商业交易服务法的结构及其基本设计（中）

［日］北川善太郎

班天可＊＊ 译

五、商业交易服务法的两个系统

（一）领域商业交易服务法和要素商业交易服务法

商业交易服务法由两个系统构成。其中，领域商业交易服务法覆盖了商业交易服务法的主要领域，即契约法、物权法、债权担保法、公司法、证券交易法、知识产权法、税法、反垄断法、行政管制法、纷争解决法等，此外还包括消费者保护法、环境法和信息法等商业交易服务法的新领域。由于商业交易服务法包含了上述诸种领域，因此在对商业交易服务法进行系统设计时，需要对这些领域加以整理。

在性质上，商业交易服务法不像民法典那样是一个自足的系统，领域商业交易服务法多是为了说明商业交易服务法是什么才被拿进来的。即便如此，不能说把这些领域囊括进来商业交易服务法就完美了。因为哪怕是恰当地选定了主要领域，说明了各个方面的问题，这也仅仅停留在局部。无论在理论还是实践上，作为商业交易服务法的问题与解决的系统，领域商业交易服务法的各个领域之间总会有缝隙。这里所谓缝隙是对下述情况的总称，即，明明是商业交易服务法的问题，商业交易服务法却没有应对之策，或者是，虽然有一定的应对，却没能对症下药地解决问题。〔22〕关于缝隙问题，参见下注〔46〕、〔48〕。领域商业交易服务法的系统设计等于是把整个商业交易服务法竖着切成若干领域，不仅系统本身容易僵化，而且在出现跨领域的边界问题，甚至是领域内的新问题时，都会有缝隙发生。

如果只有领域商业交易服务法，必然会面临系统中的缝隙，这时就需要要素商业交易服务法为其补全（参见下文五（三）2）。要素商业交易服务法在理论上是整体系统，具有补全局部系统的功能。这两者共同构成了整个商业交易服务法的基本结构。

（二）领域商业交易服务法——商业交易服务法的第一系统

领域商业交易服务法的对象包括商业交易服务法的主要领域，在结构上将商业交易服务法分为15个领域。〔23〕商业交易服务法可以分为15个领域。按照编码，每个领域依次标记为［JBL01］－［JBL15］。关于商业交易服务法的编码，参见下文六（四）部分。Zentaro Kitagawa，“Doing Business in Japan”，Vol.1～Vol.3；Statutory，Vol.2（1980.8）and Vol.4～7（1982.1）（Matthew Bender）的英文版初版的目录中罗列着以下内容：Overview，Part1.General Transaction Guide，Part 2.Contracts and Business Activities，Part 3.Commercial Instruments，Part 4.Property，Part 5.Secured Transactions，Part 6.Intellectual Property，Part 7.Business Organization，Part 8.Securities Transactions，Part 9.Antimonopoly Regulations，Part 10.Taxation，Part 11.Administrative Regulations，Part 12.Social Law，Part 13.Business Liability，Part 14.Dispute Settlement，除了2008年6月刊行的第48版之后的版本中加了第15个领域（新领域的商业交易服务法）之外，包含的领域是一样的（出版社为Lexis Nexis）。编纂的时候也没有特意分析过1980年左右美国Business law的范围的动向，却意外得出了近乎相同的内容。现在回想起来，很有意思。另参见前注〔1〕，北川善太郎「システム設計」，第9页以下。即通则（［01］）、契约（［02］）、交易的标的物（［03］）、物权（［04］）、债权担保（［05］）、知识产权（［06］）、公司（［07］）、投资交易（［08］）、反垄断法制（［09］）、税制（［10］）、行政管制（［11］）、社会保障法（［12］）、企业责任（［13］）、纠纷解决机制（［14］）和新领域的商业交易服务法（［15］）等15个领域。

除了开头的“通则”，剩下的14个领域从内容上又可以分为三个部分。〔24〕本文在用语上区分“领域”和“部门”。契约法、公司法等称为“领域”，“部门”则是相关领域的集合。即，“商业及商业活动的法律”、“商业及商业活动的管制法”和“新领域的商业交易服务法”。下面依次加以说明。

1.商业及商业活动的法律——领域商业交易服务法的第一部门

商业交易服务法的第一部门包括契约、交易的标的物、物权、债权担保、知识产权、公司、投资交易、雇佣等商业及商业活动的法律。其中，如交易的标的物就包含有金融交易卡、金融商品、信息财产等新领域。〔25〕各种各样的东西都被用作交易的标的物，因此有意义也有必要将一些主要的整合为商业交易服务法的一个领域。这个领域就以商业交易服务法中出现的主要标的物为对象。在商业交易服务法的系统设计上，这和商业客体有重合部分，但“商业客体”作为“系统要素”之一涵盖所有的“法形式”，和交易的标的物有所区别。另外像雇佣这样的，不是经营活动本身却与经营的人事组织密切相关的劳动法、或者是关于商业交易风险的法律也包括在这一领域内。在商业交易服务法的系统设计中，虽然上述领域在操作上有程度上的差异，但都是代表商业交易服务法的基干领域。

