件承担责任。针对这一实践中的问题，在债法中理论界对“风险”的概念主要有两种观点:价金风险和给付风险。价金风险，又称对价风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，或者说致使给付一部或全部不能时，其对待给付（即价金的支付）是否仍然存续的问题。所谓给付风险，又称履行风险，是指负担此风险的人有义务去使该约定的给付无论如何成为可能，而当该给付变为不可能时，不管是否可归责于该负有给付风险的当事人，其皆负有债务不履行的责任[1](P239)。简言之，价金风险的负担当事人仅需承担标的物因风险所造成的损失金额即可。而给付风险则在价金风险的基础上要求风险负担者继续履行合同，若履行不能，即需承担违约责任。对风险概念的理论分析，即价金风险与给付风险的理论实质即为风险负担的范围，基于风险负担范围概念的直观性以及理论构建的整体性考虑，笔者将价金风险与给付风险的争论焦点置于风险负担范围一节。买卖合同中的风险是指因不可归责于双方当事人的事由，而造成标的物毁损灭失的可能性。风险负担规则的制度价值最根本地体现在对风险所造成的损失究竟由哪一方当事人承担且如何承担之问题的解决上。对在风险概念的解析、对风险负担范围的限定以及对风险负担转移时间的认定，都在为了明确一点：风险，究竟如何负担？

2.风险负担的范围。风险负担是指，标的物发生意外毁损灭失后，由合同的哪一方当事人承担该项损失的一项民事法律制度。关于风险发生后，当事人承担风险损失的具体表现，学界存在着很大的分歧。大陆法系国家和地区肯定风险负担即价金风险由谁承担的问题，例如有学者认为：“兹之所谓危险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物罹于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”[2](P230)持给付风险论点学者则认为，负担风险的人不仅应负担价金风险，而且应继续为合同之给付，当该给付变为不可能时，无论是否可归责于负有给付风险的当事人，皆负有债务不履行的责任。对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的分配问题[3]。

笔者赞同价金风险之论。风险承担就其内涵的延伸来讲可以包括合同的继续履行，就其字面含义来说则应仅指价金风险。风险发生后，合同是否仍需履行的问题，我们完全可以不理会风险负担制度，而是用其他制度来做技术性解决。这些制度分别为合同变更、合同解除、合同免责和合同违约责任制度。风险发生后，对于合同履行的影响无非有以下几种情形：（1）合同标的物灭失。标的物若为特定物或特定的种类物而不可替代。此时合同不能达到目的，属履行不能，完全符合合同解除的条件，出卖人免除给付义务。若标的物为非特定种类物，对于买方来说，其不因风险的发生而具有合同解除权，只要卖方及时足质足量的提供相同的种类物，买方即应履行合同，否则即视为违约。对于卖方来说，若卖方实在没有能力再提供相同的种类物，则卖方可因风险的方生而适用免责制度，此时卖方在买方的要求下应提供相应的证据证明其事实之无能力；若卖方完全有能力提供相同的种类物，而买方又提出了继续履行合同的要求，则卖方应履行合同，否则即为违约。（2）合同标的物毁损。若合同标的物毁损程度较轻，经修补或补足仍能履行，能够实现合同目的，若买卖双方有一方要求履行合同，则应继续履行合同。当然，经当事人协商一致后，可适当变更合同。若毁损程度较重，不能实现合同目的，则与上述合同标的物灭失情形相同。

三、风险转移时间的理论及评析

风险何时由出卖人转移至买受人这是风险负担所要解决的根本问题。风险转移时间可由当事人约定，但当其未约定时，风险转移时间认定标准的不同，很可能会导致由不同的一方当事人承担风险，直接涉及当事人的决定性利益。有关风险转移时间的理论主要有两种，现做简要论述：

