《合同法》视角下遗赠扶养协议主体探析

杨帅

（山东省青州市公证处，山东 青州 262500）

《合同法》视角下遗赠扶养协议主体探析

杨帅

（山东省青州市公证处，山东 青州 262500）

遗赠扶养协议制度与遗嘱和遗赠制度有本质的区别，它是遗赠人和扶养人达成的遗赠财产与扶养行为的对价交换，是一种财产性合同，应受我国《合同法》的约束。然而从我国《继承法》第三十一条确立的遗赠扶养协议制度来看，该制度仍然主要发挥着减轻国家养老压力的社会保障功能，而不是作为法律层面的平等主体间的财产性民事合同。因此，在合同法的视角下，从合同的主体和内容两方面对该制度进行修订，以使落后的法律制度跟进经济社会发展，就显得迫在眉睫。

遗赠扶养协议；继承合同；法定继承人；遗赠人；扶养人

一、《继承法》与《合同法》视角下的制度比较

（一）《继承法》视角下的遗赠扶养协议

我国于1985年起施行的《继承法》第三十一条确立了遗赠扶养协议制度，该条规定公民可以与扶养人、集体所有制组织签订遗赠扶养协议，扶养人、集体经济组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠该公民遗产的权利。

从《继承法》的实施时间来看，改革开放开始未久，市场经济体制远未建立，计划经济体制的残余充斥着市场经济，人民年温饱问题尚未解决，农村人口远大于城市人口，且人均收入低，农村贫困人口尤其是孤寡老人大量存在。该制度就是由我国农村曾经长期存在的“五保”制度发展而来，遗赠人通常是农村没有法定扶养义务人的孤寡老人，扶养人通常是遗赠人所在的村集体经济组织。此时《继承法》规定该制度，主要是为了发扬中华民族扶弱助残、养老育幼的传统美德，贯彻国家的养老助残政策。这就不可避免造成了该制度的法律漏洞，使该制度更像是一种社会保障制度，而不是法律制度。

20世纪90年代之后，随着经济社会的迅速发展，市场经济体制逐步建立，个人积聚财富逐渐增多，平等民事主体间的各类民商事合同大量涌现，“合同法成为了市场经济的核心交易规则”[1]，自然人死亡后的遗产处理问题也越来越非《继承法》中的遗嘱、遗赠制度所能解决，同时规定的遗赠扶养协议虽为自然人处分遗产增添了一种更为灵活的方式，但其虽有协议之名，确远无《合同法》项下的协议之实。

（二）《合同法》视角下的遗赠扶养协议

我国于1999年颁布的《合同法》第二条就规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而“所谓遗赠扶养协议，是指受扶养人（亦是遗赠人）和扶养人之间订立的，扶养人承担受扶养人的生养死葬的义务，受扶养人将自己的财产于其死后转归扶养人所有的协议”[2](P287)，从对该协议的定义看，该协议应是双务、有偿、诺成性合同。该协议完全符合《合同法》上合同的定义：

首先，该协议的双方主体扶养人和受扶养人是平等的民事主体。按照现行法律规定，扶养人只能是法定继承人之外的自然人或者集体经济组织。当集体经济组织作为扶养人时，其与遗赠人也是处于平等的民事主体地位。

其次，从合同内容来看，该协议实质是扶养人和遗赠人就遗赠财产与扶养行为的交换达成了一致，双方互负权利义务，即扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务，享有遗赠人死亡后受赠财产的权利，遗赠人享有生前接受扶养人扶养和死后扶养人安葬的权利，履行死亡后将约定财产转归扶养人所有的义务。虽然协议双方履行义务和享受权利的时间不同，但这并不影响合同的有效成立。

再次，该协议并未违反国家强制性法律规定或以合法形式掩盖非法目的，也并未损害到国家、集体或第三人的合法权益。

最后，对于该协议是否属于《合同法》第二条第二款规定的“有关身份关系的协议”，遗赠人和扶养人签订协议本质是物与行为的对价交换，而并不产生身份上的变化，扶养人并不会因为与遗赠人签订此协议而出现成为其养子女或者监护人等任何身份上的变化，因而仍然要受《合同法》的约束。遗赠扶养协议与一般财产性合同相比，值得注意的不同之处是扶养人的扶养义务虽为合同约定义务，但并非纯粹的金钱债务，不可强制执行。

由此可见，“合同法与继承法都可以适用于遗赠扶养协议”[3]，合同法项下的遗赠扶养协议不再仅仅是为发挥该协议扶弱助残的社会保障功能，而是为遗赠人更为灵活方便地处理自身财产提供了一种方式。至于为何遗赠扶养协议制度没有在合同法中作出规定，而只在继承法中规定，这也只能说是我国的立法技术使然，或者说相关法律还有待完善。

