诚信体系建设与司法公信力的道德资本

姜 涛

诚信体系建设与司法公信力的道德资本

姜 涛

如果司法不能有效应对民众集体意识的挑战，那么将无法避免司法信度丧失、效度缺损和地位下降的趋势，从而引发司法公信力降低。司法公信力降低凸显了诚信体系建设的重要性及其必要路径：不仅应当形成一个合理、周全、妥当，并清晰地标示出司法诚信的规范体系，为重塑司法权威提供充分的制度激励，而且应该强化司法对立法的忠诚，重视司法的道德基础和确保司法的公正廉洁，以确保司法公信力的制度化实现。

司法诚信 公众认同 司法公信力

一、问题的提出：由“信访不信法”现象切入

“信访不信法”是一个特有的中国问题。可以说，涉诉信访已经成为当前司法信任危机的体现，终审不终、终而不结、反复交办、“信上访不信法”等现象日趋常态化。与此同时，“小闹小解决，大闹大解决、不闹不解决”，也成为上访者的基本信条。如何看待这一问题，有一种声音颇具代表性：“解决纠纷‘信访不信法’，是一种不正常的现象。如果任由各种纠纷肆意发展，最终没有进入诉讼、仲裁、行政复议等法定渠道，而是循着信访这条路上下反复处理，将导致法治社会的倒退。”[1]《信“访”不信“法”扰乱法治生态》，〔北京〕《人民论坛》2010年第21期。显然，这一质疑是基于“信访=有损法律权威=信访是向人治屈从”的思路而逻辑展开。

问题的关键在于：信访不信法之症结何在？其实，造成信访不信法现象的原因是多方面的，而最重要的原因是：信访这条救济渠道比司法更具有权威性，也更为有效。这从反面表明了当代国内司法信仰的缺失和法律权威的弱化。作为前提，司法救济渠道之所以具有权威性，就在于它是最有效且最值得信赖的救济渠道，但是，法律的神圣性与权威性是以法律自身所体现的主体情感与社会正义为纽带的，具体可表现在司法机关严格执法、规范办案，实现公平与正义。这一纽带的某一链条一旦出现扭曲或断裂，公众对法律的信仰即可能被削弱甚至丧失。这又可以视为是司法之社会资本的缺失。

从根源上分析，司法公信力是社会组织、民众等对司法行为的一种主观评价或价值判断，是司法行为所产生的信誉和形象在社会组织和民众中所形成的一种心理反映[1]关玫：《司法公信力研究》，〔北京〕人民法院出版2008年版，第61页。。它主要取决于两个基本条件：一是社会公众是否相信司法是公正的，是维护公民利益的，这不仅需要精通法律、经验丰富、不徇私情、刚正不阿、清正廉洁的司法者，而且需要司法者具有很好的法律修养和较高的职业素质、职业能力等。二是他们是否相信司法有足够的力量按它自己的规律发生作用。如果司法是公正的，并且有足够的力量按它自己的规律发生作用，也就意味着在司法活动中，对于任何地方的任何人而言，凡是合法利益都会得到尊重和保护，凡是被侵害的权利都有机会获得救济，凡是违法责任都不会由于对法外因素的考量而得到豁免[2]郑成良：《法治公信力与司法公信力》，〔北京〕《法学研究》2007年第4期。。而国内“信访不信法”现象的普遍存在则说明，当今司法不仅不能很好地回应公众的信任和信赖，而且也没有摸清司法运行的基本规律，同时，也暴露出现行司法公信力之法治保障的制度性缺失。正因为如此，最高人民法院常务副院长沈德咏曾坦言，“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐步泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”[3]吴兢：《最高法副院长：不信任司法渐成普遍社会心理》，〔北京〕《人民日报》2009年8月19日，第6版。