2.商业及商业活动的管制法——领域商业交易服务法的第二部门

（1）商业交易服务法中的公法和私法

商业交易服务法涉及关于商业及商业活动的私法领域，但不限于此，商业交易服务法也包含公法的领域。从外部规制经营者的经营活动的法律，如行政管制、税制、反垄断法制、环境法、经济犯罪、纠纷解决机制等是商业交易服务法的第二部门。这里，商业交易服务法不仅会遇到“为什么要把公法拿进来”的问题，与此同时还会面临“区分日趋流动化的公法和私法该怎么系统设计”的问题。下面以前者为主展开探讨。

民法、商法、甚至行政法都是如此，各自的规制对象和范围都是固定的。当然，民法时而会涉及行政法，行政法也时而涉及民法，但在使用“法部门”这一用语时，行政法和民法分属不同的法部门。然而，这些各自相异的法部门却构成了商业交易服务法的主要领域。为使商业交易服务法成为真正的商业交易服务法，需要把规制商业和商业活动的行政法、反垄断法等也包括进来。商业交易服务法中，行政法之于民法不是“其他法部门”，反过来，民法之于行政法也不是“其他法部门”。下文就这一点继续展开探讨。〔26〕被归入第二部门的有刑法、税法、纷争解决法等领域，但行政管制是其中的核心，因此下文的分析以行政管制为主。

（2）私法自治和取缔规定

民法典和商法典以私法自治为前提，在私法的系统设计中，像诚实信用原则或公序良俗这样的一般条款，〔27〕日本民法典第1条、第90条。以及将私法区分为强行规范和任意规范的民法规定都是关于私法自治的框架的规定。〔28〕日本民法典第91条。这样，只要服从强行规范，不逾越一般条款的框架，商业活动就能尽情演绎私法自治。即便是在任意规范的适用范围内，当事人也可以依照自己的意思加以变更。然而，商业交易服务法的结构不仅限于此。

众所周知，商品活动的外部管制法中取缔规范居多，取缔规范既不同于一般条款那样的概括性规则，也不同于民法典中的强行规范和任意规范之间的区别。违反取缔规范会引发行政机关的公益目的的监督、指导或介入，但很多情况下违反取缔规范的交易并非无效。这样的法律条款与私法的诸规定性格迥异。〔29〕在民法学习的最初阶段，也就是民法总则的学习中，会学到强行规范和任意规范的区别，此时就会遭遇公法琐碎的商业管制的问题。这里有一种解释论，主张违反行政法规既不是违反强行规范也不是违反任意规范，而是违反了取缔规定（这种解释论有时也称为“单纯”取缔规定论）。这种复杂多样的法律问题可以说是民法学的一大难题。而在英美法上，强行规范和任意规范的概念区分并不是理所当然的，英美法本来就没有法律行为这个概念，而且英美法的系统设计本来就不以公法和私法的区分为出发点，所以说这个问题上集中了很多有意思的比较法的议题。基于取缔规范的外部商业管制法给商业及商业活动立下了细致入微的规则。〔30〕依领域商业交易服务法，这个问题由契约一章处理。下面对该项略做介绍，以供参考。在Ch.2，Contracts Law in General，［7］Restrictions of Freedom of Contract（契约自由的限制）的部分中包含以下内容：［d］Private Law Consequences of Interference with Freedom of Contract（对 契 约 自 由 的 干 涉 的 私 法 效 果 ）、［ⅰ ］Distinction：Required Rules and Optional Rules，［A］Meaning，［B］How the Distinction Operates in Contract Law（强行规范和任意规范的区分、意义、区分在契约法上的效果）、［ⅱ］Required Rules with Void Consequences Illustrated（强行规范导致契约无效的事例）、［ⅲ］Regulatory Provisions（torishimari kitei）（取缔规定）、［ⅳ］Controls Over International Transactions（国际交易管制）、［ⅴ］Violation of Antimonopoly Regulations（违反反垄断法）、［ⅵ］License Requirements（授权许可协议）、［ⅶ］Controls Over the Subject of a Contract（契约标的物管制）。换个角度看，这些规定和作为选择性法律的商业交易服务法的私法自治建构紧密关联，从下文中可以看到，这些规定为商业及商业活动的展开确保和保障了私法自治的平台。

（3）关系到商业交易服务法的基础的外部管制法

如上文所示，商品活动的外部管制在约束商业及商业活动的同时，也构建起了保障商业及商业活动的自由的框架。面对外部管制的过度干涉，人们呼唤着行政管制的缓和，而面对私法自治的过度滥用，又常常听见强化行政管制的声音。这是政治问题，是经济政策的问题，不过马上就能看到，这也是和商业交易服务法的基础有着直接或间接关联的问题。对商业及商业活动的限制和禁止与私法自治的原则互为表里、浑然一体，这就是商业交易服务法的第二部门。

传统上，这是民法总则中的取缔规定论的问题，而在商业交易服务法的第二部门中，正如下文的案例所显示的那样（参见五（三）3），这里涉及在行政对私法自治的介入和干涉中如何保全商业及商业活动的问题，也涉及经营者如何利用外部规制使竞争有利于自己的问题。这样，商业交易服务法的第二部门不是别的，就是如何勾勒私法自治——商业交易服务法的基础——的框架的问题。〔31〕具体事例参见前注〔1〕，Zentaro Kitagawa，“System Illustrated”，§1.08。例如，行政管制与土地瑕疵（1DBJ，“System Illustrated”，§1.08［4］［c］）、违反证券交易法的事前损失保证协议（1DBJ，“System Illustrated”，§1.08［4］［e］）、日本兴业银行事件（1DBJ，“System Illustrated”，§1.08［4］［f］）、滥用行政管制规定的不正当竞争（1DBJ，“System Illustrated”，§1.08［7］［a］）（该案将在下文五（二）3部分中详述）。