二、遗赠人的范围扩张

公民只要具备以下几个条件即可成为遗赠扶养协议中的遗赠人：

（一）受扶养需求

虽然根据继承法规定，遗赠人可以是“公民”，即任何自然人。但是实际生活中和司法实践案例中大多都是一些没有法定继承人①，尤其是有法定扶养义务的法定继承人的孤寡老人，尤其是农村的“五保户”。而有法定继承人的自然人大多通过法定继承的方式转移给其合法继承人，有的通过立遗嘱或遗赠的方式留给自己的法定继承人或者法定继承人之外的对自己扶养照顾较多的人，这部分人也大多与其具有一定的血亲或姻亲关系，比如自己的孙子女或晚辈旁系血亲，而很少将自己的财产留给国家、集体或者法定继承人以外的第三人。但是如果出现法定继承人不履行扶养义务，而遗赠人不想将财产留给法定继承人时，遗赠扶养协议将会是遗赠人很好的选择。因此，遗赠人不仅仅是孤寡老人，也不仅仅是没有法定继承人的人，只要是自然人均可选择愿意扶养自己的扶养人与自己签订遗赠扶养协议。但是遗赠人必须因为自身生活困难需要他人照顾，包括年老体弱、疾病等各方面导致生活难以自理。其实这也是无需言明之条件，身体健康、能够自理的人也极少有愿意与他人签订遗赠扶养协议。

（二）一定的财产基础

遗赠扶养协议是财产与行为的对价交换。如果遗赠人不具备一定的财产基础，就不具备签订遗赠扶养协议的条件。当然，现实中有很多道德高尚的人或者慈善机构、养老机构愿意无偿扶养生活难以自理又无财产的老弱病残弱势群体，这是发扬中华民族的扶弱救残的传统美德，是应大力提倡的高尚行为，但与遗赠扶养协议的签订应区别开来。

那么，遗赠人拥有多少财产或者拥有何种财产就可以签订遗赠扶养协议呢？这在我国法律中并未有明确规定，也不可能有一个明确的数额界定。该协议是双务、有偿、诺成性合同，只要双方就扶养和遗赠的内容意思表示达成一致即可，如果遗赠人的财产很多，遗赠人可以全部留给扶养人，也可以部分留给扶养人；如果遗赠人的财产很少，只要扶养人愿意接受即可。因为这里的遗赠财产与扶养行为的“对价交换”，并非“等价交换”[4]，因为遗赠人的财产虽可估计，扶养人的扶养行为包括物质上的给予、生活上的照料、精神上的慰藉等多个方面，这也远非金钱的价值所能衡量。只要双方意思表示真实，愿意交换即可。虽然，“双务合同强调一方给付与对方给付之间的等值性”[5]，但“等值性”在理论界有客观说与主观说之分，客观说主张双方交换价值的完全相等，而主观说主张双方就彼此给付无论价值大小，只要达成彼此意思表示真实之合意即可。显然，在鼓励交易原则下，主观说已占据通说地位。至于遗赠人拥有的是动产，或者不动产就更无需计较，只是对遗赠人签订协议后对遗赠财产的处分要有所限制，遗赠人不可恶意处置财产，致使履约不能。

（三）遗赠人的代理问题

从合同的角度来看，遗赠人一般应具有签订协议的民事行为能力，否则应由其代理人代为签订协议。虽然法律并未对遗赠人的代理人可否代其签订遗赠扶养协议，根据法无禁止即自由的原则，代理人可代为签订协议。但是考虑到协议的特殊性，毕竟是涉及遗赠人如何处分自己的财产和选择扶养人的重大问题，虽然是财产性合同，不涉及人身性，但还是由遗赠人自己按照自身意志签订协议为妥，以确保协议人意思表示真实，避免纠纷。退一步说，对于没有法定继承人的孤寡老人又有何人可以并且愿意担任其代理人呢？

三、扶养人的范围界定

现行继承法只规定了把扶养人和集体经济组织并列作为扶养人，而未对扶养人的范围作出明确界定。而现实生活和司法判例均将遗赠人的法定继承人排除在外，为充分发挥遗赠扶养协议扶弱助残的社会保障功能，减轻社会负担，同时为遗赠人增加选择机会，宜扩大扶养人范围，将具有扶养能力的自然人（包括法定继承人）、法人和其他组织均纳入扶养人范围就显得十分必要。

