强制执行拍卖的性质研究

徐一楠

强制执行拍卖的性质研究

徐一楠

强制执行拍卖（以下简称强制拍卖）是强制执行中极为重要的具体措施，对强制拍卖制度的研究离不开对其性质的探讨。传统的观点主要包括私法行为说、公法行为说和折衷说，其中公法说可谓我国理论界之主流学说。不同的理论学说对出卖人之界定、拍定人之法律地位及第三人之权益保护等均会作出不同解释，对实践也会产生影响。本文认为完全采取公法说并不符合我国国情，故而拟寻求公法说与私法说之契合点，并在此契合点上寻求相关问题的解决之道。

强制拍卖 公法行为说 出卖人 拍定人 第三人

一、传统学说之检讨

拍卖原本是传统民法上特殊的买卖方式，即采取竞争性缔约程序达成买卖合同，其中又可细分为任意拍卖和强制拍卖。所谓强制拍卖，被解释为“依法律的规定卖主必须采取拍卖方式缔约的拍卖”[1]张俊浩：《民法学原理》，〔北京〕中国政法大学出版社1991年版，第689页。。“强制拍卖”之方式投影到民事执行中，即“债权人为实现债权，得依法定程序，为债权人之财产为强制执行，拍卖变价受偿”[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，〔北京〕中国政法大学出版社2005年版，第436-437页。。然而实践中难免会出现债权人错误地指封第三人财产之情形，若该第三人未及时提起异议或未提起异议之诉，迨拍卖程序终结、价金已分配于债权人后，始得发现事实真相时，滋生诸多疑难问题；而一切复杂难题源于一个最基本的首要问题，即拍定人究竟能否取得标的物之所有权。此种在民事执行中就债权人所指封之标的物为强制拍卖之行为，其性质若何，大致可概括为三种学说：一是私法行为说，即谓强制拍卖之性质乃民法上的买卖行为；二是公法行为说，即将强制拍卖类同于共用征收行为，此说有为拍定人创设原始取得所有权之效力；三是折衷说，谓强制拍卖兼具公法处分和私法买卖之双重性质。直至今日，我国多数学者对“私法说”批评甚多而对“公法说”较为提倡。从公法行为视角并以执行机构之变价处分权为核心来构筑强制拍卖的理论基础，这反映出了民事诉讼法学者想要摆脱实体法的努力，而这些努力也的确重塑了强制拍卖的法律效果，增强了强制拍卖的公信力和拍定人的安定性。然而，持传统公法说的学者对“公法说”之要义和依据的阐述仍有矛盾之处，对强制拍卖之法律效果的论述，显得笼统和概括。在此，首先需要检讨的基础问题是，强制拍卖的全过程是否都具有公法行为之性质。

（一）公法说之评析

传统公法说之所以被多数大陆民诉法学者推崇备至，乃因其更为深刻地揭示了强制拍卖之特殊性质，而私法说最大的缺点在于不能解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。在此需要深究的问题是，强制拍卖并非简单的单一行为，而是一个行为集合，其中包括但不限于执行机构形式审查执行依据之行为、鉴定人估价之行为、执行机构核定最低价额之行为、竞买人应价之行为、拍定人交付价款之行为、执行机构转移拍卖物所有权之行为等等。那么执行机构的公权力究竟在哪些行为过程中运作并发生法律效力呢？

事实上，上述行为中交付价款之行为和转移拍卖物所有权之行为都是典型的物权行为，强行将此类行为纳入公法行为的范畴，不仅与传统市民社会的法律理念相违背，而且在实践中亦会产生诸多困惑——如拍定人拒不交付价款之情形下，执行机构似难“依公权力”请求其履行交付义务。在这一意义上，若将强制拍卖看作是公法行为与私法行为之协调配合过程，似乎更为妥帖[1]折衷说亦将强制拍卖视为公法行为与私法行为的融合，但折衷说仅仅认为强制拍卖之公法性体现在“拍卖之程序应适用诉讼法上的规定，而拍卖之实体效力仍应适用实体法上的规定”，因此折衷说更倾向于私法说。。依笔者见解，公权力主要体现在三方面，详述如下：