3.框定私法自治边界的商业管制的诸况

（1）行政机关介入私法自治

尽管商业管制的规定本身是出于公益目的，但如果行政机关滥用权限，为妨碍经营者的经营而动用商业管制的话，行政权的行使会被认定为违法。〔32〕例如最高院昭和53年6月16日刑集32卷4号605页（余目町土耳其浴池事件）。

比如，行政机关为核查建筑物做出了冻结处分权的行政指导行为，尽管建筑权人明确表示无法遵从行政指导，但行政机关依然过度地继续冻结建筑物的处分。此时，行政指导行为为非法，行政机关须就建筑物处分行为的延迟而发生的损害负国家赔偿责任。该法理先由判例形成，〔33〕由于本案是近邻的居民以日照、风灾为由提起的诉讼，为了求得圆满地解决纠纷，行政机关通过行政指导的方式暂缓了建筑确认处分的做出（建筑确认处分指地方建筑主管部门应建筑权人的申请在建筑工程施工前确认建筑设计是否合法的行政行为，对于大型建筑物行政主管部门必须在35天内做出审查——译者），但是行政指导没有取得效果，建筑权人明确表示不服从行政指导，此后行政机关也没有任何后续的处理。对此，最高院昭和60年7月16日民集39卷5号989页的判决书中写道：“当建筑权人明确表示上述不合作、不服从行政指导的意思时，应比较衡量该建筑权人所受之不利与上述行政指导在公益目的上之必要性之轻重，除建筑权人对上述行政指导的不合作态度可谓违反社会一般观念上之正义观等特殊情形外，仅以已实施行政指导为由即暂缓建筑确认处分之行政行为应解为违法。”现在为行政程序法第33条（1993年、法88号）所确认。〔34〕“（关于建筑确认申请的行政指导）当行政机关做出行政指导要求申请人撤回申请或变更申请内容而申请人明确表示不服从行政指导时，行政机关不得继续行政指导行为，妨害权利人行使权力。”

关于商业交易服务法，还有一个必须提到的问题是串通投标（日语汉字记为“官制谈合”——译者）。具体案件情况如下：茨城县就一项土木和装修工程公开招标，当时该县的土地改良事务所暨工程事务所的所长和负责该项目的科长与参与竞标的部分企业串通，内定了工程的中标方，并按照预先定好的接受订货的顺序提名投标的企业。对此，公平交易委员会于2011年8月4日做出决定，认定部分竞标企业和政府方面共同串通投标，命令其中63个公司退出竞标，命令53个公司支付总额为29 227万日元的罚款，并根据《串通投标防止法》［全称为《串通投标等干涉行为防止法》（2003年、法119号）］责成茨城县知事做出改正并公布调查结果和改正措施的内容。〔35〕参见《关于对参加茨城县招标的土木工程及装修工程的竞标方的停止违法行为命令和缴付罚款命令》／公平交易委员会（http：∥www.jftc.go.jp／dk／ichiran／dkhaijo23.files／110804.pdf）。这类违反《串通投标防止法》的案件被报道出来的相当多。〔36〕例如，责令岩见泽市市长做出改善措施的要求（平成15年1月30日）、责令新泻市市长做出改善措施的要求（平成16年7月28日）、责令日本道路公团总裁做出改善措施的要求（平成17年9月29日）、责令国土交通大臣做出改善措施的要求（平成19年3月8日）等（参照http：∥www.jftc.go.jp／houdou／panfu.files／kanseileaflet02.pdf）。另外，最高院平成24年1月24日就一起关于公共工程串通投标和居民诉讼的案件的裁定承认了地方政府的行政责任。案情如下：山梨县旧小渊泽町（现北杜市）的居民发现地方政府的公共工程招标中存在串通投标行为，于是提起居民诉讼（居民诉讼指居民要求地方政府的监查委员实施监查，但监查结果出来后，居民对监查结果或监查结果的执行不满而提起的行政诉讼——译者），要求当时的町长和6家建筑公司返还约一亿六千万日元的不当得利。平成24年1月24日，最高院第3小法庭确认了二审判决，驳回了原町长和建筑公司的上诉，认定原町长和建筑公司之间存在串通投标的行为，命令原町长和建筑公司返还约四千万的不当得利（《产经新闻》2012年1月26日）。

串通投标的问题虽说是对参与串通的经营者的制裁的问题，但从商业交易服务法的角度看值得重视的是，被排除在内部合谈之外的经营者的利益侵害、投标过程中的自由竞争规则的否定等同时也是商业交易服务法的问题。〔37〕见前注〔1〕，“New System Design”，§1.07［7］［b］部分（商业的行政管制中的商业权利）也简单指出了这一点。