（一）法定继承人的扶养人资格

法定继承人，是否可以作为遗赠扶养协议中的扶养人这一问题，在继承法出台之后一段时期内，在理论界曾经引起广泛争论，反对的观点主要是主张法定继承人本身即有法定的扶养义务，不可以通过约定来改变，协议的订立属于违反法律的强制性规定。现在大多数学者主张立法确立法定继承人的扶养人资格。原因主要有以下几点：

第一，我国《继承法》并未明确将法定继承人排除在扶养人范围之外，继承法的司法解释中也未涉及到扶养人的具体范围。根据法无禁止即自由的原则，法定继承人完全可以作为扶养人。

第二，法定继承人与遗赠人签订遗赠扶养协议并不违反法律的强制性该规定。虽然法定继承人对遗赠人具有法定的扶养义务，但该协议签订产生的约定扶养义务并不是对法定扶养义务的改变，而是法定义务的具体化，二者并不存在冲突。虽然根据一般民事法理，法律有规定的，按照法律规定；法律没有明确规定的，可以自由约定。但此处法律规定的扶养义务是怎样的呢？有什么具体的执行标准吗？显然法律并没有也不可能有扶养人如何具体履行扶养义务的规定。而遗赠扶养协议正是对法律规定的扶养义务的具体化。

第三，至于在协议中规定由某个继承人承担赡养义务是否免除了其他继承人的法定义务，由此导致其放弃继承的意思表示无效呢？答案是否定的，因为在协议中虽然规定某个继承人具体承担赡养义务，但并非免除其他继承人的赡养义务，除非在协议中明确写明类似“免除某某继承人的赡养义务”，否则就好比遗赠人与法定继承人之外的第三人签订遗赠扶养协议，是否就免除了所有法定继承人的赡养义务呢？此时法定继承人仍需履行法定赡养义务，遗赠人仍可以无条件要求法定继承人履行义务，仍不因协议免除。因而单方的提前放弃继承声明也就无效。

第四，现实生活中，遗赠人多为老年人，老年人很多都与自己的某一个子女一块生活居住，由该子女承担赡养老人的主要义务，老人也愿意去世后将自己的大部分财产留给照顾自己多的子女，而有些子女并不愿意履行自己的赡养义务，因此也都支持老人的选择。这种在遗赠人生前通过与自己的某一个或某几个继承人签订协议处置财产的方式，远非遗嘱或遗赠制度所能比拟。因为遗嘱或遗赠作为单方法律行为，往往是立遗嘱人或遗赠人生前根据继承人或继承人之外的人对自己的扶养照顾情况，私下隐秘所立，他人并不知晓，在其死后容易产生继承纠纷。而遗赠扶养协议就通过协议的方式很好地避免了纠纷的产生。

（二）法人、其他组织的扶养人资格

虽然继承法仅仅规定人扶养人（此处的“人”显然是指自然人）和集体经济组织的扶养人资格。但是随着社会经济的发展，人口老龄化问题凸显，养老商业化运作模式逐渐占据一定地位。仅靠自然人和集体经济组织已经远不能解决养老问题。法人、非法人组织相较于自然人，扶养能力是远远超出很多的。遗赠扶养协议很大程度上要更好地发挥养老助残功能，就要拓宽扶养人范围，凡是有扶养能力并且愿意签订遗赠扶养协议的法人、其他非法人组织均应纳入扶养人范围。

四、第三方主体的引入

目前的遗赠扶养协议只有遗赠人和扶养人两方主体，第三方主体即放弃继承权之继承人的引入拟借鉴国外的继承合同制度。继承合同是被继承人与继承人、继承人之外的自然人、法人、其他组织就遗产的取得或放弃达成的合意。在遗赠人与法定继承人签订遗赠扶养协议时，其他继承人作为协议第三方参与协议的签订；在遗赠人与法定继承人之外的第三人签订遗赠扶养协议时，其法定继承人作为第三方参与协议的签订。

（一）国外继承合同制度

1.大陆法系继承合同制。《法国民法典》第1130条规定：“任何人均不得放弃尚未开始的继承，也不得就类似的继承订立任何条款，即使得到被继承人的同意，亦同”。可见法国否认继承合同的效力。这主要是因为法国受罗马法的影响比较大，而古罗马法又把“遗嘱权”看成一种公权，要受法律的严格限制，而不允许任意签订继承合同。《德国民法典》和《瑞士民法典》均确立了继承合同的效力。《德国民法典》专章规定了继承合同制度，继承合同主要在夫妻或未婚夫妻之间订立，主要是指定继承人或受遗赠人。而瑞士继承合同主要分为指定继承人或受遗赠人的继承合同和约定放弃继承人的继承合同。