1．强制拍卖程序须适用民事诉讼法规范。申言之，若民事诉讼法对强制拍卖程序有特殊规定，则必须予以适用。这类特殊规定既包括拍卖优先原则、拍卖权主体、执行机构地位等程序开始事项，也涉及预交保证金、再行拍卖、第三人申请异议等程序保障事项。笔者认为，这类程序性规范，尤其是在实现执行当事人利益最大化和救济第三人合法权益两方面，鲜明地体现了公权力对强制拍卖程序的介入。

2．执行机构依职权对执行依据进行审查。《执行拍卖规定》第10条规定：“执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。”由是观之，执行机构之“必要的调查”系基于其公权力。惟应注意者，执行机构仅可进行形式上的审查，即从权利外观上判断拍卖标的物是否属于债务人所有。

3．执行机构依职权涤除拍卖物上的负担。这是强制拍卖程序中公权力体现最为深刻的地方，同时也是支撑公法说理论的核心内容。但是，持公法说论者鲜有深入探讨“物上负担”之情形，往往对此问题一概而论，即“拍定人不享有瑕疵担保请求权，也不承受拍卖物上之负担”。虽然《执行拍卖规定》第三十一条[2]《执行拍卖规定》第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”对物上负担问题作出部分解答，但却不尽完满：例如担保物权所担保之债权未定清偿期或其清偿期尚未届满时，是否也同样地因“拍卖而消灭”？究竟何种情况系符合“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”之要件？不动产上租赁关系之存在是否一律转移于拍定人承受？此类问题，事关拍定人和他物权人之重要利益，诚有阐明之必要：

（1）拍卖物上之负担若为担保物权，原则上采取消灭主义。具体来说，原存于拍卖物之抵押权及其他优先受偿权因强制拍卖而消灭，不问其所担保之债权是否得以充足之清偿。惟有特殊情形是，如果担保物权所担保之债权未定清偿期或其清偿期尚未届至，当拍定人声明在拍定之担保物价额范围内清偿债务时，经担保物权人同意的，担保物权可以不予消灭。

（2）拍卖物上之负担若为用益物权，原则上采承受主义。即所拍定不动产上原有的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权以及租赁关系随同转移至拍定人，由拍定人一概承受；但是，发生于设定担保物权之后并对担保物权之实现产生影响的，经执行法院除去后再为拍卖。对担保物权有影响者，系指担保物权人因该用益物权（或租赁关系）之存在，而未能获得充足清偿。执行法院在除去该用益物权（或租赁关系）时，通常以通知方式为之，用益物权人对该通知不服的，理应允许其提起异议。惟需注意的是，对于租赁关系之转移，须满足“租赁契约于不动产被查封前订立并生效”之条件；若不动产被查封后始由债务人出租，那么租赁契约对于债权人不生效力，而“应解为以拍定或债权人之承受为解除条件，则其租赁关系视为不转移买受人或承受人”[1]李沅桦：《民事执行法论——强制执行法》，〔台北〕五南图书出版股份有限公司2007年版，第357页。。

基于以上论述，我们认为，公权力运作效果最为显著之处在于涤除拍卖物上的他物权负担（包括优先受偿权和租赁关系），但并非一切物上负担。那种仅为保护拍卖之公信力及拍定人之安定性而牺牲他物权人之私法权益的纯粹公法说理论，对他物权人而言过于严苛，衡诸法理，似难谓妥。除上述他物权之情形外，在错误拍卖第三人财产之场合，拍定人原始取得拍卖物所有权不论拍定人为善意或恶意，均得阻却第三人追回其所有权——在此种情形下，执行机构运用其公权力将第三人对拍卖物之所有权予以涤除。

在涤除拍卖物上之负担及第三人之所有权后，执行机构实施的拍卖行为是否为公权力行为之延续？1998年最高院发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖”，但对于拍卖机构接受委托后所应适用的拍卖程序未置一词，实践中拍卖机构往往直接适用或参照《拍卖法》的规定。由此可见，至少在实践中，强制拍卖程序之继续开展难谓公权力之行使，仅有个别少数事项应直接适用民事诉讼法规定，以此区别于纯私法上之任意拍卖。

（二）公法说与私法说之契合

从微观角度分析，强制拍卖的整个过程可视为一个行为集合，即可拆分为诸多相对独立的行为，各行为的性质不尽相同。基于上文对公权力运作的细致探讨，笔者认为切不可将公权力之作用扩大化，而应将具有公法性质之行为限定在较小范围，由此即可承认其他行为所具有的私法性质——此种微观化的性质解析模式，一定程度上可以缓和一直以来两种学说的对立状态，促进二者融合互益。