针对上述问题，我们亟待反思：（1）形成现代司法信任危机的原因是什么？我们能不能为此从理论上建构一种全新的理论分析范式？（2）诚信体系建设是否可以增加现代司法的公信力？如果是，我们又应该如何以社会资本为分析范式，有效论证司法公信力的道德属性？本文认为，提升司法公信力意味着司法需要更多的社会资本，而这种社会资本的获得则需要司法诚信为保障，以引导民众逐步变信访为信法，并逐步树立、巩固与强化司法权威。

二、基于认同的权威：诚信体系建设视域下的司法公信力

司法公信力意指司法通过诚信体系促进司法权威的形成，提升司法权威，而成为一种“资本性”资源。司法权威是司法获得社会资本的基石，也是司法公信力的源头；司法权威的缺失将是一种司法灾难，带来的结果必然是以力量的逻辑代替诚信的力量。从类型上说，司法权威有基于恐吓的权威、基于认同的权威和基于知识的权威之分，它们都是提高司法权威的可能路径。然而，基于恐吓的权威是政治文明低下状态下的选择，而基于知识的权威则是以法律教育为内容的软约束，只有基于认同的权威才能带来司法公信力的提高。

要形成基于认同的权威，则需要我们从诚信体系建设入手强化公众对司法的认同。认同是一种制度性的资产，社会结构提供像银行系统般可确保的制度性功能，其关键点在于社会结构与组织的运作。社会道德规范、制度、规章等是社会与法律机制形成信任的基础，这些机制支撑着信任的运作，决定了司法公信力的生成及其影响力。如果司法能争取民众对其的认同，并藉此扩充对司法活动的信任，则提升司法公信力的目标指日可待。而相反，如果人与人之间没有信任，一般民众与司法机关之间没有信任，那么司法权威、司法公信力等将还只是一个“美丽的梦”[4]Emile Durkheim and Lewis A Coser,The Devison of Labour in society,New York:Free Press,1964,p.80.。

在认知心理学上，认同其实是人类的情感与理性共同作用的结果，当感情与理性都高涨时，产生的意识形态的信任是惊人的，比如，宗教领袖及其信徒，集权主义者及其追随者等。尽管司法不同于心理测验，但透过心理学的结论，我们也大致能推导出信任在现代司法中的功能：一方面，国家一般从公共利益出发来安排司法策略与技术，民众则有自利性的要求，这就产生了公共利益与个人利益之间的对立关系。要消除这种对立，争取司法中的公众认同至为关键。另一方面，认同是一个社会的价值体系，可以使合作更为简单。一个互相信任的社会比一个相互猜疑的社会更有效率，正像货币交换比以物易物更有效率一样，信任也会为司法运行增添润滑剂，民众如果认同司法，也会比抵触司法更富有效率。对此，我们还必须意识到，无论何种类型的司法，都在于致力于永恒秩序的追寻。当司法是诚信的，且能为民众谋取利益时，比如，既维护了良好的治安环境，又重视保障人权时，民众对司法的信任会增加。反之，如果司法活动存在着权力寻租、投机行为和欺骗，或者偏离民众的利益偏好时，民众必然会失去对其的信任。而一旦发生信任危机，则会面临司法困境。具体来说，诚信体系建设的司法价值体现在宏观、中观和微观三个层面。