1.所有权主义。所有权主义来源于罗马法，“天灾归所有人负担”罗马法对此最精简之表述。在所有权主义中，谁是所有权人，谁就承担风险，即风险转移时间与所有权转移时间相一致。法国、意大利、日本、英国等采取此观点。其不足之处在于：第一，落后于时代发展之特征与需要。一则，在现代之市场经济中，所有权之最大利益享有者往往与所有权人不一致，即占有、使用和收益等重要之利益并非由所有人享有，而是由非所有人享有，所有人之利益空间可能微乎及微。依据“利益之所在，风险之所在”原则，此时若仍由非最大利益享有者的所有人承担风险，则显然并不合理。一则，交易形式的日趋多元化，也使所有权主义在一定程度上丧失了其制度意义。如在期货交易中，出现了标的物交易单据化倾向，多采用象征性交货合同。如果按照所有权主义，出卖人会因保留对标的物的处置权而没有转移所有权，从而要负担标的物在交单以前的风险，这显然与当代国际贸易的实际做法格格不入[4](P66)。第二，所有权主义不易操作。风险随所有权之转移而转移，那么所有权何时转移呢？在不同国家和地区，所有权转移的时间是不一致的，有的采合同成立主义，有的采交付主义等等。显然在世界交易日益频繁的今天，如此不确定的风险负担规则是极不适宜的。并且，即使在同一国家，其对于动产和不动产所有权的转移时间也可能是不一致的，而在现实生活中有关所有权的转移时间存在着大量的纠纷。显然，把风险转移时间建立在所有权转移时间之基础上，把一个问题交给另一个同样甚至更为复杂的问题来解决，当事人要面临更多的举证、论证问题，显然，所有权主义在操作上是有天生之硬伤的。

2.交付主义。交付主义，又称债务人主义，其以标的物的交付作为风险转移时间的标准，即标的物的风险，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。“风险控制”原则是交付主义的重要理论基础。我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“房屋毁损灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。”显然，我国也是采用交付主义。其优点主要有：（1）确立了清晰的风险转移时间标准。相对于所有权主义风险转移时间的不确定性和复杂性，交付主义以客观明了的“交付”作为风险转移时间的标准。如此则不仅便于司法工作者的司法判断，提高司法效率，而且有利于买卖双方辨别清楚风险之承担，明晰责任，从而也增强了交易的安全性，减少了买卖双方的纠纷。(2)符合现代意义上的“风险与利益相一致”的原则。在现代交易中，利益享有者与所有人并不划等号，交易形式的多样化使得“利益”之内涵具有其时代性的特征。如在房屋买卖中，房屋实际交付于卖方后，未登记之前，买方即享有对房屋的准所有权，即除了法律性处分以外的占有、使用、收益及事实性处分等权益，并且在正常情况下买方确然期待获得房屋所有权，不受他人之影响。也就是说，交付后，买方即对房屋享有实质性利益，是最大利益享有者，而出卖人之所有权已经虚化，除了收取售房金外，不再具有详实的利益内涵。故根据“利益之所在，风险之所在”原则，风险由最大利益享有者买方承担合情合理。(3)符合“风险控制”原则。“在无协议或者其他相反规定的情况下，风险由能够对货物提供最安全的保障的一方当事人承担。”[5](P347)对标的物采取保护措施，占有人最为直接、便利。交付主义有利于督促占有人尽最大之努力保护标的物，预防其遭受损失，不仅减少了对标的物的防护成本，而且从客观上促进了交易的安全，推动了交易的发展，对标的物的保护起着技术性的且至关重要的作用。交付主义的诸多优点使其成为目前世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。但也应看到，当今世界交易的复杂性也使得交付主义在某些特殊情况下存在缺陷。如在房屋指示交付中，可能会出现第三人在收到买受人之通知后拒绝实际交付，此时买受人无法享有对房屋之利益，若由未享有实际利益的买受人承担风险显然是不合理的。

