论美国不动产登记之公信力

吴一鸣

一、问题的提出及术语的界定

公信原则是大陆法系物权法基本原则之一，〔1〕因我国《物权法》条文中并无“公信”字样，故就《物权法》是否确立了公信原则，学说上存在争议。有学者明确否定《物权法》中存在公信原则，参见孟勤国、申惠文：《我国〈物权法〉没有承认登记公信力》，载《东方法学》2009年第5期；但大多数学者对此问题持肯定结论，参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第104页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第57页等。德国民法典第892条即迳以“土地登记簿的公信力”作为该条标题。〔2〕参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第326页。相反，在英美法的立法和学说中，却很难找到完全与“公信原则”或“公信力”对称的术语。这就带来一个问题，即英美法中是否存在公信原则？

对该问题，国内主流物权法教科书近乎一致地保持了沉默。虽有少数学者在论著中给出了否定回答，〔3〕比如李凤章博士认为，在英美法系国家，托伦斯登记体制具有公信力，而公共图书馆式的不动产登记（即本文论及的美国绝大多数州所采登记模式——笔者注，亦可见注〔41〕）就不具有公信力。参见李凤章：《不动产登记制度的价值分析和路径选择》，载江平主编：《民商法律评论》（第2卷），方正出版社2005年版，第33～61页。孙鹏博士认为，意思主义物权变动模式下，登记仅具有对抗力而无公信力。参见孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第282页。因美国的不动产物权变动模式显属意思主义模式，因此，尽管孙鹏博士并未明言，但依其逻辑，美国的不动产登记应无公信力。但很难看到有学者就此做出肯定回答。〔4〕例如谢在全先生在阐述公信原则的“配套措施”时，亦提及了英美等国的保险基金制度，似是承认英美法中存在公信原则，但其对此未有正面表述。参见谢在全：《民法物权论》，台湾新学林出版股份有限公司2004年版，第86～87页。笔者认为，在一个法律体系中，“是否存在某个术语”与“是否存在某个术语所指称之制度”是两回事。英美法中是否确无公信原则，需作规则层面的具体考察方能做出判断。为论证之集中，笔者在此仅对“美国不动产登记是否具有公信力”进行考察。

为避免以大陆法概念考察英美法素材中经常出现的貌合神离的问题，笔者认为有必要先对“公信力”本身的内涵进行清晰界定。

不动产登记的公信力与不动产登记的功能密切相关。不动产登记旨在通过对不动产权属的集中公示，以降低交易成本。但若要完全实现这一目标，必须解决一个问题，即当公示出来的不动产权属与权属之真实状态不一致时，究以何者对交易的第三人发生效力？显然，若以后者对第三人发生效力，则其为免交易中不测之风险，势必在检索登记记录之外，另支费用以尽其所能地调查权属之真态。如此，则不动产登记所追求的降低交易成本之目标不免因此而落空。故，为实现不动产登记之功能，即使登记错误，亦需以登记所公示之权属对第三人发生效力，即将错就错。〔5〕有学者将公信原则概括为：“当物权表征方式标示的物权，与物权的实际状况不一致时，善意信赖物权表征方式而有所作为的第三人，不会因为此种不一致而遭受不利益，这便是公信原则。”李昊等：《不动产登记程序的制度构建》，北京大学出版社2005年版，第107页。笔者以为这一概括至为准确。唯当信赖不动产登记的人不会因登记的错误而遭受损失时，不动产登记才能得到市场的信赖，登记记录才会在每一次交易中被利用，登记制度也才能真正起到降低交易成本的功能。此即公信原则之真谛也。〔6〕关于公信原则功能的类似论述，亦可参见［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第64～65页、第488～509页；［日］近江幸治：《民法讲义Ⅱ：物权法》，王茵译、渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第32页。

此外，公信力之“信”，乃“信赖”之谓。〔7〕参见前注〔5〕，李昊等书，第114～119页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第71页。不动产登记之公信力，即经由不动产登记所公示之权属得让第三人产生合理信赖之效力。换言之，公信力所赋予第三人的是一个“得信赖”的法律地位。进言之，若第三人明知登记存在错误，便不存在对登记所公示之不动产权属的信赖，进而公信原则赋予其“得信赖”之法律地位亦失其意义。因为，此时的第三人对于登记所公示的事实并非“信其为真”，而是“知其为假”。〔8〕譬如《德国民法典》第892条（土地登记簿的公信力）规定：“（1）为以法律行为取得土地上的某项权利或此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外。……”（前注〔2〕，《德国民法典》，第326页。）据此，若登记之错误为受让人所明知，其即不受公信原则保护。

综上，不动产登记之公信力乃登记制度之后盾和保障，其通过“将错就错”之技术手段来实现这一功能。〔9〕常鹏翱认为这种机制实质上是在“真”（真实的权属）与“善”（合理的信赖）的冲突中选择了“善”。参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版，第242页。而法律之所以“将错就错”，皆因第三人“信以为真”。进而，若不存在合理信赖，即不发生公信原则之适用。因此，对合理信赖进行将错就错的保护是公信原则最核心之要素。〔10〕正因此，尽管日本学者认为日本的立法没有赋予登记以公信力，但由于判例的累积而形成一种被广泛接受的做法，即“对相信了虚假的权利外观而参与交易的第三人进行保护”，故从此意义上，认为日本的不动产登记具有公信力亦无不可。参见［日］田中淳子：《关于日本不动产登记法最新修改的内容及其思考》，李又又译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第三卷），法律出版社2005年版，第110页；［日］我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第46～51页。

在下文中，笔者将以此为标准对美国不动产登记公信力之存否进行考察。

二、美国契据登记制度之运作机理

由于如下文所述，美国绝大多数州的登记机关中并无直接记录不动产权属状态的登记簿，〔11〕需说明的是，“美国的不动产登记由县一级的行政机构掌管；……据估计，在美国，产权记录被保管在大约3600个县或其他地方行政机构中”。David A.Thomas（Ed.），Thompson on Real Property （New York：Matthew Bender ＆ Company Inc.，2009），§92.04（a）.因此也就不存在“登记簿记载错误”这种我们所熟悉的登记错误类型。〔12〕登记错误是适用公信原则的前提。正因此，鲍尔和施蒂尔纳在阐述公信原则时明确指出，“恰恰在其内容为不正确或可能不正确时，土地登记簿具有特别重要的功能与意义。……善意取得之前提要件，为登记簿之不正确，亦即真实法律关系与登记簿所表明之法律关系间存在分歧，……。”前注〔6〕，鲍尔·施蒂尔纳书，第488～490页。谢在全先生也指出，“假使公示之现象与实质权利实际上完全一致，则是否采取公信原则亦已无关紧要”，参见前注〔4〕，谢在全书，第86页。那么，美国的不动产登记若出现错误，其错安在？如若出错，是否将错就错？这必须通过对美国契据登记制度之运作机理进行细节性考察方能准确回答。

（一）不动产登记之对象：契据〔13〕关于契据制度的发展史及契据要素的详细介绍，请参见吴一鸣：《英美财产法之契据交付制度研究》，载《环球法律评论》2009年第5期。