其一，就宏观层面而言，诚信体系建设的司法价值体现在，诚信是推动某一国家、地区司法权威的强大动力。人类为了自己的生存和发展结成社会，为了特殊的利益分割和基本信仰建立国家，形成了不同于私人领域的社会、政治、经济等关系。一个国家和一种社会秩序的维系，一般来说要靠两个方面，一是道德，二是法律。前者是软的一手，后者是硬的一手[1]焦国成：《关于诚信的伦理学思考》，〔北京〕《中国人民大学学报》2002年第5期。。缘于此，信任程度的高低成为影响司法公信力的重要文化因素。正如弗兰克纳所指出的:“在任何有效的选择中，一个行为是正当的，当且仅当它或是它的指导准则能够促成或趋向促成的善至少超过恶；反之则是不正当的。在任何有效的选择中，一个行为是应该去做的，当且仅当它或是它的指导原则能够促成或趋向促成的善最大限度地超过恶。”[2]〔美〕弗兰克纳：《伦理学》，关键译，〔北京〕三联书店1987年版，第28页。进一步而言，诚信体系缘何会成为影响司法公信力的重要因素？在这一问题上，制度经济学为我们提供了一种具有资源价值的理论路径。按照制度经济学的观点，司法的一个重要表现方式就是其能够确立稳定的社会预期。司法的运作过程，也就是法律直接作用于当事人与间接作用于公众，是一个化解社会纠纷，惩治和教育犯罪人，安抚被害人和教育一般民众遵纪守法的动态过程。对此，可以简称为司法的回应功能，即在动态的司法过程的背后，担当的却是恢复被破坏的社会关系的重任。以刑事司法为例，一方面，它会尽力减少犯罪的危害，并通过发挥司法激励作用，使受害者、一般民众能够恢复正常的社会生活；另一方面，它会合理组织对犯罪的反应，并通过发挥司法激励作用引导犯罪分子积极接受教育改造，以使他们能重新回归社会关系之中。在这里，司法回应功能的发挥与司法诚信体系建设及其运作密不可分，提倡并重视司法诚信的目的就是通过公开化的、可接受的司法裁决，以减少摩擦。这是提升司法公信力的题中应有之义。

其二，就中观层面而言，诚信体系建设的司法价值体现在，诚信能够通过司法活动过程带来社会正义和司法效率。应当看到，基于司法与伦理内在统一的立场，司法具有明显的道德性。司法通过以人为本的司法理念和公开透明的审理模式获得司法认同的回报，这一趋利行动本身内含“满足民众之正义要求”的向善目标，实现了司法运作与司法诚信的内在统一。从这一意义上说，诚信建设能够成为实现司法权威的积极的文化资源。之所以如此，是与民众对司法公正的期待正相关：司法公正不仅体现为案件处理过程及结果是否公正，而且体现为民众对司法裁决过程及其结果的感受。在司法信任面临危机的当下，后者对提升司法公信力的意义更大。这就需要现代司法激发民众对司法公正的感受，进而形成司法认同。在心理学的研究成果中，任何有效的、立足于诚信体系的激励，都必须能够满足个体的需要，这就是所谓的“需要动机理论”[3]“需要动机理论”可以简单的概括为：需要引起动机，动机决定行为。。我国学者又把该理论细分为两类：一类是以人的心理需求和动机为主要研究对象的内容型激励理论；另一类是以人的心理过程和行为过程相互作用的动态系统为研究对象的过程型激励理论。应该说，心理学中有过程型激励理论与内容型激励理论的划分具有一定的理论与实践意义，分别揭示了“需要动机理论”的系统性和动态性，但在司法的道德性中，过程型激励与内容型激励无法截然分开，即每一层次的激励都可能对其他层次的激励产生影响，各个激励层次之间存在着一个相对的满足程度和满足标准，每一个层次的激励的内容和满足标准都会影响到其他层次的激励，同时又受到其他层次的激励的影响。而司法也是一种交往活动，诚信在减少司法冲突和增加司法认同上至关重要，一个没有信用的司法是不可能获得公众认同的，而不受公众认同的司法也是难以有正义和效率可言的。