宏观意义上的公法说与私法说之所以呈现对立态势，其根本原因在于公权力与私权利之间的摩擦以及公利益与私利益之间的冲突。强制拍卖虽有公权力的介入，但将其完全改造为公法行为之学说恐难与一般社会大众之法律观念相契合，且对于保障社会整体之私人权益，诚非妥适。如何摆正公法说之位置，在于划清公权力之涤除行为与私权利之拍卖行为的界限。换言之，强制拍卖过程中的涤除阶段可谓是公法说与私法说的契合点。至于对何种他物权及法利益可依公权力予以除去或依私权利得以保留的问题，则需审慎斟酌并衡量各方利益，以期实现强制拍卖之公平公正理念。

二、出卖人问题

公法说认为，强制拍卖既非买卖，则不存在出卖人问题，因而可以避免出现“出卖人为何人”的争执[2]江伟主编：《民事诉讼法专论》，〔北京〕中国人民大学出版社出版，第503页。。诚如上述，强制拍卖纵有公权力之介入，但不应该也不可能与私法上之买卖行为完全分离。依公法说之观点，将会产生“拍卖物权属状态不明”之困惑：公法说既然认为强制拍卖中不存在出卖人，在拍定人取得拍卖物所有权之前，该拍卖物则处于权属待定状态，那么保留于拍卖物上之用益物权及租赁关系等负担，亦无相对承受人可言；另一方面，权属未定之拍卖物究竟由谁负担保管维护修缮之义务，实有疑问。由此可见，欲采公法说以避开“出卖人为何人”之问题，反而可能使强制拍卖理论陷入不能自圆其说之窘境。私法说之主流观点则是将债务人视为出卖人[1]日本学者多采出卖人为债务人之观点，我国台湾地区在司法实践中亦采此观点，参见吴光陆：《强制执行拍卖性质之研究》，〔台北〕五南图书出版公司出版，第20-24页。，盖因一般情况下拍卖物为债务人所有。惟拍卖物为第三人财产时，将债务人拟制为出卖人。这一见解虽符合私法上合同理论，但衡量公权力之介入与拍定人之权利保护，诚非妥适，学者对此多有批判，兹不赘述[2]王泽鉴先生对该观点之批判，尤为经典：主要是透过拍定人之救济方法，在出卖人为债务人之情形下，以拍定人得请求之对象，分债务人及债权人两方面就权利瑕疵担保、不当得利、侵权行为三种救济途径作出深刻探讨。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，北京大学出版社出版，第438-441页。。

基于上述既有理论分析，虽然强制拍卖因公权力介入而不能视为纯粹之任意拍卖行为，但事实上仍存在“出卖人究为何人”之问题。笔者认为，当拍卖物系属债务人所有时，债务人自为出卖人，并无异议；当拍卖物为第三人财产时，可视债权人为出卖人，使问题简化处置，并符合法理。有论者针对这一观点提出质疑：我国《执行拍卖规定》第15条第2款规定“申请执行人、被执行人可以参加竞买”，因此债权人也就可以应买和承受，若视其为出卖人，将使出卖人与买受人混同，理论上也难以说明买卖合同的成立[3]参见卢正敏、齐树洁：《论错误拍卖第三人财产的法律效力——兼评《民事诉讼法》第204条之相关规定》，〔重庆〕《现代法学》2010年1月第32卷第1期。。笔者以为，这一疑惑在理论上不难释明：禁止合同双方当事人混同，虽是私法理论中的一般原则，但也不乏例外：《公司法》第143条对于法定情形下公司得收购本公司股份之规定即为典型示例，究其立法原因，系为特别照顾法律上拟制人格（即公司）之利益并权衡市场经济交易之复杂与变化。同样的法理可知，在错误拍卖第三人财产之场合，将债权人视作出卖人亦为法律上之拟制，系为照顾债权人之利益并扩大竞买人之范围，实有认可“债权人得为买受人”之必要。因此，将《执行拍卖规定》第15条第2款解读为我国立法已采公法说之观点，理论依据稍显薄弱；而以“原则—例外”这一立法范式释之，既符合上文对强制拍卖性质所界定之“公法行为与私法行为”之契合说，又可避免有关论者所担忧之不利后果。