在美国，除实行托伦斯登记体制的少数州外，〔14〕美国最初有21个州实行托伦斯登记体制（英国的产权登记体制与托伦斯登记体制存在直接渊源关系，并存在本质上的相似性），到1999年这个数量下降为10个州，到2001年下降为5个州，它们分别是夏威夷州、伊利诺伊州库克县（Cook County）、马塞诸塞州、明尼苏达州亨内平县和拉姆齐县（Hennepin and Ramsey Counties）、俄亥俄州汉密尔顿县（Hamilton County）。See Richard R.Powell，Powell on Real Property （New York：Matthew Bender ＆Company Inc.，2009），§83.01［3］；Emanuel，Property（New York：Aspen Publishers，Inc.，2001），p.403.其余绝大部分州所实行的是契据登记制度（recording system）。〔15〕国内也有一些学者将recording system翻译为“记录制度”、“登录制度”等。参见前注〔5〕，李昊等书，第41页；马栩生：《登记公信力研究》，武汉大学2005年博士学位论文，第203页。此种翻译有助于将美国的不动产登记（以交易文书作为登记对象）与我们所熟悉的以产权作为登记对象的不动产登记制度区分开来。但笔者认为，这两种登记体制的差异只是程序性的，作为一种具有公信力的公示机制，两者并无本质差异。因此笔者借用已有之术语，将recording system译为“登记制度”。这些州的登记机关中并不存在我们所熟悉的、直接对不动产权属进行确认的登记簿，而只有由契据的复制件构成的数据库，〔16〕See Jesse Dukeminier ＆James E.Krier，Property，5th Ed.（New York：Aspen Publishers，Inc.，2002），pp.661，662；Roger Bernhardt，Real Property，3rd Ed.（St.Paul：West Publishing Co.，1993），pp.320，321.不动产的权属需要通过对这些契据进行复杂检索才能确定。

作为登记对象之契据（deed），是美国不动产交易中必不可少的书面文件。在英美国家的不动产交易制度中，“签订不动产买卖合同和移转产权分别是不动产交易中最初和最终的两个正式步骤”。〔17〕Robert Megarry，H.W.R.Wade，The Law of Real Property，5th Ed.（London：Stevens ＆ Sons Limited，1984），p.567.买卖合同只产生合同债权，并不导致物权的变动。惟俟契据交付（delivery of deed）之既成，始发生普通法地产权（legal estate）的移转，〔18〕See Joseph William Singer，Property Law：Rules，Policies，and Practices，3rd Ed.（New York：Aspen Publishers，2002），p.900.而登记只是对抗要件。〔19〕与美国一样，在英国的不动产交易中，当事人也要签署并交付契据。只是在英国，通常只有在登记完成之后方发生普通法产权（legal estate）的移转（即登记生效），契据交付只作为产权登记的程序性要件而存在。但和美国一样，契据是区别于合同的一份书面文件。依英国1989年财产法（杂项规定）第1条，契据必须是这样一份书面文件：1.明确表明其为契据；2.制作契据一方当事人（即出让方）的签名及经过见证（见证人也需在契据上签名）；3.经过交付。See Kate Green ＆Joe Cursley，Land Law，4th Ed.（London：Palgrave MacMillan Publishers Ltd.，2001），p.28.

在美国，一份有效的契据通常须具备以下要件：1.须明确出让人和受让人的身份；2.须对不动产进行准确的描述；3.契据使用的措词须能反映出让人有将产权转让给受让人的意图（比较常用的是“grant”）；4.契据必须要有出让人的签名。〔20〕Joseph William Singer，supra note〔18〕，p.899.在美国的少数州，契据上必须有见证人的签名；在美国的许多州，契据还必须经过公证方可登记。

与合同不同，契据所担负的是移转产权的功能。“契据不是合同，……它是执行不动产买卖合同或实现不动产赠与决定的方式。”〔21〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§81A.04［1］［b］［ⅰ］.在现代美国的契据中，专门有一个条款用来表明出让人移转产权的意思，它一般用“某某人兹授予某某人”这样的句式来表达。〔22〕E.g.，“John Doe，hereby grant to Nancy Roe and her heirs and assigns forever，...”.

现代契据与合同在内容上还存在一个重大区别，即合同通常需具有对价（consideration）方具有执行力，〔23〕See Bryan A.Garner（Editor in Chief），Black’s Law Dictionary，8th Ed.（New York：West Publishing Co.，2004），p.324；Arthur Linton Corbin，Corbin on Contracts（New York：Matthew Bender ＆Company，Inc.，2003），§1.5.而契据是否包含对价于契据之效力不生影响。〔24〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§82.09（a）.换言之，产权转让的原因（买卖抑或赠与）与产权转让本身的效力无关，“一份正确签署并交付的契据足以移转产权，无论（当事人）是否为此支付了对价”。〔25〕Roger Bernhardt，supra note〔16〕，p.279.在美国，许多州的制定法也明确规定了这一点。〔26〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§81A.04［1］［b］［ⅰ］.

但在实践中，契据多载明已经支付的对价，这主要是为了表明受让人符合善意买受人（bona fide purchaser）的条件（即非受赠人）。因为受让人欲成为善意买受人，除在主观上应符合善意要求之外，客观上必须已支付了对价。〔27〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［2］［a］.惟其如此，方能获得登记法的相应保护。〔28〕Jesse Dukeminier ＆James E.Krier，supra note〔16〕，p.613.当然，美国也有些州的法律规定，契据中应当载明真实对价，否则该契据不得登记。其目的主要在于便利交易税及遗产税的征收。〔29〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§81A.04［1］［b］［ⅲ］［B］.

（二）契据交付：不动产登记的前提

唯有经过正确交付的契据方有登记能力。契据的交付（delivery of deed）则是产权移转的必要条件。〔30〕Roger Bernhardt，supra note〔16〕，p.285.惟当出让人将契据交付受让人后，方生产权移转之效果。若契据未交付，无论受让人是否属于善意买受人，均不能取得产权，该产权仍属出让人。

在今天的美国，法院在认定契据是否已交付时，不再纠缠于出让人是否亲手将契据交到受让人手中，而是着眼于出让人的意图。只要出让人有交付契据并移转产权之意图，纵使契据未实际交付，仍发生产权移转的效力。〔31〕Joseph William Singer，supra note〔18〕，p.901.反之，若出让人并无交付契据并移转产权之意图，即使契据到了受让人手中，也不发生产权移转的效果。譬如，出让人的意图是由受让人在出让人死亡后取得地产权，契据交付便不生产权移转的效果。〔32〕但若契据能够被解释为，出让人所转让的是未来利益（future interest），并为自己保留了一个终生地产权（life estate），契据的交付有效。但受让人由此取得的并非完整所有权，而只是一个未来利益。

（三）契据登记在美国不动产物权变动中的功能

在美国实行契据登记制度的四十多个州，一旦契据交付完成，不动产的普通法产权（legal title）即发生移转，“登记并非产权移转之要素”。〔33〕Roger Bernhardt，supra note〔16〕，p.285.但若受让人未将契据进行登记，其所取得的产权有可能不具对抗效力，这主要取决于各州（即前述四十多个州）所采的登记法的类型。

在实行顺序主义登记法（Race Statutes）的州，〔34〕这是美国最早的登记法类型。1640年马赛诸塞湾殖民地参事会（General Court of the Massachusetts Bay Colony）通过的美国历史上第一部现代意义的登记法即采此种类型，并被后来许多州效仿。但时至今日，只有路易斯安娜和北卡罗来纳州还在一般性地继续使用。David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.08（a）.若受让人未将契据进行登记，在出让人一物二卖场合，若后买人在完成契据交付后抢先将契据进行了登记，则在先的受让人所取得的产权将不能对在后的受让人发生对抗效力，不论后者在受让产权时对于在先的交易是否知情。在此，产权的优先顺序只取决于契据登记的顺序。〔35〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［1］［c］［ⅰ］.