其三，就微观层面而言，诚信体系的司法价值体现在，诚信能够通过对司法人员品质、素养和境界的提升而成为一切司法活动不可或缺的精神动力。司法活动从根本上说是人的活动，但司法人员是否能够真正成为司法活动的“第一要素”，却与其价值理念和道德素养密切相关。具备积极的人生价值、心中充满正义感和具有职业道德的司法人员，方能成为提升司法公信力的“资本”。也正是在这一意义上，道德资本与司法权威有着密切的内在关联：与司法权威直接关联的道德资本，又影响或制约着司法权威的形成。司法人员的司法能力提高、司法公正的实现等等，转而又有赖于司法人员的正确的价值取向、司法伦理精神与道德实践。易而言之，诚信体系之于司法的推动作用，正在于它以一种“非正式的制度”成为不可或缺的资本性资源。此种资本的存在及其运行，可通过减少不必要的摩擦、保障正式制度运行而起到降低成本、提高产出的作用。单就制度对司法的激励作用而言，亦有正激励与负激励之分。一般地说，如果制度激励能将司法主体、司法客体、司法关系人的价值追求和行为目标向着与“法治社会、和谐社会”相统一的方向上引导，并使他们确立和采取一种为社会所需要和提倡的价值观念和行为方式，那么这种激励就是正向的或良性的。相反，如果制度激励只是激发、引导司法客体、司法关系人追求个人的、眼前的利益，而忽视了社会的、长远的利益，并使他们确立和采取了一种为社会所不容的价值观念和行为方式，那么就会导致法律与社会的关系、司法裁决与民众认同关系的严重失调，就会滋生出一系列社会问题。这就是一种负向的激励。无疑，我们需要的是司法的正向激励，同时，应当对司法的负向激励保持必要的警惕。很显然，诚信体系建设就是一种正向激励，它不仅能够激励司法者始终坚持清正廉洁，一身正气，经得起权力、金钱、美色的考验，而且激励司法者在确保公正的前提下，追求最大的限度地节约司法资源，减少当事人的损失，维护当事人的合法权益。

强化信任，意在增加现代司法的社会资本，为此，除了强化司法人员的道德素养，培养司法人员的良知与正义观念之外，最重要的是要重视司法的道德性。这是形成司法认同，进而形成司法公信力的重要条件。

三、认同的自我激励：司法公信力的制度决策展开

完善的法律不存，圣智的法官难求。我们应该借助于立法决策展开，主动去寻求司法公信力，这主要涉及强化司法对立法的忠诚、重视司法的道德基础和确保司法的公正廉洁三个基本维度。

1.强化司法对立法的忠诚

司法诚信首先意味着对立法的忠诚，即司法活动(包括法律解释)应该依法而为，不允许逾越法律规定而任意为之，在确保法安全的基础上，实现司法权威。司法诚信意味着对正义的追求，这也是司法诚信的题中之义。但是，在立法表述模糊之时，就可能面临两大难题：一是随着信息时代的到来以及近年来民众参与意识的提高，在一些存在道德困境的案件，或者说是情理、伦理与法律冲突的案件，由于它们不具有“逻辑上之必然”的特性，而是属于“可争辩的”问题领域，这又使司法与道德之间那种“剪不断，理还乱”的困惑变得至为复杂。司法实践也大抵如此。这几年中国司法一个极为热闹的场景是：无论是许霆案的无期徒刑判决，邓玉娇案是否应被判处刑罚，抑或李昌奎案之死刑判决，民意都构成了对司法的强力制约，并影响到刑事审判的最终结果，甚至导致一种“生死两重天”的结果。二是成文法的稳定性、安全性与其自身的不合目的性、模糊性相伴而生。以刑法为例，由于刑法采纳了大量的简短词汇（盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等），这就不可避免地继承了法律用语的模糊性、多义性以及开放性的特质。而同时，刑法文本中大量的“情节严重”、“造成严重损失”、“后果特别严重”等作为罪量的表述形式，虽然起着限制犯罪圈或加重处罚的效果，但是，由此带来的问题是可操作性上存在着灰度较高、解释难以统一等弊端。这样一来，立法权与司法权之间的界限划分就成为了突出问题，司法克制主义与司法能动主义就是为处理两者之间的界限而形成的两种理论，并互相争执，难决高下。