鉴于交付主义亦存在种种之瑕疵，笔者在借鉴所有权主义与交付主义优缺点之基础上，提出“实际控制主义”这一新理论，以期在传承原有理论优点之基础上，克服其存在的缺点，实现理论的完善性，促进风险负担理论之发展。实际控制主义是指以对标的物的实际控制力的转移作为风险转移到时间标准，由对标的物拥有实际控制力之当事人负担风险。实际控制力的享有者不仅对标的物能够达到实际控制，且对标的物享有不受外界影响的所有权利益或是按照正常法律程序即将必然拥有的所有权利益即准所有权利益。实际控制标的物的一般表现形式即为对标的物的占有、使用、收益以及事实处分。故实际控制主义与交付主义在很大程度上具有相似性，但两者的侧重点不同，交付主义侧重于标的物的交付，而实际控制主义则侧重于强调风险负担者对标的物的实际控制，其内涵蕴括着对标的物的占有。交付标的物并不完全意味着被交付者可实际控制的标的物。在动产买卖中，出卖人交付标的物后一般即意味着买受人当场即继受实际占有标的物，此时交付标的物与实际控制标的物即为等同。但在本文章中所主要论述的不动产交易中，交付具有多种形式，不同形式的交付会导致买受人对标的物不同程度之控制力，有时其控制力甚至几近于无。对于标的物之实际控制不仅意味着交付之完成，而且包含着对标的物完全享有占有、使用和收益等权益，此时风险由买方承担方为合理。否则，假若买受人在标的物交付后却无法对标的物实际控制，无法享有确实之利益，即面前放着一个标的物幻化出的海市蜃楼时，却要由买受人承担海市蜃楼破灭时其所呈现出景象的现实价值赔偿，对于买受人来说这显然是极不公平的。

四、不动产交易风险负担规则：以交付主义为主，实际控制主义为辅

（一）不动产交易现实交付的风险负担

我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前，由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。”那么，“房屋交付使用”的具体表现形式是什么呢？王利明教授认为，不动产现实交付的特点在于：“一是对标的物的实际控制方生转移，即交付的一方移转于另一方，由另一方实际控制，交付的完成重在结果，而不在过程，即必须完成实际控制的移转；二是必须是受让人接受占有，如交付一方将标的物置放于受让人控制的范围内，但未作通知，受让人未接受交付，主观上也无占有的意思，由此也不能构成交付。”[6](P18)可见王利明教授在不动产的转移占有上主张的是实际控制主义，即受让人对于标的物主观与客观上的实际控制，方达到标的物由出让人至受让人之转移。其具体表现形式，实践中一般采交付房屋钥匙说。如《法国民法典》第1605条规定：“关于建筑物，则于其交付钥匙时即认为履行。”在双方生起纠纷时以交付房屋钥匙作为房屋交付之标志，即风险转移之时间点具有一定的清晰性和可操作性。但也应考虑到钥匙的交付并不意味着买受人可实际控制房屋，出卖人可以将钥匙交付给多人，或者买受人在接受钥匙后因出卖人之因素而无法对房屋进行实际占有。笔者认为在出现交付钥匙与实际控制不一致之情况时，应以实际控制作为风险转移之标准。即若买受人能证明虽收受了钥匙，但由于出卖人之原因致使无法对房屋进行实际控制，则风险依然由出卖人承担。

（二）不动产交易观念交付的风险负担

1.不动产交易简易交付的风险负担。简易交付是指在买卖合同订立前，买受人已因其他原因而实际占有标的物时，则买卖合同一经订立生效即视为交付完成。简易交付之特点即为合同订立之前买受人已基于其他法律关系，如租赁、借用等而占有不动产，此时买受人对不动产之占有系他主占有，买受人对不动产并不能实际控制，只是一个暂时占有者，故不承担不动产之风险。当买卖合同订立生效后，买受人对不动产之占有基于买卖关系即事实上的自主占有，此时买受人可对不动产实施准所有权之权利，可对不动产进行实际控制。根据实际控制主义，因买受人在买卖合同订立生效时方对原本已占有之标的物拥有实际控制之权益，所以在简易交付中，不动产风险转移之时间即为买卖合同订立生效之时间。

2.不动产交易占有改定的风险负担。不动产占有改定，是指买卖合同中约定，标的物所有权转移于买受人，但不动产仍由出卖人实际占有，买受人取得的是间接占有。我们需要厘清此种情况下出卖人与买受人之间的变动关系。在买卖合同生效之前，出卖人与买受人之关系即发生转变。首先，买受人成为不动产之准所有权人，对房屋拥有了实际控制权；其次，出卖人基于与买受人的其他法律关系继续占有房屋，此时之占有是有条件的。举例子来说，甲买乙之房，双方约定乙房之所有权转移于甲，但无需交付，甲命乙直接将房屋交与丙租用，则显然，甲乙约定后，甲丙之关系即为租赁关系，而乙将房屋交付于丙之实质即交付于甲，故房屋之风险应由乙转移至甲，而占有改定只是将乙、丙合为一人，其本身所代表的关系却未改变，故其理想通相融。所以，在不动产买卖占有改定中，风险转移之时间，即为买卖双方关系发生转变之时间，即买卖合同生效之时间。