在实行注意主义登记法（Notice Statutes）的州，若发生上文所述之一物二卖，在先的受让人未将契据进行登记并不绝对导致其取得的产权不发生对抗效力。若在后的买受人在受让产权（即接受契据）时知悉在先交易之存在，不论其是否将契据进行了登记，其取得的产权均不能对抗先买人。但反之，若在后的买受人对于在先的交易善意不知情，即使其未将契据进行登记，其所取得的产权亦得对抗在先的买受人。〔36〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［1］［c］［ⅱ］.在此，产权的优先顺序只取决于后买人之主观状态。

在实行顺序—注意主义登记法（Race－Notice Statutes）的州，若发生上文所述之一物二卖，在先的受让人得否对抗在后的受让人，取决于在后的受让人是否同时满足两个条件，即善意不知情和完成契据登记。若在后的受让人在接受契据时知悉在先交易之存在，或未将契据进行登记，则在先的受让人即使未将契据进行登记，其所取得的产权亦能对抗在后的受让人。〔37〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［1］［c］［ⅲ］.

目前，美国各有近一半的州采行后两类登记法。〔38〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.08（b）－（c）；Jesse Dukeminier ＆James E.Krier，supra note〔16〕，p.687.

图1 美国不同类型登记法的核心规则

（四）契据的登记及索引的制作

契据应如何登记？应如何利用经过登记的契据来对不动产的权属进行检索？这些问题绝非单纯的程序性问题，而是直接关涉此种登记制度能否取得公信力的问题。下文将分述之。

契据登记的程序相对比较简单。当一份契据具备了法定形式要件后，接受契据一方即可携契据至不动产所在地（县级）的登记机关进行登记。登记员将在契据上标注该契据提交登记的日期，并对整套契据进行复制，然后将原件归还登记申请人，将复制件依时间顺序进行归档。〔39〕Jesse Dukeminier ＆James E.Krier，supra note〔16〕，p.662.正因契据登记本质上是一个将契据复制存档的过程，故美国不动产登记的英文表达为recording，而英国的产权登记的英文表达则为registration。

当契据被登记后，登记机关还会为这些登记的契据制作索引（index）。索引只是对契据的主要内容，如当事人的身份、不动产坐落的位置、大小、土地权益（interest，其实就是大陆法中的不动产物权——笔者）的种类、不动产上的权利负担等内容做出简要的摘录，同时载明索引所对应契据的编号或检索路径。每个索引分为左右两栏，左边记载出让人身份、右边记载受让人身份的被称为“出让人索引（grantor index）”，反之则被称为“受让人索引（grantee index）”。每一份登记的契据都会有这样两个索引。登记机关以年或月为单位将登记契据的出让人索引和受让人索引分别汇编成册，并按字母顺序对每一册索引进行排序。

在契据登记制度下，索引的制作对于登记制度功能的发挥起着至为关键的作用。在早期，不动产交易数量很小，相应地，登记记录的数量也很少，为了查阅一份契据而从头到尾检索一遍所有的登记记录也不是一件很繁重的任务。尤其是在一些小地方，当地从事不动产法律业务的律师一般都对登记簿的内容了然于胸。然而随着不动产交易数量的迅猛增长，登记契据的数量也大幅度增加，原先的契据检索方式已不适应现实的变化。一个人若想通过翻阅浩如烟海的登记记录来查找一份契据并建立起一条产权链（chain of title），〔40〕在今天的美国，除极少数特殊的不动产外，绝大多数不动产都经过了多次交易，其产权在不同的持有人间相继传递。若把每个持有人持有产权的期间视为一个环节，当把这些环节依时间顺序排列起来时，就形成一条完整的链条，这就是产权链（chain of title）。产权链概念是对一宗不动产的交易历史的形象描述，它的每一个环节始于持有人受让产权之时，终于该持有人出让产权的文据登记之日，各个环节依次首尾相连，将当下的产权持有人和产权的最初持有人——一般是联邦政府或其他无可争议的权源（root of title）——联系了起来。产权链概念的重要性在于，只有当一个登记的契据位于一条完整的产权链之中（也即通过检索能够找到一条以该契据为终点的完整的产权链），并且产权链上的每一次产权移转都是真实有效时，该契据所承载的产权才是有效的，进而该产权的受让人能够得到登记法的保护。几乎是不可能的事情。这就需要对契据进行索引，并通过对索引的合理排序，便于检索者通过索引来查找契据。〔41〕正因通过索引查找契据的方式非常类似于在图书馆中通过索引查找图书的检索方式，因此美国的契据登记制度也被称为“公共图书馆式的登记系统”。可以说，在现在的美国，如果离开了契据的索引，整个登记制度将根本无法运作。〔42〕除上面两种索引外，美国有些登记机关还备有另外一种索引，即地块索引（tract index）。这是一种非常有价值的索引，因为在这种索引中，所有曾经发生过的、与该地块有关的交易都会在这一地块的登记册中得到集中反映，这将大大节省产权检索者的精力，同时也大大提高了产权检索的精确度。但由于历史上的一些原因，美国大多数登记机关并未采用这种索引。See David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.05（a）（2）.

（五）产权检索

既然美国的登记机关中所存放的是契据的复制件，那么产权的受让人该如何利用这些复制件进行产权检索，以判断不动产的权属状况呢？下面就通过一个例子来进行说明。

假如P要从S处受让一块土地的产权，他首先要确定S是否真正拥有这一产权。这就需要确定S的产权来源。假如S是从D处受让这一产权，并且S和D之间的转让契据经过登记的话，该契据必定被制作了两份索引，即出让人索引和受让人索引（参见前文介绍）。由于在检索开始时，P并不知晓S从谁手中受让了这一产权，所以P只能以S的姓名为检索词在受让人索引中进行检索，直至找到以S为受让人的那份索引。这份索引的右边一栏中将显示出让人的姓名，譬如D，从而得知S是从D处受让了这块土地的产权。

继之，P就要确定D的产权来源。同样，D也是从他人处受让产权。依同样的方法，P须以D的姓名为检索词在受让人索引簿中进行检索。在检索到以D为受让人的索引后，该索引的右栏将显示将产权转让给D的那个出让人的姓名，譬如C。然后，检索者再依同样的方法在受让人索引中依次往回检索，直至检索到最初那次产权转让的契据索引。在这份索引中，出让人应为联邦政府或其他无可争议的权源（root of title）。〔43〕关于“权源”的内涵，请参见本文第三部分之（五）。