由此决定，司法对立法的“忠诚”必须一分为二：一方面，对于法律的明确性规定，司法必须予以充分尊重，并无权自行变通，否则，就是一种违法司法；另一方面，对于法律的不明确规定，司法必须从法正义出发，正确对待道德问题。法律是最低限度的道德，而道德是法律的最高价值宿命。“道德上如何，法律上亦然（Aswithmorality，so with law）”[1]〔英〕艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义关联批判》，杨丹译，〔北京〕中国人民公安大学出版社2009年版，第4页。，这是现代司法正义理念的格言。究其根本，司法最终的力量来源于公众内心的支持与信赖，这是一种“道德强制力”（moral sanctions）。如果司法能够顺应社会发展的趋向，反映公民社会长久而稳定的价值，那么它就能赢得公众的支持，并不断积累其制度上的声誉。这是因为：司法本身并非目的，使人们共同的价值观化为现实的理性规则秩序才是其根本所在。其中，由司法所保障的价值就是法律价值，“而这些各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”[2]〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，〔北京〕中国政法大学出版社1994年版，第246页。从人们共同的价值观到法律秩序的“物化”过程，正是司法价值有效内化，并成为社会成员自觉的价值选择和行为准则的过程。如果说在野蛮的古代社会，法律秩序靠宗教神谕和武力强制尚可勉强维持的话，那么在现代社会，没有社会成员对法律规范的合法性认同，则社会将面临着深刻的危机，法律秩序只有满足了集体意识中的正义情感与价值诉求，获得了普遍的公众认同，才可能具有存在的正当性与合法性[3]梁根林：《合理组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第284页。。约翰·密尔指出，“使我们认为不正义的行为得到惩罚，总会给我们带来快感，并与我们的公平感一拍即合。”[4]John Stuart Mill,Utilitarianism,in John Stuart Mill and Bentham,Utilitarianism and other essays,ed.Alan Ryan, Harmondsworth,Penguin,1987,p.321.其实，社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，这种生活体系便是集体意识或共同意识。特别在对于中国这样一个道德同质性程度较高的社会中，这种集体意识的力量更为强大[5]〔法〕埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，〔北京〕三联书店2000年版，第42页以下。。

2.重视司法的道德基础

德国学者认为，“法并不是一个自我陶醉的封闭系统；它要受到公民的‘民主的伦理生活’的滋养和一种自由的政治文化的呼应。”[6]〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，〔北京〕三联书店2003年版，第698页。事实的确如此。在一个价值单一化的时代，司法裁判并不是什么难事，法官之间“心有灵犀”，较易达成共识。而在一个价值多元化的时代，各种各样的价值立场粉墨登场，大放异彩，这在创造了精彩纷呈的“剧场”效果的同时，也使司法裁判变得艰难，讨论何为正当性的司法裁判则往往“众口难调”。这就给当代司法带来了巨大挑战：面对同一案件事实，但因不同的言说者的价值立场与分析工具不同而导致观点上的“纷争”，这在许霆案、李昌奎案、药家鑫案等中得以集中体现，以至于在实践中“法官的专业”屡屡让位于“民众的愤怒”或“不当的行政干预”。然而，司法裁判追求结论的唯一性，它显然不能不满足“怎么都行”的现实。其实，司法是适用法律进而实现法律价值的一个能动的过程。古斯塔夫·勒庞曾指出，人类群体是个活生物，它有自己的感情、思想，这种感情和思维就是“群体心理”[7]〔法〕古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，戴光年译，〔北京〕新世界出版社2010年版，第2页。。