这些案件都是那些以公益目的的名义执掌商业管制的行政机关，在行使管制权的过程中，或滥用权限，或不正当行使权限，违背私法自治原则的案件，而不是私法的问题本身。但是，私权是否受到公权的侵害，行政机关的行为是对私法自治的干涉还是正当的商业管制，这都是关系到商业交易服务法的基础的问题。

（2）同业者滥用外部管制

在商业交易服务法的第二部门中，还会出现商业管制规定被经营者利用于竞争的情形。这里介绍一下竞争者为妨害竞争对手的经营而滥用商业管制规定的案件。根据治理风俗业的北海道地方条例，在儿童福利设施100米内禁止弹子机等风俗营业。〔38〕《关于风俗业等的管制及业务合理化的法律施行条例（北海道条例第77号）》第3条（风俗业的经营限制区域）：（1）法（指《风俗营业法》——译者）第4条第2款第2项称条例所规定的地域指以下地域（北海道公安委员会认为不妨碍保全良好风俗环境的指定区域除外）……（2）前项所列举区域以外的区域中，下列设施用地的周边100米内的区域：……戊、《儿童福利法》（昭和22年、法164号）第7条第1款规定的儿童福利设施。这就是典型的商业管制。这些管制规定往往与自由竞争的法理相交错，引发纠纷。北海道稚内市的弹子机行的经营者Y为了阻止同行X在其周边开设新的弹子机行，于是把同行的新店址旁的一块土地作为儿童游乐场用地赠送给稚内市政府，政府在该土地上设置了游乐园，根据地方条例，同行在游乐场附近开业的经营计划就不会被许可。〔39〕“北海道知事于7月14日认可了被上诉人Y7的设置游乐场的申请，另一方面，北海道旭川地区公安委员会于8月6日就上述……的许可申请，以本案弹子机行用地的周边100米区域内有一处《儿童福利法》第7条第1款规定的儿童福利设施已于7月14日被知事认可为由，做出不许可决定。”（引自下注最高院判决书）为此X将Y告上法庭，以侵权行为为由诉请损害赔偿，日本最高院认可了X的主张（X为三审上诉人）。下述判决内容就涉及私法自治、自由竞争等商业交易服务法的基础。

就在上诉人的经营计划因本案买卖契约而进入实施阶段的时点上，被上诉人等经营者为确保自身的经营利益，利用了风俗营业法第4条第2款第2项，而该条项的管制目的在于维护都道府县条例所规定的区域内的风俗环境，与上诉人等经营者毫不相关。被上诉人等经营者利用该条款不是为了别的，而是专门为了妨害本案弹子机库行的开设，本案赠与行为已超出自由竞争所容许的范围，侵害到上诉人的经营自由，因此应认定构成侵权行为。〔40〕最高院第1小法庭平成22年7月22日，平成21年（受）第1981号（日本法数据库LexisNexis JP损害赔偿请求事件）。

本案的争点是，Y的赠与行为的目的究竟是违法的开业妨害（妨害经营）还是资助福利事业（公益事业）。〔41〕本案曾两度被发回重审，现引用的为第二次命令重审的最高院判决。最终，经过十年的法庭较量，在第二次被发回重审后，双方终于在札幌高等法院迎来了和解（《产经新闻》2011年5月13日）。这里，两个“系统单位”发生了正面冲突。即，一方是商业活动的外部管制法中的“系统单位”——［行政管制］－［营业许可］，另一方面是商业交易服务法第一部门中的契约所固有的“系统单位”——［竞争］－［营业自由］。〔42〕关于这个问题，see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“System Illustrated”，§1.08［7］［a］。

这个问题在商业交易服务法上的重要性在于，公法领域的商业外部管制被经营者利用于妨害同业的经营。如果诉诸商业管制规则的是公益，那么相对人就会被逐出自由竞争的圈子；相反，如果不是公益，那么商业管制规则就有被滥用于阻碍自由竞争之嫌，而且究竟是公益还是私益未必容易判断。这也是涉及商业交易服务法的基础的问题。〔43〕另外还有一种可能，这里仅稍作指出，即［B］案件中混杂着［A］案件的纠纷。就是说，在经营者之间围绕着商业管制的纷争中，管制机关与其中一方经营者同谋的案件也是存在的。

（3）商业的外部管制与商业交易服务法

上文的具体案例显示，外部的商业管制法涉及商业活动纠纷的核心法律问题。上文提及的案件是关于外部管制被滥用的纠纷，举这个案件是为了说明外部管制法在商业交易服务法的系统设计中是重要的法领域。当然另一方面，在商业交易服务法的结构上，外部管制法也发挥了积极支援和推进商业交易服务法的功能。这样我们就确切地看到，从一个极点到另一个极点，在广阔的商业活动中，商业交易服务法的第二部门在商业交易服务法的结构上担负了独特的功能。

4.新领域的商业交易服务法——领域商业交易服务法的第三部门

至此本文讲述了商业交易服务法的两个性质迥异的法部门，即商业及其活动的法律和商业及其活动的管制法，除了这两者之外，商业交易服务法还有第三个部门。

从20世纪至今，商业交易服务法发生了根本性的变化。前文已经讲述的两个部门基本对应传统大陆法的公法和私法。可是，随着各个法领域的变化，原来分隔公法与私法的墙壁发生部分坍塌，公法和私法开始具有流动性。例如，公共事业的民营化问题、环境保护管制中的垃圾回收事业问题都是比较好的例子。其中，一些领域以前和商业活动毫无关系，但现在商业活动也参与了进来。