至此，通过对受让人索引的检索，检索者已经找到了一条环环相扣的产权链。〔44〕但有时，检索者在产权检索的中途，会突然发现产权链发生了中断，比如某块土地现在的产权人是E，检索者从E出发依次检索到了之前的产权人D和C，但是当他以C的姓名在受让人索引中进行检索时却找不到相关的索引，于是产权链发生了中断。产生这一情况，主要是因为，美国的登记机关所登记的是通过交易转让土地权益的文据，而因为继承、破产、税收、征用等其他原因而发生产权移转的相关文据则被分别保存在相应的部门。本例中的C有可能是从B处继承了产权，而B的遗嘱被登记在遗嘱登记机关，因此检索者在产权检索时就不能发现这份遗嘱，而需要到当地的遗嘱登记机关进行检索。不过，现在很多的登记机关都针对这种情况制作了补充索引（supplementary indexes），即对未在该登记机关登记的遗嘱也制作索引，以弥补产权链的断裂，方便检索。但此时我们尚不能断言这条产权链是完整的，因为通过这样的检索还不能确定每一个受让人所受让的产权是有效的。比如说C有可能在将产权转让给D之前已将产权转让给了X，然后才通过一物二卖的方式将产权转让给了D。虽然X也将契据进行了登记，但是依上面所说的方式在受让人索引中进行检索，是检索不到C、X间的契据的。因此，为确保产权链的完整，检索者还需进行第二轮的检索，即对出让人索引进行检索。

对出让人索引的检索顺序恰与前面相反。假如通过前述对受让人索引的检索，找到了一条产权链，发现该不动产的产权依次由A、B、C、D四个人拥有，那么现在要做的就是依次以这四个人的姓名作为检索词在出让人索引中进行检索。假如存在前述C、X间的契据，那么当用C的姓名在出让人索引中进行检索时，就能发现C、X间契据的索引，进而发现该契据。假如B在拥有该产权期间曾将该不动产抵押给了Y，那么在B、Y间也会有一份抵押契据。若该份契据也经过登记的话，那么当以B的姓名在出让人索引中进行检索时，就会发现B、Y间契据的索引，进而发现B、Y间的抵押契据。无论是哪种情况，只要这些产权上的负担经过了登记，那么当P在对出让人索引进行检索时就会被发现。〔45〕当然，这里所介绍的对出让人索引的检索只是一个轮廓。在具体的交易实践中，检索的方式会因为不动产所在州采“产权链原则（chain of title doctrine）”的程度不同而存在差异。如果州立法采产权链原则，那么检索者在检索时，只需确定产权链上的每一持有人在其受让产权至其出让产权的文据进行登记这一段时间内，是否又将同一产权出让给过第三人、或者是否在产权上设置过负担即可。而在那些不采产权链原则的州，检索者将要在“从产权源头起至检索之日这一段时间内”对产权链上所有拥有过产权的人是否曾将同一产权转让给过受让人之外的第三人、或者是否在产权上设置过负担的情况进行调查。譬如某一宗不动产的产权曾依次由A、B、C、D、E拥有。依产权链原则，检索者在对出让人索引进行检索时，首先要以A的姓名为检索词在出让人索引中进行检索，检索的范围为A取得产权到A、B之间的转让契据进行登记这段时间内的所有索引。如果经过检索，除A、B间的转让契据的索引外，未发现其他以A为出让人的索引，便可确定B所受让的是一个清洁的、无争议的产权。那么接下来就要以B的姓名为检索词对出让人索引进行检索，检索的范围为B取得产权到B、C间的转让契据进行登记这段时间内的所有索引。如果检索的结果与前一轮一样，接着就要以C的姓名为检索词进行下一轮的检索。如此循序检索，直至以E的姓名为检索词进行检索，并最终确定E拟出让的产权是一个清洁的（clear）、无争议的产权。如果不动产所在州不采产权链原则，则对索引的检索范围将大为扩大。上例中的检索者无论以A、B、C、D、E中哪一个持有人的姓名为检索词进行检索，检索的范围都是一样的，即从A取得产权之日起至检索日这一整段时间内所有的出让人索引。

图2 契据登记制度下的产权检索流程图

综上可见，契据登记制度下的产权检索分两轮。第一轮，对受让人索引进行由近及远的检索，以此建立一条前后相续的产权链，进而明确产权的归属。第二轮，对出让人索引进行由远及近的检索，以此发现产权上的负担（亦可理解为权利瑕疵）。通过这样往返式的检索，最终明确不动产的权属状况。

三、契据登记之公信力来源

行文至此，笔者将按照前文已述之标准，对契据登记之公信力进行考察：即契据的登记是否得被合理信赖，或，当契据登记发生错误时，是依契据所公示的权属、还是依权属的真实状态来对第三人发生效力。

对上述问题，美国的成文法确实没有给出直接回答，但有几个关键事实可以让我们对此得出肯定的结论。

（一）当索引发生错误：契据登记体制下的“登记错误”

由前文可见，索引对于契据登记制度的运作具有至关重要的作用，契据的检索在很大程度上就是对索引的检索。“如果没有适当的索引，要想在这些登记记录中检索某宗特定不动产的产权状态，是完全不可能的。”〔46〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.05（a）.假如登记机关在制作索引的过程中，由于疏忽而导致索引内容发生错误（如出让人或受让人的姓名填写错误），势必对检索者产生误导，从而导致那些本应被检索到的契据无法被发现。此时就引发了一个问题，即这些正确登记的契据及其所载的权利是否仍对在后的买受人产生通知（notice）效力？〔47〕在美国的登记法中，notice这个术语具有至关重要的地位。该术语在不同语境中可被译为“通知”，也可被译为“注意”。譬如O将土地抵押给A，后又将土地转让给B。若O、A间的抵押契据未经登记，那么我们既可以说B未“注意”到A的权利，也可以说A的权利对B不发生“通知”效力。虽然表述的角度不同，但所考察的是同一个问题：B是否对A的权利存在“知情”之状态？所使用的也是同一个术语：notice。在本例中，由于B未注意到A的权利（或者说A的权利对B不发生通知效力），因此A的权利不能够对抗B。（美国统一不动产交易简化法使用的是“knowledge”一词，但在该统一法中该词的含义与“notice”相同。）之所以notice在美国的登记法中扮演着重要角色，是因为，所有经过登记的契据，其所载之权利推定为后来的买受人所“注意”（或对在后的买受人发生“通知”效力），进而向后发生对抗效力。当然，一个未经登记的契据，其所载权利也可能发生对抗效力。譬如在本例中，如果B实际地注意到了A的权利，尽管A未将抵押契据进行登记，A的抵押权亦能对抗B。但因实际知情（actual notice）的人毕竟有限，且存在着举证困难，故通过实际知情而发生的对抗力范围有限。但契据登记通过推定知情（constructive notice）这一技术手段，使得并未实际注意到契据的人也被认为已对其知情，进而使得契据所载之权利的对抗力大增。换言之，notice是权利对抗力的来源，而登记则扩大了notice的范围，进而增强了权利的对抗力。

在这个问题上，美国不同的法院存在不同看法。大多数州的法院认为，索引的制作不是登记程序的组成部分，索引制作错误与否不影响登记的效力。〔48〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.07（ⅰ）.这就意味着，即使索引制作错误，已经登记的契据依然发生通知效力，在后的买受人不得因其无法检索到该契据而主张对该契据之不知情。由此言之，买受人必须在成千上万的登记记录中去寻找一个无迹可寻的文据。很显然，这于买受人而言是一个不合理的负担。因此，在司法实践中，法院实际上是通过对产权人和买受人之间的利益衡量来解决这个问题。〔49〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［2］［b］［ⅱ］.他们首先认为，索引的错误是由登记机关所造成的，产权人和买受人双方对此均无过错。其次，一旦契据被制作了一个错误的索引，买受人根本无从发现。“若登记制度的目的真的在于保护无过错的、在后的买受人的话，那么就不能要求他们去完成一项不可能的任务（即从庞大的数据库中查找一份莫名的契据——笔者）。”〔50〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［2］［b］［ⅱ］.相较而言，将契据提交登记的产权人只要在登记之后对索引进行核对即可发现索引制作中的错误，这对他来说并不构成一个重大的负担。因此，当索引制作错误的时候，应当由在后的买受人取得优先地位。〔51〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［2］［b］［ⅱ］.