3.不动产交易指示交付的风险负。不动产之指示交付是指在标的物由第三人占有时，出卖人将向第三人请求返还的权利让与买受人，以替代标的物的实际交付。占有改定及简易交付均为买卖双方的直接表意行为，不涉及第三人，因此不存在潜在的纠纷因素，在此种情况下，买受人的意志力可直达所交付的不动产，从而实现与现实交付同样的有效控制风险的效果。而指示交付则不同，它涉及第三方的利益，买受人需经过第三方才可以实现对不动产的控制，此时买受人对不动产的控制意志力会出现天生的薄弱，并存在一定的不可及性之可能。如出卖人在未告知房屋租赁人的情况下将房屋售予买受人，租赁人若为维护自身合法权益而以出卖人为被告提起诉讼，则买受人的所有权的实现很有可能会受到承租人的激烈阻拦或反抗，这在现实生活中是极易发生的情况。这种情况的发生使得买受人无法及时行使自己的权益，从而也无法及时控制风险，违反了“风险控制原则”。假若风险发生于买受人与承租人的争执之时，且买受人未得以实际享有房屋的占有、使用、收益等权益，如要买受人承担该风险，则让一个人承担其不可触及的利益的风险，显然对买受人是不公平的，也在一定程度上不符合“利益之所在，风险之所在”原则。

因此在指示交付中，买受人需实际控制房屋后，风险转移才更为合理。该实际控制的表现形式为买受人对于房屋之意志可通过第三人直达于房屋，且对第三人可请求租金之交付。“返还请求权之让与是否足以发生危险负担及利益承受，应解释契约之客观意旨，尤其买受人是否对于标的物已取得经济上之收益权，……若属肯定，则买受人即应承担价金风险。”[7](P105)

五、结语

风险负担的范围涉及风险负担人承担多少责任，属于实质性的利益问题，基于其重要性学者争议颇多，给付风险和价金风险两者为主论。价金风险早有相关论述，在此基础上寻求一条新的理论支撑路线——实际控制主义。此原则是对风险转移时间点的确认，是整个不动产交易风险负担规则的重心所在，是对“利益之所在，风险之所在”原则的更相应之表达。不动产交易风险负担“以交付主义为主，实际控制主义为辅”易于解决实务中的相关难题。

[1]余延满.货物所有权的移转与风险负担的比较法研究[M].湖北：武汉大学出版社,2002.

[2]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社,2004.

[3]王轶.论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担[J].北京科技大学学报（社会科学版）,1999,15(4).

[4]郭寿康,韩立余.国际贸易法[M].北京：中国人民大学出版社,2000.

[5][英]施米托夫.国际贸易法文选[M].北京：中国大百科全书出版社,1993.

[6]王利明.风险负担问题探讨[C].合同法评论(2004年第一辑),北京：人民法院出版社,2004.

[7]黄立.民法债编各论（上）[M].北京：中国政法大学出版社,2003.

（责任编辑：朱 斌）

On the Risk Burden of Real Estate Transactions

YAN Hui
(School of Law,Yangzhou University,Yangzhou 225009,China)

In China,the current legislation of real estate is still at preliminary stage.Although judicial interpretations have specifically pointed out the risk of delivery of real estate applies to the Doctrine of Handing Over,our present laws don’t have a comprehensive solution to the corresponding practical problems because of the diversification of real estate transactions and the process of specialization.By studying the connation of real estate transaction risk burden,this article puts forward more detailed and practical Actual Control Doctrine,and thoroughly analyzes the risk burden of real estate transaction under special condition with the basic principle of“The Doctrine of Handing Over as the core,the Actual Control Doctrine as the supplement”

the risk burden on real estate transactions;the scope of the risk burden;Doctrine of Handing Over;Doctrine of Actual Control

DF41

A

123(2014)04-0090-05

2013-12-01

颜 辉（1990-），男，江苏金坛人，扬州大学法学院，硕士。研究方向：经济法。