作为商业交易服务法的新领域，曾经探讨过个人信息、生命伦理、消费者、环境以及信息的商业问题。〔44〕See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，1DBJ，§15。这些问题作为商业活动的法律问题有待解决。作为应对之策，可能有人会说，应当尽量在原有的系统内解决，不必拿到商业交易服务法中来。当然，消费者法、环境法等可以在上文介绍过的第一、第二部门的相关领域中解决，但是与此同时也存在一些即便运用近代商业交易服务法的概念或制度也无法对应的新问题。将这些新问题拿出来解决的就是商业交易服务法的第三部门。第三部门的任务就是将一些标志着商业交易服务法的新动向的尚未定性的新问题拿出来探讨，并关注问题的发展。

尤其是商业交易服务法系统设计的三大分析方法，即“法形式”、“系统单位”和“系统要素”，在处理既非传统公法也非传统私法的问题时，会遇到一些——虽然与第一、第二部门相连续——部门间的缝隙问题，甚至会遇到不少跟既有的第一、第二部门完全不连续的问题。〔45〕例如个人信息，在商业交易服务法中，主管行政机关为贯彻《个人信息保护法》出台了许多面向经营者的个人信息保护指南，但个人信息在法律上究竟是什么，是不是把个人信息定位为受保护的商业客体的一种就可以了，尚有探讨的余地。或许，个人信息更应定位为作为商业主体的个人的“一部分”。See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［3］［e］.同样，ES细胞、iPS细胞、人类来源物质能否看作是商业主体的“一部分”的问题也有待解决。See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，5DBJ，§15.03［1］.还有，因特网的商业交易服务法问题、电子政府与商业交易服务法的问题也开始作为商业交易服务法的问题浮现出来。See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，5DBJ，§15.06.

（三）要素商业交易服务法——商业交易服务法的第二系统

1.要素商业交易服务法的系统设计

在商业交易服务法的结构中，除了上文介绍的基于领域的商业交易服务法，还有一个基于要素的商业交易服务法。下面我们看，为什么在领域商业交易服务法之外还需要一个要素商业交易服务法，它们各自承担了怎样的功能。

领域商业交易服务法是将商业交易服务法的每个领域系统化的产物。随着商业交易服务法囊括的领域越来越多，商业交易服务法的特色也愈发明显。例如环境法、消费者法或信息法这样的领域，既是商业交易服务法的既存领域，也为接纳新潮流预备了空间。可是，作为商业交易服务法，如果只停留在纵向型的领域论，无论怎样千方百计设法接纳新旧关联领域，在领域的构成上，商业交易服务法的问题之间难免出现缝隙。为了解决这个问题，必须引进一种系统设计，使领域间共通的要素横断整个商业交易服务法，这就是要素商业交易服务法。下文将就此细致说明。

上文曾提到过（参见四（二）1），商业交易服务法的“系统要素”指构成商业交易服务法的问题与解决方案的要素，而不管这些问题和解决方案处于商业交易服务法的哪个领域。无论是怎样的问题，只要分析一下其解决方案的“法形式”，就能将其分解为下述六个要素。这里再重复一下，这六个要素分别是：谁是商业活动的主体，如个人经营者、公司（“商业活动主体”）；商业活动中经营了什么，如商品、服务（“商业活动客体”）；发生了怎样的交易，如买卖、承揽（“商业交易”）；有哪些法律风险，如违约、侵权行为、情势变更、不正当竞争、甚至商业的外部管制（“商业风险”）；有哪些权利和义务，如债权、债务（“商业权利”）；以及适用怎样的原理和原则，如私法自治、企业的社会责任（“商业规则”）。这些要素都通过“法形式”表达出来（参见四（二）2），而且被统一在“系统单位”——相互关联的“法形式”的组合（参见四（二）3）——之下。这样，基于要素的商业交易服务法的第二系统就形成了。〔46〕See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07（与基于领域的系统设计相对比，并与包括民法典在内的现行法的“法形式”相对比，考察六个“系统要素”各自的关键“法形式”是什么）；另参见同书System Illustrated，§1.08（按照六个“系统要素”，从法律、判例、司法实务中抽取各个“系统要素”的问题，然后用“法形式”和“系统单位”来分析）。

2.领域商业交易服务法的缝隙和要素商业交易服务法

在商业社会中，商业交易服务法的问题都与契约法、公司法、行政管制、反垄断法、税法等领域相互牵连而发生。然而任何领域都是一样，比如以契约为例，在契约法的领域中，为了定位契约的问题和解决方案，问题是按照“问题发生在契约领域的何处”来整理的。

当某个契约问题在契约领域中未能得到处理时，这里商业交易服务法就现出了缝隙，此时就需要一个系统设计将缝隙弥补上。这就是领域内的缝隙的问题。另外，当契约问题涉及其他法领域时，该问题在其他领域如何设计得通俗易懂就成了重大课题。还有一些问题在哪个领域都没有得到处理，这就是领域间的缝隙问题。作为商业交易服务法，理想的系统设计必须使人易于抓住问题的线索，同时也能够弥补缝隙。