少数州的法院认为，索引的制作是登记程序的一部分，一次正确的登记应具备正确的索引。〔52〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［2］［b］［ⅱ］.但是在这些州，并非所有索引制作中的错误或疏漏都会导致登记不生效力，只有那些会误导检索者的索引才会产生这样的效果。〔53〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［2］［b］［ⅱ］.比如在一个索引中，本该记载不动产位置及产权性质的栏目中填写的是“见登记契据”的字样，这一索引内容的缺失就不会导致登记失效。虽然该索引本身并未表明契据所转让的土地权益的相关情况，但检索者只要根据该索引指明的路径对相应的契据进行检索，就能确定该契据所转让的土地权益是否和检索的产权为同一产权。若同一，则这一索引内容的疏漏就不会导致该契据丧失通知效力。〔54〕在这里，索引内容的缺失不会导致登记失效的一个重要原因在于，循着索引所指示的路径可以很容易地找到对应的文据以确定相关情况，这不会对检索者构成不合理的负担。但合理与否也是相对的。假如一个房地产开发商曾经转让过数百份不动产产权，但每一份登记文据的索引中都只记载了“见登记文据”的字样，而没有载明转让产权的相关情况，这样，当检索者以该开发商的名称进行检索时，将发现数百份出让人索引，而且每一份都不能表明该开发商所转让的土地权益是否和检索的产权为同一产权。这就意味着检索者必须对这数百份索引所对应的文据进行一一查阅。这对于检索者而言显然是一项繁重的、不合理的负担。故在此情况下，法院会判定这样的索引所对应的文据不发生通知效力。但是在有些情况下，比如O将产权让与A，A将转让契据进行了登记，但登记机关在制作出让人索引时将出让人误填为S而不是O；或者契据所转让的是第56号地块，但是索引中所记载的是第65号地块；或者登记机关根本没有为某一份登记的契据制作索引，那么，检索者在进行产权检索时要么根本无法发现这些经过登记的契据，要么发现出让人所转让的产权与正在检索的产权无关。在这些情况下，这些契据将因为索引制作中的错误而不发生通知效力，在后的买受人将因为不知情而取得善意买受人的地位，进而取得产权上的优先地位。

由上可见，虽然在对待错误索引问题上，美国法院存在不同看法，但事实上，这种差异绝非本质性的。因为，“索引的制作是否构成登记程序的一部分”其实并非问题关键。问题的关键在于，若索引因为制作错误而无法将受让人的注意力导向那份经过正确登记的契据，该契据中的权利能否对受让人发生对抗效力？在这个关键问题上，美国的法院是没有分歧的：不能对抗！这就意味着，交易中的第三人只就通过正常检索能够发现的权属承受相应的法律后果，而不论真实的权属如何。

（二）游逸的契据：无法发现的权利

游逸的契据（wild deed）指的是其所转让的产权与所检索的产权一致、但完全游离于产权链之外的契据。〔55〕See Roger Bernhardt，supra note〔16〕，p.327.前文已述，在产权检索时，要先后经过对受让人索引和出让人索引的检索。但因游逸的契据完全游离于产权链之外，故无论依何种顺序进行检索均不能发现这一契据，所以该契据不发生通知效力。譬如A拥有一块土地的产权，他将该产权转让给B，B对契据进行了登记。然后B转让给了C，但C未将契据进行登记。后来B又将产权转让给了D，D对契据进行了登记。再后来，C将产权转让给了E，E将契据进行了登记。现在D要将产权转让给F。当F对产权进行检索时，他将发现D的产权来自于B，B的产权来自于A，但他不可能发现B、C之间的转让契据（因未登记），因此也不可能对C、E之间的转让契据进行检索。在这里，C、E之间的契据完全游离于产权链之外，成为了游逸的契据，它不发生任何通知效力。因此，F所取得的产权优先于E的产权。

图3 游逸的契据

由此可见，当一个契据事实上无法被检索到时，即使经过了登记，其所创设的权利也不对第三人发生效力。换言之，当事人只按照通过合理的检索能够发现的产权状况来进行交易。

（三）产权链原则：注意义务之范围

前文（参见注〔40〕）已经阐释了是否适用产权链原则将给产权检索带来的不同后果。而这一原则有助于进一步说明契据登记的公信力。这可以通过一个案例予以说明。〔56〕See Roger Bernhardt，supra note〔16〕，pp.327－328.

O在1930年受让一宗地产权，并于1940年将该地产权让与A，当时A未将契据进行登记。1950年，O又将该产权转让给了B，B在受让产权时知道O、A间的交易，并将契据进行了登记。1951年，A将契据进行了登记。1960年，B又将该产权转让给了C。可以设想，当C进行产权检索时，他首先要对受让人索引进行检索。通过这一检索，他将发现：1）B的产权来自O；2）O在1930年获得这一产权；3）O、B之间的契据登记于1950年（而O、A之间的契据无法通过对受让人索引的检索发现）。接下来，C就要对出让人索引进行检索以确定O是否将同一产权转让给过其他人。根据产权链原则，C只要在1930年至1950年的出让人索引中以O的姓名为检索词进行检索即可。而在这个范围内进行检索，是不能发现O、A间的契据的。因为该契据登记于1951年。这样一来，虽然O、A的契据进行了登记，但因该契据不能通过检索被发现，因此不发生通知效力，C的产权优先于A的产权。但若土地所在州不采产权链原则，那么C就要对从产权源头至1960年之间所有的出让人索引进行检索。这样一来，O、A之间的契据就肯定能够被发现。在发现这一契据之后，C就应对B是否知悉O、A间的交易进行调查。若通过合理调查可以得出肯定的结论，他就不应受让该产权。若受让，该产权将不能优先于A的产权。〔57〕需要指出的是，在一个采“顺序主义”或“顺序—注意主义”登记法的州，是否采产权链原则对于解决产权冲突问题无关紧要。假如不动产所在州采“顺序主义”登记法，本例中B的产权就优先于A，因为其登记在先，进而C的产权优先于A的产权；若不动产所在州采“顺序—注意主义”登记法，本例中A的产权优先于B，因为B知情，A的产权同样优先于C，因为A登记在先。

图4 产权链原则对检索范围的影响

尽管这一则案例所解释的是是否适用产权链原则所带来的不同后果，但它同时也表明，若当事人没有义务去发现一份契据，即使其本身有效且经过正确登记，通过它所设定的权利也不会对第三人发生对抗效力。这就意味着，一个权利只要不在第三人的注意义务的范围之内，即使有效也被视为不存在，不会对善意第三人产生不利后果。

（四）与地役权（或限制性约据）有关的问题

譬如O拥有毗连的两块土地，他将地块1让与了A，并在同一份契据中授予A一个在地块2上通行的地役权，A将该契据进行了登记。一段时间后，O又将地块2转让给了B，但在转让时未提及A在地块2上的地役权。那么，A的地役权能否对抗B呢？