三、拍定人之法律地位

拍定人取得拍卖物之所有权，一般系有法律上原因而为继受取得，但强制拍卖过程因有公权力介入，经公法行为涤除部分物上权利后，拍定人继受取得之负担得以减轻。惟在错误拍卖第三人财产之情形，拍定人是否可依公法说之观点，“不论拍定人是善意还是恶意拍定人均得原始取得拍卖物的所有权”[4]齐树洁、陈贤贵：《不动产强制拍卖与第三人权益保护》，〔兰州〕《甘肃政法学院学报》2010年7月总第111期。？笔者对此持不同见解：公法说认为拍定人得原始取得第三人财产，其宗旨在于保护拍卖之公信力及拍定人之预期利益，但拍定人之主观恶意已然破坏了拍卖安定性，有损于拍卖公信力，并且自无“拍定人之预期利益”可言。因此，强制拍卖中亦有善意取得制度之适用空间，即在错误拍卖第三人财产之场合，善意拍定人可以原始取得拍卖物之所有权。

基于上文阐释结论，既然存在出卖人，那么为保障交易安全及交易信用，拍定人应当对出卖人享有瑕疵担保请求权。其中，出卖人就标的物本身的瑕疵所负的担保责任为物的瑕疵担保，包括价值瑕疵和效用瑕疵两种；出卖人就标的物的权利瑕疵所负的担保责任，包括权利无缺瑕疵和权利存在瑕疵两种[1]肖建国：《论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2004年12月第20卷第4期。。兹就这两种瑕疵担保，分述如后：

（一）物之瑕疵担保请求权

一般情形下，拍卖并非基于债务人（出卖人）之自由意思，而债权人对于买卖标的物之性质状况亦少有知悉机会，故应由买受人（拍定人）自负其危险；牺牲买受人之信赖利益，用以保护债权人与债务人，以使拍卖结果发生实效性[2]陈计男：《强制执行法释论》，〔台北〕元照出版有限公司2002年版，第362页。。况且在强制拍卖之前有公告程序，即公告拍卖物之性质并公开展示，故应当推定应买人对拍卖物之品质已有相当之了解和鉴别，使应买人负担此项危险，当未过苛。

惟需注意的是，如果出卖人有特别之保证或欺诈时，出卖人仍应负物之瑕疵担保责任，瑞士、德国、日本等国均认可此观点[3]参见吴光陆：《强制执行拍卖性质之研究》，〔台北〕五南图书出版公司出版，第56-57页。参见陈计男：《强制执行法释论》，〔台北〕元照出版社出版，第362-363页。。但在一般情形下，我们认为拍定人并无物之瑕疵担保请求权

（二）权利瑕疵担保请求权

一般认为，出卖人自当对出售物负担权利瑕疵担保责任。既然强制拍卖过程包含私法行为，那么《合同法》第150条规定[4]《合同法》第150规定：“出卖人就交付的标的物负有保证第三人不向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”应予以适用。当拍卖物上负担致使拍定人所取得之权利不能使用、收益，或拍卖物为第三人财产但拍定人不能依《物权法》第106条规定善意取得拍卖物所有权时，因出卖人之行为已构成根本违约，故拍定人得以债务不履行或违约责任为由单方解除合同；拍定人不愿解除合同时，亦可请求减少价金。如果价金已经交付但尚未分配，则拍定人可以解除合同并请求返还价金；如果价金已由执行机构分配完毕，则拍定人自可向出卖人请求返还。具体来说，一般情形下债务人为出卖人，受分配之债权人对拍定人不负有返还价金之义务；在拍卖物为第三人所有之场合，债权人视为出卖人，拍定人得径行向债权人请求返还价金——这种处理方式，既可以消除“拍定人因债权人之错误指封却无法享有侵权损害赔偿请求权”之理论缺陷[5]私法说学者一般认为，如果拍定人受损害系由于债权人故意或过失申请查封所造成，那么债权人自应对拍定人负侵权损害赔偿责任。（参见陈计男：《强制执行法释论》，第363页）对私法说持异议者，就拍定人是否享有侵权损害赔偿请求权之问题，似采否定态度。概括言之，反对者认为侵权行为责任之成立要件，法律设有严格规定，其目的在于不使赔偿范围漫无限制。侵权行为责任之成立以侵害他人权利为前提要件——权利者，为享有特定利益之法律上之力，如物权、智慧财产权、人格权、亲属权、社会权等，侵害者应负赔偿责任；至于一般财产上之不利益，本非属于权利受到侵害，纵由于他人故意或过失行为所致，原则上不得请求损害赔偿。（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第440页）笔者认为，反对者见解可值赞同，即在错误拍卖第三人财产之场合，若视债务人为出卖人，则债权人之错误指封行为不构成侵权行为。，也可以避免因债务人资力有限而使拍定人之权利成为一纸债权凭证。