在这一能动司法的过程中，唯有司法者坚守人类在长期社会生活实践中积淀下来的、作为人共通部分的“常识、常情、常理”，才能保证司法裁判的结果不违背普通公民的意志，也才能够最终实现法律的价值。这就是能动司法的底限，也是能动司法在面临多选题时得出“唯一正解”的最终衡量标准。对此，拉德布鲁赫曾把良心与正义观念区分开来，他认为，每一个人都生活在双重伦理秩序之下，其一方面的要领序列可以称为：义务、和平、仁爱、谦恭；其另一方面的价值概念可以称为权利、斗争、荣誉、自尊，第一类词语主要见诸于我们的良心，第二类词语则主要见诸我们的正义观念之中[1]〔德〕拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，〔北京〕中国法制出版社2001年版，第3页。，源自于民众“问苍茫大地谁主沉浮”的豪迈气概以及推己及人的心境，如果司法判决违反正义到“是可忍，孰不可忍”的地步则失去效力，这就是李昌奎案在不少法学家的反对声浪中被“再翻烧饼”而判处死刑立即执行的重要原因。当然，这也正是拉德布鲁赫所倡导的价值相对主义法哲学对不正义司法的有效过滤。唯有如此，现代司法不仅能使当事人“心悦诚服”和一般民众“无话可说”，而且也才能实现“书本上的法律”到“活的法律”的顺利转变。

3.以判决书说理增强司法裁决的说服力

缺乏公众认同的侵润与支撑，司法就会出现所谓“双重不确定性（double contingency）”无法解消的困境。“假如谁要进行论证，那么他就必须既要保证（人们）对其前提的认同，也要保证（人们）对每一个证明步骤的认同。”[2]〔德〕罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，〔北京〕中国法制出版社2002年版，第199页。这就需要判决书说理制度予以保障。

在以往的法哲学家中，如亚里士多德、马基雅维利、霍布斯、卢梭、康德或边沁等及其各自的支持者们也都能够用道德性观念来正确地说明权威问题，并且声称他们的权威理论都表明了其合法性条件能够得到满足的方式[3]参见邓正来、约瑟夫·拉兹、朱振：《关于道德与政治哲学视野中的法律哲学的对话（上）》，〔北京〕《哲学研究》2010年第2期。。为了实现这种认同，哈贝马斯还别出心裁地在民主时代提供了沟通理性，以交谈、论辩等方式使法律或司法裁判取得民众的认同。问题只在于，民众自愿认同的基础是什么？不难想象，保持司法与市民感觉、国民规范意识之间的一致性，强化一种回应性、服务性司法权威观，以保持司法的亲和力，并使之获得公众对司法的认同感，在我国是一个比较突出的问题。所谓司法的公众认同，即考虑什么样的判决结论是一般的国民可以接受的，符合一般国民的规范意识，从而肯定司法的经验、情理、感受的合理性，肯定道德判断的重要性。公众的司法认同最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两个方面，前者意味着人们愿意看到正义得到伸张，邪恶得到惩治，后者体现为司法过程本身符合国民一般的规范理念或道德观念[4]周光权：《论刑法的公众认同》，〔北京〕《中国法学》2003年第1期。。而集体意识、正义情感对司法的广泛的公众认同，又使司法获得了超然于所有的功利性追求之上的正当性和合法性。以药家鑫案的死刑判决为例，在一般民众看来，即使死刑不具有威慑效果，只要基于道义责任而公正地适用，满足了集体意识中的正义情感，获得了广泛的公众认同，就具有存在的正当性和合法性[5]参见梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，〔北京〕《法学研究》2004年第4期。。

如何实现民众对司法的认同，则需要我们以法律论证理论建构判决书说理制度。一如我们所知，法律是事实、规范与价值的结合，它连结着“此岸”的规范和“彼岸”的事实两个不同的世界，并受价值选择的影响。单一强调事实的作用是片面的，也是没有生命力的，最典型的分析莫过于韦伯的扔进去事实丢出来判决的自动售货机式的比喻。当司法裁判导入道德话语系统的分析模式之后，一方面，它离不开对现行法律规范的解释，以促进法律规范的正当实施，从而形成一种已然的法律秩序；另一方面，法律也承载着民众对未来理想法律秩序和美好生活秩序的向往，期望能够通过司法向人们输送一种应然的法律秩序。如果遵循权威能够使人们服从正当理由，那么这个权威就是合法的[6]参见邓正来、约瑟夫·拉兹、朱振：《关于道德与政治哲学视野中的法律哲学的对话（上）》，〔北京〕《哲学研究》2010年第2期。。故而，道德话语系统对司法的叙事自然也包括规范解读和价值引导两个维度，这两种叙事方式伴随着司法裁判的始终。