这一问题的答案，取决于A所登记的契据是否对B发生通知效力。美国有些法院认为，B应当对其出让人（即O）所签署的其他契据的内容进行查阅，以确定这些契据中所转让的土地权益是否对自己所受让的产权构成负担。〔58〕See Roger Bernhardt，supra note〔16〕，pp.329－330.在本例中，O、A之间的契据进行了正确的登记，B只要对该契据进行查阅就可以发现A对地块2享有地役权。因此，该地役权对B构成拘束。但也有一些法院认为，只有B受让的产权的产权链上的契据（也即以该产权为转让对象的契据）才会对B发生通知效力。O、A间的契据不在这条产权链上，他们所转让的产权与B拟受让的产权并非同一产权。因此即使B发现了这一契据的索引，他也没有义务对该契据进行进一步查阅，以确定该契据是否对自己正在交易的产权有所影响。〔59〕See Roger Bernhardt，supra note〔16〕，p.330.这也就意味着，当A把契据进行登记后，有必要再回去确认一下该契据是否进行了双重索引（即分别就地产权和地役权制作了索引）。

上面这个例子只是一个简单的案例模型，在实践中经常碰到的问题是这样的：O是一个土地开发商，拥有一大片土地，他将开发后的土地划分成许多小地块分别出售。当其出售第一个地块时，在转让契据中包含了一个互惠约据（reciprocal covenant），〔60〕互惠约据本质上是一种消极的地役权，譬如文中所举的O、A间关于土地用途限制的约定就是一个互惠约据。互惠约据并不是一个简单的相互允诺，而是一个具有对抗力的物权。如文中所举的例子，当O、A间成立互惠约据后，就意味着O、A在对方的土地上各成立了一个消极地役权，据此他们有权禁止对方改变土地用途。这样，当O将剩余土地分块出让时，若受让人知悉O、A间的互惠约据，他就不能改变受让土地的用途，因A的权利可对其发生对抗效力。互惠约据是土地开发者实现土地规划的一个私法手段。关于互惠约据及与其密切相关的约据制度的详细介绍，请参见高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，第717～755页。买卖双方约定受让人（假设为A）受让的土地和开发商剩余的土地只能用做居住目的。这样，当开发商将剩余地块分别出让时，依衡平法原则，即使后来的转让契据中未包含相同的约据，只要受让人知道第一个转让契据中的约据，他就要受该约据的拘束。这里的关键还是：O、A转让契据中的内容是否对在后的受让人（比如说B）发生通知效力？有些法院认为，当B知道O卖给自己的土地是一整块分割出售的土地中的一部分时，他就应该想到O有可能在第一份契据中加入一个限制土地用途的互惠约据，因此他就有义务对该第一份契据进行查阅。进而，他要受该约据的拘束，不得将土地用于居住以外的目的。〔61〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［2］［b］［ⅲ］.但是其他法院认为，O、A间的契据不在B所受让产权的产权链上，B没有义务对该产权链之外的契据进行检索，故O、A间的契据不对B发生通知效力，〔62〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［2］［b］［ⅲ］.B不受上述约据的拘束。

由上可见，尽管在同一个问题上，美国不同法院存在不同看法，但这种不同只表现为注意义务范围的差别。他们在一点上是相同的，即，只要不在注意义务范围之内的契据，即使经过了正确登记，也不发生通知效力，进而契据中的权利不发生对抗效力，即将错就错。

（五）可交易产权立法：对注意义务范围的立法限制

由前文关于产权检索的介绍可见，若每次检索的范围要一直追溯到产权产生之初，那么随着时间的推移，产权检索的范围势将不断扩大。进而，产权链前端的瑕疵或负担随时有可能穿越时空而对当下的受让人发生影响，同时发生产权检索错误的可能性亦会随之增加。为解决这一问题，从20世纪初开始，美国的许多州开始制定可交易产权法（Marketable Title Act），〔63〕美国最早制定《可交易产权法》的是爱荷华州（1919年），迄今共有18个州制定了这一类型的立法。参见David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.06（b）.从而对产权检索的范围进行立法限定。

可交易产权法对检索范围的限定是通过权源（root of title）这一技术手段实现的。权源即距检索日一定期限（通常为40年）之前最后一次交易的文据。〔64〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.04［3］［a］［ⅰ］.依可交易产权法，除少数情形外，产生于权源之前的产权上的瑕疵或负担对当下的受让人不生效力。〔65〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.06（b）.譬如下图所示案例中，P拟受让D的产权，他于2009年1月5日进行产权检索，发现：1）D于1976年1月5日从C处受让这一产权；2）C于1960年1月5日从B处受让产权，并在取得产权后的1963年1月5日将土地抵押给X；3）B于1950年1月5日从A处受让这一产权。

图5 可交易产权法核心规则示意图

在这一案例中，从检索日回溯40年，为1969年1月5日。契据4在其之后，故在此不构成权源。由于P拟受让的是一个完整的产权，因此只有该产权链上的契据方能构成权源。契据3是抵押契据，并非产权转让契据，故其虽在40年回溯期之前，亦不构成权源。这样，40年回溯期之前的最后一份交易文据应为契据2，该份契据构成权源。〔66〕某份契据是否构成权源只有在某一次具体的产权检索中才能确定。假设本例中P在2016年5月1日进行产权检索，那么构成权源的将是契据4，而不是契据2。这意味着，P无需继续对1960年1月5日之前的登记记录进行检索，在此之前发生的一切产权上的瑕疵或负担原则上对于P不具有拘束力（或曰对抗力）。假如契据1是B伪造的，这一事实会对C和D产生负面影响（未超过40年），但不会对P产生影响，因为对于P而言，这一事实发生在权源之前。类似地，假如B在1955年曾将土地抵押给Y且抵押权已消灭，即使该抵押契据依然登记在登记机关，它也不会对P产生任何干扰。〔67〕如果Y的抵押权依然有效，他可以通过两种途径来保持抵押权的对抗效力：1.将该抵押权在契据2或契据4中进行记载；2.每隔一定期限（短于40年）对该抵押契据进行更新登记，即登记一个声明（file a notice）。

可交易产权法极大地缩小了产权检索者注意义务的范围，以避免那些很久之前设定权利的文据对当下的受让人产生影响。因为根据生活的经验，这些久远的权利（stale claims）通常要么已终止，要么其权利人已不会再行使。〔68〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.04［1］［c］.如果该权利确仍有效、且权利人并未放弃对权利的行使，他必须按照可交易产权法的规定维持这一权利的对抗力，否则它的效力将被权源所阻挡，将错就错地不对当下的受让人发生效力。

可交易产权法对于不动产登记的公信力无疑是一种强有力的支持，因为“它的目标就是要让登记记录成为判断（产权）事实的唯一因素”，〔69〕Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.04［1］［c］.并尽最大可能地消除其他因素对于判断产权可交易性之影响。

（六）契据登记公信力之外围保障

上文的论述已基本表明，在契据登记制度下，买受人仅就通过合理检索能够发现的权属状况承受相应的法律后果，而那些不能被合理检索到的（或无需检索的）有效的契据，即使经过登记，对该买受人而言也视为不存在，即将错就错。

除此之外，另有两个因素之存在，进一步在事实上（而非在法律上）巩固了契据登记得被信赖的地位。

1.契据的形式要件

契据并非可直接拿去登记，它还必须满足一些特定的要求，其中最主要的就是经过公证或见证。美国绝大多数州的登记法都规定，未经公证或见证的文据不得登记，〔70〕See Joseph William Singer，supra note〔18〕，p.899.其主要目的在于防止伪造或通过欺诈得来的契据获得登记。〔71〕See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［1］.“公证”意味着出让人必须在公证员面前签署契据，或者亲自告诉公证员契据上的签名乃其所签。