无论是领域内的缝隙问题，还是领域间的缝隙问题，如果只有基于领域的系统设计，就很难发现问题弥补缝隙。尤其当商业交易服务法的信息量发生变动或增大时，同一领域内的视野不清晰，而且领域间的横向联系也变得不明了。此时，需要一个能够同时应对领域内缝隙和领域间缝隙的系统设计，否则商业交易服务法的缝隙会越裂越大。如果该系统设计易于确认缝隙的所在、易于弥补缝隙，那就更理想了。

在以下含义上，要素商业交易服务法能够应对领域的缝隙问题。也就是说，任何问题都可以还原成商业主体、商业客体、商业交易、商业风险、商业权利和商业规则的问题，因此，缝隙问题就是商业交易服务法的要素的问题，具体而言，就是“法形式”（“系统要素”的单位）和“系统单位”（“法形式”的组合）的问题。“法形式”是实定法上的法律表达形式，易于发现隐藏在缝隙中的问题，也易于给问题定形，这就保证了商业交易服务法问题的发现、确定和解决。〔47〕此处所称缝隙，指明明是商业交易服务法的问题却没能作为商业交易服务法的问题得到相应处理的状态。这与所谓法律的漏洞不同。法律的漏洞是立法上的失败，指欠缺应有的法律规定。当法律有漏洞时，就必须填补漏洞。而此处所称商业交易服务法的缝隙，指明明是商业交易服务法的问题，却没有在应有的位置上得到应有的处理。另见后注〔49〕。这不仅适用于具体的问题，也适用于商业交易服务法的系统本身。下面以契约领域为例说明这一点。

3.契约领域的信息中心功能和商业交易服务法的缝隙问题

在商业交易服务法的领域中第一个登场的往往是契约。我们发现，契约在要素商业交易服务法中属于商业交易，但契约领域还涉及商业交易之外的“系统要素”。也就是说，领域商业交易服务法中，契约不仅是“系统要素”中的“商业交易”的问题，同时在契约当事人的问题上涉及“商业主体”、在契约标的物的问题上涉及“商业客体”、在违约的问题上涉及“商业风险”、在契约的债权债务问题上涉及“商业权利”、在诚实信用原则或契约自由原则等问题上涉及“商业规则”。这样，契约作为领域商业交易服务法，在相当程度上也在处理着商业交易之外的“系统要素”的问题，扮演着“系统要素”的信息中心的角色。〔48〕公司法、知识产权法、金融商品交易法等商业交易服务法的主要领域都或多或少地兼有信息中心的职能，但都不如契约。关于商业交易服务法中契约所担负的信息中心的功能，参见前注〔1〕，北川善太郎「システム設計」，第27页。这里附带说一下，商业交易服务法收录了民法典和商法典的内容，却没有直接把民法典或商法典推向前台，只是在系统设计上令契约法担负起关于商业主体或商业客体的信息中心的功能，这样的设计更通俗易懂。可以说，这和英美法或其他法系的商业交易服务法有很多互通之处。这一点，在从商业交易服务法的角度观察民法典或商法典的职能时也值得考虑。

在商业交易服务法的系统设计上，契约领域所发挥的信息中心功能十分重要。因此，契约尽管只是领域商业交易服务法，却在相当程度上发挥着商业交易服务法的功能。

同样的结论也适用于契约以外的商业交易服务法的领域。无论是公司法、知识产权法，还是债权担保法，虽然程度上有差异，但在各自领域的“法形式”的框架内与“系统要素”密切相连。可以说，这也是理所当然的。

虽然契约等法领域发挥了广泛的功能，但作为商业交易服务法的系统设计还是有局限的。只依靠基于领域的系统设计，难以应对商业交易服务法的缝隙问题。比如说契约，商业交易服务法不仅要应对契约领域内的缝隙，还要应对契约和其他领域之间的缝隙，如果只有基于领域的系统设计，难免出现对缝隙问题置之不理、缝隙的补全方式不合理、缝隙的补全场合不合理、缝隙的补全导致法理论的扭曲等种种系统障碍。之后，商业交易服务法的缝隙问题只会有增无减。在这一过程中，如果只依靠领域商业交易服务法，不仅难以应对缝隙问题，而且基于领域的系统本身也会僵化。〔49〕至此为止，我们提到商业交易服务法的缝隙问题时，指的是“商业交易服务法的问题却未能在商业交易服务法中得到适得其所的处理”（参见前注〔47〕），如果站在这样的角度看，缝隙中一部分源自于法系统自身结构，还有一部分源自于因僵化导致的品质劣化。

4.要素商业交易服务法的功能：协同效应（synergy effect——译者）

（1）要素商业交易服务法对领域商业交易服务法的补全和改造

即便只有基于领域的系统设计，这些领域在相当程度上也发挥了商业交易服务法的功能，但是作为商业交易服务法的系统设计，领域商业交易服务法只是各个领域的叠加，不是商业交易服务法的“全部”，只是“部分”，因为有缝隙的存在。而基于“系统要素”的商业交易服务法以商业交易服务法的“全部”为对象，能够补充领域商业交易服务法的不足，有时甚至对基于领域的系统施以积极的改造。也就是说，因为要素商业交易服务法是由横断所有领域的“系统要素”构成的，所以无论是领域内还是领域外，很容易明确新的“法形式”是哪个“系统要素”的“法形式”，这样，要素商业交易服务法在效果上起到了补充或改造领域商业交易服务法的作用。