以刑事司法为例，我们必须正确处理法官的定罪、量刑与民意之间的辩证关系。在难办案件中，人们很容易从裁判结果的关注（比如许霆案的无期徒刑判决，李昌奎案二审的死缓判决等）转入对裁判依据及其说理的深度关注。当人们对裁判理由提出若干“何以如此”的质问，而法院提出的裁判理由又难以自圆其说或者与民众共同的价值观发生冲突之时，这就带来了司法认同危机。怎么办？在法律论证理论看来，既然价值判断是多元论的，人们应该生活在一个多元的世界中，人们在为某一裁判结论进行辩论时，必须要考虑到不同听众（读者）的感受，这种辩论必须符合民众共同的道德观而不是形式逻辑的原则。法律论证理论的最大的特色与优点就在于它将受众放到了一个中心的位置，强调一种情境性。它突破了原来法官说着晦涩的行话、而公众停留于认识法学黑箱的外包装上的局面，在法官与公众之间开拓了一条沟通的渠道。它主张通过对话、辩论来说服听众相信自己提出的裁决，在多种裁决结论竞争中争取最大支持而成为正当性的判决。而要实现这一点，必然要求法官共同体的价值判断与受众们的价值判断保持一致，必须缔造一个“公意的巢穴”。庞德说，“许多时候，正义的实现是两种趋势的妥协：一种趋势是将每一个案件都当做某一类案件中的一个，另一种趋势是认为每一个案件都是独一无二的。”[1]转引自〔美〕卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭兵译，〔北京〕中国法制出版社2002年版，第89页。不难看出，两种法律方法都有其独立的价值，并且分别适用于不同的案件，因此强调“公意的巢穴”并不必然带来对司法独立、司法权威和刑法平等的破坏，也不必然带来民粹主义。从这个角度讲，判决书说理决不是“反理性”的，毋宁说它将司法裁决隐含的论辩活动带入更复杂、更可靠、更贴近人们共同的道德观的交往结构之中，它是法官在司法领域中通过对话、商谈或论辩来形成司法认同和增进司法权威的必经的门扉。

“那里有危险，那里就有拯救的力量”（荷尔德林语）。当现行司法对诚信体系的背离使司法活动面临昧于非正义、不被认同的危险的同时，也展示了一种拯救的力量，那就是，立足于社会资本理论重新审视和正视司法中的诚信体系。其中，在提升司法公信力的方法选择中，在司法权威的自我重塑中，我们需要不断地重温和思索伯尔曼的著名论断：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。”[2]〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，〔北京〕三联书店1991年版，第28页。这句名言所蕴含的智慧给我们以重要启示：作为立足于刑法认同的司法公信力的意义，也就是以“道德资本”为依循而增加司法认同的制度性努力。

〔责任编辑：钱继秋〕

Integrity System Construction and Ethical Capital of Judicial

Jiang Tao

If judicial adm inistration fails to effectively face public intellectual challenge,the tendency is unavoidable of loss of judicial integrity,effect deficiency,and drop in status,leading to the decline of judicial accountability.The declining judicial accountability highlights the importance of constructing an integrity system and the necessary approaches:Not only should a sensible,thorough and appropriate standard system clearly indicating judicial integrity be established to provide adequate institutional stimulation for judicial authority,but also the loyalty of judicature to legislation should be reinforced,the moral basis for judicature should be valued,and judicial justice and purity should be guaranteed to achieve the institutionalization of judicial accountability.

judicial integrity;public identification;judicial accountability

姜 涛，南京师范大学法学院教授 210023

本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD)资助，同时也受到本人主持的国家社科基金项目“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践”支持。