若一个契据未经适当公证、但因登记人员的疏忽而获得了登记，美国大多数州的法院都认为，该契据的内容不对在后的买受人发生推定通知（constructive notice）的效力，除非在后的买受人在产权检索过程中实际地注意到了该契据的存在。〔72〕See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.03［1］.这意味着，即使该契据存在于一条完整的产权链上，即使其完全符合其他的形式要件，即使其完全能够在一次正常的产权检索过程中被发现，但只要在后的买受人没有实际注意到该契据的存在，该契据就不会对该买受人发生通知效力，该契据中所记载的权利也就不会发生对抗效力。

公证要件在最大程度上确保了保存在登记机关的契据的真实性，进而确保了不动产登记“得被信赖”的事实地位。这种事实地位的取得，并非因为法律明确规定了“将错就错”的机制，而是因为它已经事先将发生登记错误的几率降到了最低。

2.产权保险制度

尽管通过制度设计可以尽可能降低登记错误的几率，但这并不意味着绝对不会发生登记错误。如前文所述，由于美国各州法院的司法标准不统一，因此在少数特殊场合，登记错误的不利后果就可能要由产权的受让人来承受。并且，由于检索程序的复杂性，即使登记没有错误，当事人偶尔也会因自身的检索错误而蒙受损失。

为避免这些损失，在美国出现了一个产权保险（title insurance）行业。产权保险是指由专门的产权保险公司向产权的受让人出具保单，保证其拟受让的产权无负担、或除保单上列明的负担之外无其他负担，〔73〕由于产权之上是否确无负担需要通过前文所述的方式进行复杂的产权检索方可得知，因此产权保险本质上“所保的是产权检索结果的正确性，而非产权的完整性”。Roger Bernhardt，supra note〔16〕，p.354.并由受让人向保险公司支付保险金的制度安排。若受让人在受让产权后发现产权上存在负担，并因此遭受损失的话，受让人有权要求保险公司支付保险金，或者由保险公司消除这一产权负担。〔74〕譬如产权保险单保证产权上无瑕疵，但事后发现产权上存在一个地役权，那么产权保险公司要么向投保人（即产权的受让人）进行赔偿，要么向地役权人收购该地役权以消除这一负担，或者通过诉讼的方式宣告该地役权无效（若该地役权已因其他原因而终止或无效）。Roger Bernhardt，supra note〔16〕，p.360.在美国，产权保险是一个很发达的行业。〔75〕尤其是在贷款购房场合，银行通常会要求买房的人先购买一份产权保险，并以此作为发放抵押贷款的前提条件。See Joseph William Singer，supra note〔18〕，p.919.“在美国的绝大多数城市和整个西部地区，产权保险是保障产权（安全）的主要方式。”〔76〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.01.

一般来说，产权保险所保证的是，除了保险单上明确列出的瑕疵外，不存在其他产权瑕疵。〔77〕See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§92.01.而这“其他”瑕疵一般也仅指那些可以通过产权检索发现的产权负担，而不包括不显示在登记记录中的瑕疵。〔78〕See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§92.04.但有些保险公司为了拓展业务，除了保证产权检索的精确性之外，还承保一些登记之外的风险，其中主要包括两个类型。〔79〕See Roger Bernhardt，supra note〔16〕，pp.357－359.1.产权转让环节中存在的瑕疵。在产权转让过程中，契据未交付、出让人签名系伪造、当事人不适格等因素都会影响到产权转让的效力，但是这些因素无法直接通过对登记记录的查阅被发现。2.需要通过实地勘察才能发现的瑕疵。有些产权上的瑕疵，比如有关边界、测量记录、无权占有、工程优先权以及占有人的权利等问题，必须通过对不动产进行实地勘察方能确定。在一般情况下，保险公司将投保风险限定在通过检索登记簿可以发现的范围，而将登记簿之外的因素交由受让人自己解决。但因上述产权上的瑕疵并非完全不能确定，若受让人愿意支付较高的费用，保险公司也愿意承保这些风险。

产权保险从本质上说是一种保证，而非一般意义上的保险。首先，一般保险的保险事项是尚未发生的、不可预料的风险，而产权保险的保险事项——产权检索的错误——在投保时就是确定的，唯要经过一段时间才能发现而已。其次，若投保的买受人将该产权转让给第三人，该第三人需重新投保，否则即使原先的产权检索存在错误，保险公司也不予赔偿。〔80〕See Jesse Dukeminier ＆James E.Krier，supra note〔16〕，p.730.而在普通保险场合，比如财产险，当投保人在保险期内将投保财产转让给第三人后，财产因保险事项发生灭失，保险公司依然应予理赔。第三，产权保险公司对于投保以后产生的产权瑕疵不予理赔，〔81〕See Roger Bernhardt，supra note〔16〕，p.359.而普通保险的理赔事项均发生在投保以后。由此可见，除少数情况外，产权保险其实是对产权检索正确性的一种保证。

客观而言，产权保险行业的存在，是和美国契据登记制度的复杂性联系在一起的。〔82〕See Jesse Dukeminier ＆James E.Krier，supra note〔16〕，p.729.但同时，由契据登记复杂性所导致的风险也因产权保险行业的存在而得到了修复。因此产权保险在客观上巩固了契据登记得被信赖的地位。

四、美国不动产登记公信力之例外及其说明

不过必须承认的是，在美国法中，客观地存在着少数与登记公信力相背的情形。这主要集中在以下三个方面。

（一）登记契据本身效力存在瑕疵

若契据上出让人的签名系伪造、或契据未经交付、或契据交付乃受欺诈所为、或出让人无行为能力，契据将不发生移转产权的效力。这样的契据即使经过登记，契据中载明的受让人亦不能取得产权，“因为一个无效文据的登记不会令（该文据所欲之）产权变动发生效力”。〔83〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.07（b）.既如此，当前述受让人再将该产权转让给善意第三人时，原产权人和第三人之间的权利冲突势不可免。对于这一权利冲突，首先可以确定的是，第三人不得以“通过正常的产权检索无法发现契据本身之瑕疵（即善意）”为由主张获得登记法的保护，并以此对抗原产权人。〔84〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.07（b）.其次，在这些情况下，美国的法院通常会判决原产权人的地位优先于前述第三人，因其所拥有的产权由于契据效力的瑕疵而并未发生变动。〔85〕See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［1］［e］［ⅰ］.最后，若结合案件的特定事实并经过利益衡量，有必要对善意第三人予以保护，法院亦会判决后者所取得的产权有效。〔86〕譬如A签署了一份转让产权的契据，但尚未交付给受让人B，当其发现契据遗失（被B窃取）后亦未采取适当措施阻止契据登记。后B将契据进行了登记，并又将产权转让给了善意的C。在此场合，法院通常会判决C取得的产权有效。See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［1］［e］［ⅰ］.由此可见，对于契据本身的瑕疵，并不会因为其对于受让人“不可见”而绝对不对其发生效力，这显然不符合将错就错这一公信原则的核心要素。