通过这样的协同效应，要素商业交易服务法可以防止领域商业交易服务法的僵化，甚至使已经僵化的系统活泼起来。下面，就有关这一点的问题简单谈一下各个“系统要素”。

（2）商业主体的功能

商业主体在实定法上的“法形式”多种多样，有人、团体、法人、经营者、消费者、公司、个人、合伙、劳动者、用人单位等等。如何整体把握商业主体，是要素商业交易服务法的课题。在领域商业交易服务法，如契约法或公司法中，也能看到关于这些“法形式”的说明，但这些说明未必着眼于商业主体的整体。不过上文也探讨过，民法典中的“人”和“法人”、商法典中的“商人”概念是无法弥补领域商业交易服务法的缝隙的（详见五（三）3）。因为在商业交易服务法中，问题的关键不是抽象的人格，而是个人、经营者、消费者、公司等具体的“法形式”。〔50〕关于商业主体的研究，参见前注〔1〕，北川善太郎「システム設計」，第27页以下；see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［3］。那么，契约当事人的问题又当如何呢？这虽然是契约法自身的问题，但关于契约当事人是谁的问题契约法也没有那么多积累，依问题的情况不同，契约的领域内部也会出现缝隙。〔51〕以存款的当事人为例，契约当事人的判断标准、虚构名义的存款、借用他人名义的存款等问题无论在理论还是实务上都很有意思。不过，关于契约的当事人论，很难说民法商法的体系书已经预备好了完整的系统，非但如此，契约当事人这个概念本身在解释论上是否被确实地接受了都尚存疑义。

（3）商业客体的功能

在领域商业交易服务法中，商业客体的问题基本上是在契约领域处理的，此时会碰到一个比商业主体更棘手的问题：契约标的物的概念能否涵盖所有商业客体？例如，不同于“物”的概念，契约领域的系统不太处理商品和劳务、金融交易卡、金融商品、信息资源等“法形式”。因此，在要素商业交易服务法中，商业客体扮演着极其重要的角色。〔52〕关于商业客体的研究，参见前注〔1〕，北川善太郎「システム設計」，第29页以下；see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［4］。契约是这个问题的相关领域，但即便通过要素商业交易服务法对其进行补全和改造也未必能取得满意的效果。考虑到商业客体在商业交易服务法中的重要性，除了作为“系统要素”规定商业客体之外，如上文所述，还应当把商业客体专门拿出来作为领域商业交易服务法的一个单独的领域（参见五（二）1）。

（4）商业交易的功能

关于商业交易这个“系统要素”，可能很多人认为，既然已经有了契约领域，还能指望商业交易发挥什么作用呢。可是，契约领域的系统内部存在各种各样的缝隙。〔53〕关于商业交易的研究，参见前注〔1〕，北川善太郎「システム設計」，第33页以下；see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［5］.这里，法律行为、债权债务等民法典的系统设计和商业交易服务法的系统评价是重要的研究题目。本文的基本设计从中挑取了契约类型的问题。例如，关于典型契约和非典型契约的解释论就是一个领域内的缝隙。典型契约和非典型契约虽然是民法解释论处理的问题，但在民法领域，关于特别法所规定的非典型契约只有简单说明，几乎看不到对非典型契约的结构分析，好像非典型契约根本不是民法的问题。可以说，同样作为契约的类型，关于非典型契约的解释论的探讨并不深入。从民法学习的角度看，对典型契约和非典型契约的切割有一定道理，但如果把这样的做法直接搬到契约理论和法律实务中就不得不说是问题了。

以《分期付款销售法》为例，该法在分期付款销售这一契约类型中定义并规定了买卖契约、消费借贷、劳务供给、权利交易、金融交易卡交易、信用买进中介等契约类型，而不问这些契约是典型契约还是非典型契约。〔54〕See Zentaro Kitagawa，“Sales－Related Credit Transactions”，2DBJ，§2.02［1］［a］［b］.这篇论文就特别法《分期付款销售法》定义了哪些契约类型做了分析，分析的对象限定在商品买卖。这样，从《分期付款销售法》中整理出了如下契约类型：买卖契约、分期付款销售、使用金融交易卡的分期付款销售、预付式特定交易、付贷款合作的销售、一揽子信用买进中介、使用金融交易卡的一揽子信用买进中介、个别信用买进中介等。论文依“法形式”的组合——“系统单位”——拟定了各个契约类型。定型时，与贷款处于联动关系的信用买进中介被作为单独的契约类型来处理。另外，关于分期付款买卖的定义，下文另有论述（下文六（二）部分）。作为契约法，能够统合两者的解释论自然最理想，但由于基于领域的系统设计是纵向型的，所以想毫无遗漏地统合一切契约类型而不问是典型契约还是非典型契约是不可能的。这里，难以描述出一个基于实定法的契约形象。这是一个僵化的、基于领域的系统设计的例子。要素商业交易服务法可以通过商业交易中的契约类型这一“法形式”和“系统单位”对典型契约和非典型契约的问题进行重新设计和改造，经过改造后的领域商业交易服务法会更有活力。〔55〕关于商业交易的关键“法形式”——契约类型论，see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［5］［d］（Contract Type as a Key Legal Form）。