四、第三人之权益保护

在强制拍卖中，误将第三人财产作为执行标的物，这对第三人之权益影响甚巨。因此，要承认拍定人可以取得拍卖物所有权，必须以赋予第三人充足之程序保障为前提，唯有这样才使得第三人利益之牺牲正当化。

（一）第三人之程序保障

一般认为，应当普遍赋予第三人声明异议或提起异议之诉的权利。我国新修改的《民事诉讼法》第225条亦对这两种救济方式作出规定，但与各国强制执行法的通例相比，最明显的区别就在于第三人异议之诉的提起须以执行异议为前置条件，即第三人只有在执行异议被裁定驳回时方可提起异议之诉。在这种立法模式下，前置条件的设计使执行救济程序更加复杂，既降低了执行效率，又陡增了第三人救济自身权益的成本[1]参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建》，〔武汉〕《法学评论》2008年第6期。。由此可见，民诉法仅仅以一个简单的法条就笼统规定两种救济方式，不免显得内容模糊、混杂，导致诸多理论缺陷和逻辑漏洞[2]具体内容可参见刘学在：《〈民事诉讼法〉新修订条文之初步评析》，载齐树洁《东南司法评论》2008年卷，厦门大学出版社2009年版，第142页。。

另一方面，无论在持有私法说还是公法说的国家或地区，均设有完善的拍卖公告制度来保障第三人尽可能地知悉相关情况。例如，采私法说之台湾地区“强制执行法”对拍卖公告事项之规定就甚为详尽，包括拍卖物之种类、数量、品质及其他应记明之事项，拍卖之原因、日时及处所，阅览拍卖物及查封笔录之处所（为使应买人确知拍卖物之实际情况及其权利关系）等[3]陈计男：《强制执行法释论》，〔台北〕元照出版公司2012年版，第347-348页。。再例如，采公法说之德国法规定了公示催告除权制度，即法院应在拍卖公告中催告与拍卖标的物有利害关系之权利人申报相关权利。法院应当依法审查有利害关系者申报之权利，经核实后可以作出撤销或中止执行程序的裁定；如果在公示催告期间没有人申报权利，那么法院可以作出除权判决，拍卖标的物上之权利瑕疵也因此而涤除[4]参见赵晋山：《强制执行程序中的拍卖问题研究》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》（第一册），〔北京〕中国法制出版社2002年版，第394页。。我国《执行拍卖规定》对拍卖公告的规定（第11条和第12条）相当简单粗糙，并且也没有规定权利申报制度，这与程序保障之基本理念背道而驰。

（二）拍定人主观为恶意

如果拍定人系恶意为拍卖行为，则应当将该拍卖认定为无效，第三人得依其所有权追回拍卖物。尤其是在拍卖物为不动产（或特殊动产）之场合，即使恶意拍定人已向相关机构办理所有权转移登记手续，第三人仍可依所有权返还请求权要求拍定人返还该不动产（或特殊动产），并进行权利变更登记。

惟有一个问题殊值研讨，即拍定人主观善恶意之证明责任由何者承担？理论上有拍卖人和第三人两种选择。民法上之善意取得以“受让人善意”为其构成要件，但因涉及受让人之主观心理状态，其证明究竟遵循何种原则和标准，诸学说存在明显分歧[5]传统说认为，否定性事实往往难以从正面予以证明，因此就善意要件的认定应当采取推定的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为非善意的原权利人就受让人的恶意或者重大过失负举证责任；强力说认为，否定事实说原则上是错误的，一个事实要件究竟是从否定的方面更容易证明，还是从肯定的方面更容易证明，只能具体问题具体分析，因此，依据《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则，只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。参见吴泽勇：《论善意取得制度中善意要件的证明》，〔北京〕《中国法学》2012年第4期。。依罗森贝克的规范说，“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（=法律效力对自己有利的法规范）的条件”[6]〔德〕莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，〔北京〕中国法制出版社2002年版，第104页。，而对于哪一方当事人应当承担重要且有争议的事实主张之不可证明性的不利后果的问题，必须根据固定的、抽象的法律规则来加以回答。根据《物权法》第106条对善意要件的明确规定，本应由援引该有利规范之买受人负担其证明责任，但私法上善意取得规定所确立的证明责任规则是否可以照搬地适用于强制拍卖程序，诚有疑问。笔者认为公权力之介入使强制拍卖具有更强的公信力，而公信力旨在保障拍定人之安定性，故在强制拍卖程序中拍定人之利益相较一般买受人更为重要。此时，若依《物权法》第106条所确立之证明责任规则，拍定人之利益将置于自证善意责任之危险中，其安定性将面临重大冲击。基于上述理由，强制拍卖程序中宜采异于私法上善意取得之证明责任规则，即应推定拍定人为善意，由第三人就拍定人之恶意负证明责任。