（二）时效取得

若不动产物权已被时效取得，则当原产权人将该不动产转让给第三人时，即使该第三人对时效取得之事实善意不知情，且时效取得物权之人对不动产之占有或利用不能从外观上被发现，已经时效取得之权利亦得对抗该第三人。〔87〕最能体现这一规则的案件莫过于Mugass v.Smith一案。在该案中，Mugass夫人已经时效取得了与其不动产相毗连的一长条土地的产权。但在时效取得后，她撤掉了原先竖立在前述土地外围的篱笆。后来，该土地的原产权人将包括该土地在内的不动产的产权转让给了本案被告。被告主张，Mugass夫人的权利并不能够通过对登记记录的检索被发现，亦无外在之事实可以反映这一权利之存在，因此其作为善意第三人，当能取得前述土地的产权。但华盛顿州最高法院认为，登记法并不适用于时效取得的产权，因在时效取得场合，并不存在可登记之文据，进而判决被告败诉。See Mugass v.Smith，206P.2d332（Wash.1949）.原因在于，美国的不动产登记以文据（instrument，其中绝大多数为契据）作为登记的对象，而在时效取得场合，并不存在可供登记之文据，故对于因此而发生的权利冲突不适用登记法，而是适用普通法的传统规则——成立在先者优先（first in time，first in right）。〔88〕See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［1］［e］［ⅱ］.这样一来，对善意第三人发生效力的就不再是公示出来的权属，而是真实的权属状态，这显然也不符合公信原则的要求。

（三）工程优先权

美国所有州的立法中均规定了工程优先权（mechanics’liens）。若建筑工程的承包人或建筑材料的提供者在工程竣工后的一定期限内（通常是60—120日），对工程优先权进行登记，其权利的优先地位将溯及工程开始之日。这就意味着，在前述期限（该期限被称为宽限期，period of grace）内，若工程的所有人将产权转让给第三人，且工程承包人或材料提供者在此后对工程优先权进行了登记，尽管第三人在受让产权时无法从登记记录中发现工程优先权之存在，依然要受到该权利之拘束。〔89〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.07（h）.这一结果显然与公信原则相悖。许多立法建议主张为前述善意第三人提供更强有力的保护，但此类建议并未得到广泛采纳。〔90〕See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［1］［e］［ⅲ］.

（四）对上述公信力例外之说明

以“将错就错”这一公信力的核心规则视之，美国不动产登记之公信力显然于上述场合有亏。但笔者认为，这些例外之存在并不会对美国不动产登记之公信力产生根本性动摇。首先，“这些例外在数量和种类上都是有限的，……它们应被视为为达特定的、更优位的政策目标而被认可之有限例外”。〔91〕See Richard R.Powell，supra note〔14〕，§82.02［1］［e］.正因在公信力发挥作用的场合——登记错误——中，上述例外只占极小比例，因此“将错就错”在美国登记法的运作中依然具有基本原则之地位。其次，前文所述之契据登记的形式要件有助于进一步降低某些例外发生之几率，如伪造签名等。第三，如果说上述例外之存在构成产权的“瑕疵”（因与检索可得之产权状态不符），前文所述之可交易产权立法无疑有助于消除一定期限之前（即权源之前）所发生的此类瑕疵。最后，当事人可以通过前文所述之产权保险来弥补因上述例外而可能造成的损失。

正是在以上因素的综合作用之下，尽管美国不动产登记的公信力在极为特殊的场合确有欠缺，但这种欠缺并不构成对公信力整体的实质性侵蚀，美国的不动产登记依然得被市场主体合理信赖。

五、结论

综上可见，尽管美国的制定法中没有明确规定公信原则，但是由于以下三个因素的存在，使得其不动产登记的公信力不容置疑。

首先，也是最重要的，就是法院在确立登记公信力中的作用。不动产登记的公信力就表现在登记错误的场合。而由美国契据登记制度的自身特点决定，其“登记错误”不是表现为登记簿记载的错误（因为不存在产权登记体制下的登记簿），而是主要表现为契据索引的制作错误。当索引制作错误时，也就意味着通过对登记记录的检索并不能够发现不动产权属的真实状态。在此场合，究竟以检索出来的权属为准还是以真实的权属为准，就是一个检验是否存在公信原则的试金石。在这个问题上，尽管美国不同法院的逻辑起点并不相同，但是结论却完全一致，即以检索所得的权属为准，将错就错。法院的这一立场是对契据登记公信力的有力支撑。

此外，由于美国的契据登记不是一个“登记簿直接表明权属”的机制，而是“经由登记记录寻访权属”的机制，因此，“寻访”的范围就很关键。若没有一个范围的限制，只要在登记机关中存档的契据都能对在后的不动产买受人发生通知效力，那么受让人的注意义务就会被无限扩大。在这个问题上，法院通过产权链原则等来对不动产受让人的检索范围进行合理的限制（可交易产权法是另一种途径的限制）。尽管不同的法院对于这个范围的确定略有差异，但一致的是，只要一份契据不在这个范围之内，即使其经过了正确登记，该契据亦不对在后的受让人发生通知效力，这也就意味着该契据所设定的物权不对该受让人产生对抗效力。

其次，登记的高度正确性提升了契据登记的公信力。尽管不动产登记在.法.律.上.的公信力最主要来自于“将错就错”这一技术性保障，但登记的正确性同样能够增强登记记录“得被信赖”的品质。如前所述，契据的登记有一整套完备的程序要件，其中最重要的就是契据的公证和见证。这就在最大程度上保证了保存在登记机关的契据都是真实的，进而保证了通过对这些契据的检索所得出的产权状况是真实可信的。

最后，为了避免由于法院司法和契据检索的复杂性给当事人带来的损失，产权保险行业应运而生。如果说公信原则主要适用于登记错误场合的话，那么产权保险就主要适用于登记本身没有错误、而由于检索错误或登记文据本身的瑕疵给当事人造成损失的场合。但不论如何，当登记体制本身的风险能够通过保险机制得到消弭，契据登记体制也就是“得被信赖”的。

因此，美国契据登记的公信力是一种由多种因素结合产生的公信力。其中，前述第一个因素确保了当事人只就通过合理检索能够发现的权属状态承受相应法律后果、将错就错；后两个因素分别从登记记录来源和救济两个方面确保了契据登记在事实上得被信赖。而之所以在一个法律未就公信力做出明确规定的登记体制下，诸多因素不约而同地促成了公信力的发生，原因其实并不复杂：“唯有登记的可信度越高，便利不动产交易这一登记制度之目标方能得以更好地实现。”〔92〕David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.07（ⅰ）.其实，对于不动产登记而言，公信力是一个必备的后盾。正因此，尽管和美国一样实行登记对抗体制的日本，虽然其民法中并未明文规定公信原则，理论界也否认日本民法中存在公信原则，但学者经过细致的考察得出结论：日本的不动产登记仍然是可以信赖的表征物权的方式。参见前注〔5〕，李昊等书，第144～157页。也正因这种公信力的存在，尽管美国的契据登记琐碎而繁复，它依然是美国不动产交易中一个不可或缺的制度。〔93〕如前所述，近几十年来，美国的许多州将原先实行的托伦斯登记体制更改为契据登记体制，以至于迄今只有五个州尚存在托伦斯登记体制。See Emanuel，supra note〔14〕，p.403.而且，“不动产法的实务界和理论界目前存在一个共识，即，在美国推行托伦斯体制或其他类型的产权登记体制的前景极为暗淡”。David A.Thomas，supra note〔11〕，§92.01.从这一事实也可以发现，在交易安全的保护这一点上，契据登记完全能够实现托伦斯登记体制的功能。