2.英美法系的继承合同制。英国和美国的继承合同是指遗赠人在合同中承诺将来立遗嘱将其财产的一部分或者全部转移给扶养人，扶养人在遗赠人死亡后，可以根据遗嘱取得遗赠人承诺给予的财产。因此，继承合同并非其取得遗赠人遗产的直接依据，而最终扶养人要根据遗赠人的遗嘱来受益。如果遗赠人并未在遗嘱中为扶养人留有承诺的遗产份额，则扶养人可以根据“所有权禁止反言”理论追究其违约责任。

从大陆法系和英美法系的继承合同制度来看，大陆法系的继承合同更能保护扶养人的利益，而英美法系的继承合同仅仅产生合同法效力，而扶养人并不能根据该继承合同取得遗赠人之遗产，还要根据“所有权禁止反言”原则，再追究遗赠人未立遗嘱转移给其财产的违约责任，遗嘱在被继承人死亡后生效，扶养人也只能追究其继承人之责任，不利于扶养人权益的保护。

（二）引入第三方主体的制度设计

因为存在遗赠人与法定继承人或者法定继承人之外的第三人签订遗赠扶养协议两种情况，引入的第三方主体就包括其他继承人或者全部继承人。而放弃继承权之继承人可囊括上述两种情况，因此此处仅就某一继承人愿意承担主要赡养义务，将来继承遗赠人的主要遗产的情况作一分析②。

1.合同名称的变更。首先，遗赠扶养协议中的“协议”并非法律专业术语，将其定名为“合同”更为规范化；其次，遗赠扶养协议之“遗赠”并非名副其实，真正的遗赠需要在遗嘱中明确，而该协议显然并非遗嘱；再次，即使有遗赠之实，其也应在扶养人履行扶养义务之后才产生，因此宁可称作“扶养遗赠协议”；最后，尤为重要的是，引入第三方主体之后，“遗赠扶养协议”的名称就不能涵盖所有合同内容，因此可参照国外的“继承合同”这一类似制度，将遗赠扶养协议更名为“继承合同”。

2.合同的要式性。鉴于遗赠扶养协议涉及遗赠人、扶养人和其他继承人三方主体，涉及到财产归属、遗赠人的生养死葬和扶养人、其他继承人的受益权，一般应采用书面形式，必要时可由公证处对协议进行公证。但考虑到立协议人的具体情况不同，尤其是农村的“五保户”等弱势群体，要求签订书面合同可能存在困难，根据《合同法》第三十六条规定，如果三方已经达成一致，且扶养人已经开始履行扶养义务，而遗赠人也表示接受的，该协议应该认定有效。否则，会有相当部分没有书面遗赠扶养协议，而实际已经开始履行的遗赠扶养事实归于无效，不利于养老助残的社会保障功能的发挥和社会的和谐稳定。费孝通先生在《乡土中国》一书中有云“我们大家是熟人，打个招呼就是了，还用得着多说吗？”[6](P5)显然，在遗赠扶养协议在中国的广大农村依然还有很大市场的情况下，必须采用书面形式往往会起到制约作用，也不符合作为“熟人社会”的中国乡村的善良风俗。

3.合同的法律适。法定继承人成为合同项下适格扶养人，其他继承人作为第三方主体，这种制度设计下的遗赠扶养协议该如何适用法律呢？既然三方主体存在人身关系，而且往往是直系血亲，而继承法又是唯一规定该协议的法律，那么，作为不调整身份关系协议的合同法是否还有适用空间呢？虽然遗赠扶养协议作为一种遗产处分方式，但其注重的是财产与扶养行为对价的交换，从合同的订立到执行都要遵守合同法的有关规定。如有单方不按协议履行，即构成违约，违约责任的追究要受合同法的调整。当然，继承法作为唯一规定该协议的法律，首先应按适用继承法，只有当继承法没有做出相关规定时，才可适用合同法。而遗嘱或遗赠往往是单方的无偿的死后赠与。其实即使在遗嘱中规定了继承人或受遗赠人应履行的义务，这也是单方的意思表示，继承人完全可以拒绝继承或受遗赠财产并且拒绝履行义务，而不构成违约。

4.合同条款的注意事项。

（1）“放弃继承权”、“不履行扶养义务”表述商榷。其他继承人参与协议签订，与遗赠人、扶养人约定，扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，遗赠人之遗产由扶养人继承。这也主要是考虑到现实中有些子女不愿赡养老人或者由于工作等原因无法履行赡养义务，以合同的形式确保扶养人受遗赠财产的权利。如果仅由遗赠人和扶养人两方签订协议，难免会使其他继承人产生异议。