（三）拍定人主观为善意

拍定人如果善意地买受拍卖物，那么经强制拍卖程序后依善意取得之规定就可以取得该拍卖物之所有权——这既维护拍卖之公信力，又兼顾拍定人之安定性。此种情况下，若第三人所受之损害系由执行机构之违法行为所致，则第三人可向该执行机构提出申请国家赔偿；如果执行机构之行为并无违法，有学者认为“仅可依不当得利向受领拍卖价金的债权人请求返还”[1]齐树洁、陈贤贵：《不动产强制拍卖与第三人权益保护》，〔兰州〕《甘肃政法学院学报》2010年7月总第111期。。但这一观点在公权力介入之背景下，有必要再作检讨。依吾人见解，在错误出卖第三人财产之情形，宜将债权人视为出卖人——此乃公权力拟制之法律事实，与私法上之无权处分行为不尽相同。在有偿无权处分之场合，无权处分人受益而原权利人受损，且无法律上之原因，原权利人自得向无权处分人主张不当得利请求权；但在强制拍卖之场合，“将债权人拟制为出卖人”本身即可谓法律上之原因，并不能完全等同于无权处分行为。因此，简单地认为债权人与第三人之间成立不当得利关系，未必符合不当得利请求权之构成要件。

然而，为顾全第三人之利益，似又有必要使债权人负返还义务，但若认可该返还义务，其依据又何在？依笔者浅见，该返还义务应予认可，为实现此项目的，应由最高法院创设例外司法解释。这在法学方法论上，依据有二：

（1）强制执行拍卖中，债务人未因执行遭受不利益，而债权人却得到清偿，此种法律效果确实违反公平公正之法律原则。对于第三人（即原权利人）而言，殊有特别保护之必要。

（2）不当得利之基本思想在于调节不当（无法律上原因）之损益变动。若严格遵循不当得利之特定构成要件，第三人原则上对债权人并无不当得利返还请求权，“但衡平既为不当得利之最高指导原则，为平衡当事人之利益，应由法院依民法之基本价值判断，创设例外”[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，〔北京〕中国政法大学出版社2005年版，第97-102页。，使债权人比照不当得利之规定，返还其所受之利益。

由此可见，本文之见解和“债权人与第三人之间成立不当得利”之观点，虽然最终法律效果均是债权人依不当得利规定返还其所受利益，但其原因截然不同——本文系基于衡平原则为特别照顾第三人之利益，以此实践法律价值判断之一贯性。另一方面，第三人利益之损害与债务人债务之消灭系产生于不同原因事实，不能认为有直接因果关系，故在第三人与债务人之间难谓构成不当得利，债务人原则上不负返还其所受利益之责任。但在执行程序中，尽管一般是被执行人（债务人）的财产陷入不能清偿债务之困境，但实践中亦会出现申请执行人（债权人）比债务人更无力履行债务之情形[3]参见齐树洁、陈贤贵：《不动产强制拍卖与第三人权益保护》，〔兰州〕《甘肃政法学院学报》2010年7月总第111期。。因此，同样基于衡平原则，亦有必要创设例外，即在第三人追认债权人之出卖行为并认可债务清偿之效果时，准许其比照不当得利之规定向债务人请求返还其所受利益。如此一来，第三人可在权衡利弊后自主选择究竟是向债权人抑或是债务人主张返还请求权。

〔责任编辑：钱继秋〕

徐一楠，中国政法大学博士研究生 100088