（5）商业风险的功能

商业风险是商业交易服务法的新要素。关于商业风险，作为信息中心的契约领域能够提供重要线索，却无法直接处理商业风险的问题。领域商业交易服务法中也没有专门处理商业风险的领域。要注意的是，不仅是交易中的商业风险，企业的商业风险也被纳入到这个“系统要素”中。〔56〕关于商业风险的研究，参见前注〔1〕，北川善太郎「システム設計」，第34页以下；see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［6］.这里，企业的社会责任论或公司治理（corporate governance——译者）这样的商业风险愈发重要，此外，随着信息技术的发展信息安全的问题也愈发频繁发生。作为商业交易服务法的支柱之一，身为“系统要素”的商业风险将为领域商业交易服务法的各个领域注入新的气息。

（6）商业权利的功能

商业权利也是“系统要素”之一，处理着商业交易服务法的权利义务的问题。这里要注意的是，传统的权利义务和指南、标准或道德规范等新的“法形式”相连动，发生协同效应。从这个意义上说，作为“系统要素”的商业权利以综合性的规范结构为对象。〔57〕see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［7］.

正如企业的社会责任所象征的那样，当行政标准、指南等被纳入商业交易服务法，那么仅在权利义务的框架内解决商业交易服务法的问题就变得越来越困难。〔58〕日本経済団体連合会『企業行動憲章実行の手引き（第6版）』（2010年9月14日），见http：∥www.keidanren.or.jp／japanese／policy／cgcb／charter.html。企业的社会责任（Corporate Social Responsibility：CSR）虽然不是法律上的义务，但发挥着企业行动指南的功能。在商业交易服务法中，企业的社会责任作为经营者的行为规范，虽然与公共利益、诚信原则或权利滥用等一般条款性质不同，却起到准同于一般条款的作用。另外，关于国际标准“ISO 26000Guidance on Social Responsibility”（ISO26000：2010）（2010年11月1日），参见http：∥isotc.iso.org／livelink／livelink／fetch／2000／2122／830949／3934883／3935096／home.html。在这一过程中能看到这样的现象：以《个人信息保护法》为例，该法采用了一些规范，这些规范不同于传统的裁判规范，但也作为“法形式”被采用进来，这些新型规范和传统的裁判规范共同作用，使问题得以解决。例如，“关于个人信息保护的指南的通用化”，下面这个有趣的政府网站上就写有这么一段公约：

“本指南中，如有规定使用‘必须’一词（‘必须努力’除外），即说明该规定中的义务是个人信息处理经营者的法定义务，如果‘某某经营者’同时是个人信息处理经营者，那么当他不遵守法定义务时，就有可能被‘某某大臣’判定为违法。但是，如果‘某某经营者’不是个人信息处理经营者，那么即便他不遵守上述义务，也不会被判定为违法。

“另外，本指南中，如有规定使用‘最好’一词，则说明‘某某经营者’即便不遵守该规定，也不会被判定为违法，其是否为个人信息处理经营者在所不问。”〔59〕《关于个人信息保护的指南的通用化》（http：∥www.caa.go.jp／seikatsu／kojin／gaidorainkentou／kyoutuuka2.pdf）。

就像这样，商业权利的相关规范之间的功能性协作，明确了商业权利的相关“法形式”间的关系，在对相应规范分组的意义上属于“系统单位”。这种权利义务的综合性规范结构，是要素商业交易服务法改造领域商业交易服务法的好例子。

（6）商业规则的功能

在领域商业交易服务法的第二部门“商业活动的外部管制法”中，我们讨论了经营者为追求个人利益而滥用外部管制法的问题［参见五（三）3（2）］。这个问题介于契约领域和行政管制领域之间，究竟是动用行政管制来限制这种行为，还是判定该行为侵害经营自由，是关系到私法自治原则的根本问题，可是在商业交易服务法中却找不到相应的处理。因为，从契约看这似乎是契约外的问题，而从外部管制法看这似乎又是商业活动中的私人纷争。可以说这是领域间的缝隙问题。但是在商业规则——诸如私法自治或自由竞争——这一基于要素的系统中就能够突破领域间的隔阂，解决这个根本性问题。

（7）两个系统的协同效应

上文逐一讲述了每个“系统要素”的功能。正因为是从每个“系统要素”之于领域商业交易服务法的功能来讲述的，所以要素商业交易服务法对领域商业交易服务法的补全和改造十分突出，但这只是要素商业交易服务法作用于领域商业交易服务法的那一条线。商业交易服务法的系统设计中，两个系统间的影响是双向的，可以说没有固定的形态。接下来的问题，同时也是留给基本设计的具体化的问题，就是纵向型的领域商业交易服务法和横向型的要素商业交易服务法怎样借助双方共通的“法形式”和“系统单位”（“法形式”的组合）相互作用，怎样通过两个系统间的协同效应使商业交易服务法更有活力。（未完待续）