而让其他继承人参与协议签订，是否要在协议中列明其放弃继承遗赠人遗产的权利或者不履行扶养义务呢？鉴于遗赠人签订协议时其财产并未成为遗产，继承人当时也无继承人资格可言，更何言继承权之提前放弃。而且，即使继承人可以提前放弃继承权，这也并非其不履行扶养义务的正当理由。因此，可在协议中写明，由扶养人履行主要扶养义务，其他继承人也要履行扶养义务，可再通过列举的方式规定具体须履行哪些义务。而把“不履行扶养义务”这样的条款写进合同，违反了法律规定的强制义务。

（2）扶养人的代位权和撤销权。根据继承法解释第五十六条规定，扶养人不履行义务致使协议解除的，不仅不能享有受遗赠权，而且支付的供养费不予退还；而遗赠人不履行义务致协议解除的，只需偿还供养费用。这其实是对扶养人不公平的，因为按此规定，遗赠人可在享受扶养人的扶养之后，随时解除协议，而只需付出一定的金钱代价，这样的代价往往难以折抵扶养人的付出。而扶养人一般不会违约，因为违约对其是双向损失，不但损失了金钱，更损失了扶养的时间和大量精力，得不偿失。

为此，既然遗赠扶养协议作为受合同法约束的有名合同之一，为防止遗赠人出现违约情况，如怠于行使或放弃其到期债权，无偿或以明显不合理的低价转让财产，从而危及扶养人权利的实现，当出现合同法规定的有关情形时，赋予扶养人代位权和撤销权是十分必要的。扶养人完全可以依据合同法要求其履行合同之债。

（3）第三方主体之监督权。现实中扶养人多为年老体弱之人，扶养人在尽扶养义务的过程中完全有可能不按合同履行约定义务，甚至虐待遗赠人；而扶养人也很有可能因为种种原因处分遗赠财产，而使其履约不能。双方之间缺乏有效的监督，而合同第三方处于相对独立之地位，可以发挥监督者的角色，以保证合同的有效履行，这就需要在合同中明文规定第三方主体的监督权，同时也是遗赠人和扶养人赋予其的一项义务。

四、结论

引入法定继承人作为扶养人的遗赠扶养协议，引入第三方主体的继承合同，现实中引入这样的协议与合同任重而道远，面临着重重阻碍，尤其是在法律并未明文规定的情况下，又有谁来做第一个吃螃蟹的人？即使签订了类似的合同，法律是否会认可？遗赠的房产是否能够通过房地产管理部门顺利过户？这些都是摆在制度改革面前的问题。谨在此作一理论探讨，切望遗赠扶养协议制度更好的明天。

注释：

①为方便行文论述，下文的法定继承人仅指有法定扶养义务的继承人，而将没有法定扶养义务的继承人归为法定继承人以外的第三人。

②此处第三方主体的引入并非强制，可根据具体情况选择引入，也可仍保留两方主体。

[1]崔建远.合同法：市场经济的基本法律[N].中国经济时报1997-7-24（4）.

[2]巫昌祯.婚姻与继承法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[3]任丹丽.遗赠扶养协议性质探析—我国继承法及其司法解释相关法条评析 [J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2006（6）.

[4]何丽新.论遗赠扶养协议的扩张适用[J].政法论丛，2012（3）.

[5]王泽鉴.民法债编总论……基本理论……债之发生（总第1册）[M].台北：三民书局，1993.

[6]费孝通.乡土中国[M].上海：三联书店，1986.

（责任编辑：朱 斌）

On the Main Part of Legacy-Support Agreement from the Perspective of Contract Law

YANG Shuai

(Qingzhou Notary Office of Shandong Province,Qingzhou 262500,China)

There are essential differences between the legacy-support agreement system and the will and bequest system.It is a property contract with an exchange of bequest for support between the legatee and the dependent,which shall be subject to China’s Contract Law.But according to the legacy-support agreement system stipulated in Article 31 of Chinese Inheritance Law,it mainly plays the role of easing the country’s pension pressure,instead of a civil contract of property among the equal subjects.Therefore,according to the Contract Law,it is necessary and urgent to improve the legislation and modification work from two aspects,the subject and the content,so as to keep the backward law system to stay abreast with the development of social economy.

legacy support agreement;contract of succession;legal heir;legatee;dependents

DF524

A

123(2014)04-0084-06

2014-04-02

杨 帅（1988-），男，山东青州人，山东省青州市公证处，硕士。研究方向：婚姻继承法。